Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MANNINO Saverio F. - Presidente - del 19/09/2012
Dott. GRILLO Renato - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere - N. 1709
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROSI Elisabetta - rel. Consigliere - N. 20167/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) EK AN N. IL 02/05/1982;
avverso l'ordinanza n. 357/2012 TRIB. LIBERTÀ di BOLOGNA, del 19/03/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ELISABETTA ROSI;

sentite le conclusioni del PG Dott. IZZO Gioacchino, che ha chiesto il rigetto;

udito il difensore avv. Scaglione Luca, che insiste per l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 19 marzo 2012, il Tribunale di Bologna, sezione riesame, ha rigettato il riesame proposto avverso l'ordinanza del G.i.p. presso il Tribunale di Modena del 25 febbraio 2012, che aveva applicato la custodia cautelare in carcere a EK TI, indagato per i reati di cui all'art. 110 c.p. e D.P.R. n. 309 del 1990, art.73 per avere, in concorso con altri, detenuto a scopo di cessione gr.
498,784 di cocaina.

2. Avvero la citata ordinanza ha proposto ricorso il EK, per mezzo del proprio difensore, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:
1) Nullità dell'ordinanza ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. e) per mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui il Tribunale ha escluso che gli agenti della polizia municipale di Sassuolo avessero agito da agenti provocatori o come agenti sottocopertura ex L. n. 146 del 2006, art.9 senza le necessarie autorizzazioni, affermando che il loro operato rappresentava un mero controllo e repressione di reati in corso, senza determinazione di un reato che altrimenti non sarebbe stato commesso, mentre gli agenti della polizia municipale avevano simulato di essere imprenditori interessati all'acquisto di droga, svolgendo così la trattativa che aveva portato all'accordo per l'acquisto/vendita di droga per Euro 60.000, contratto che si perfeziona con il consenso e non già con la traditio;
i fatti nel caso di specie non potevano rientrare nella fattispecie di cui alla sentenza n. 10974 del 2009, per cui gli agenti avrebbero dovuto procedere all'arresto, mentre avrebbero indotto la commissione di ulteriori reati;

2) Nullità dell'ordinanza ex art. 606 c.p.p., lett. e) per inosservanza dell'art. 275 c.p.p. e art. 1 bis c.p.p., art. 195 c.p.p., comma 7 e art. 203 c.p.p., in relazione all'inutilizzabilità
delle segnalazioni provenienti da fonte confidenziale, che riferivano che il coindagato RE IS era in possesso di un notevole quantitativo di cocaina;

3) Nullità ex art. 606 c.p.p., lett. b) per erronea applicazione della legge penale, in particolare degli artt. 49 e 50 c.p., art. 191 c.p.p. e art. 6 CEDU in relazione all'utilizzabilità delle prove acquisite dall'agente di polizia che abbia agito quale agente provocatore, quando il suo comportamento non sia scriminato, perché posto in essere al di fuori delle procedure di cui al D.P.R., art. 97:
4) Nullità dell'ordinanza ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. e) per manifesta illogicità della motivazione, laddove l'ordinanza ha affermato che si trattava di un errore il fermo, nel corso dell'operazione, di una famiglia che era stata trovata nel parcheggio ove era parcheggiata l'auto contenente la cocaina.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso risulta infondato. È opportuno iniziare la trattazione dalle censure relative agli asseriti vizi dell'ordinanza per violazione di legge. Per quanto attiene al secondo motivo di ricorso, lo stesso risulta infondato: l'ordinanza impugnata non ha affatto considerato quale elemento gravemente indiziario per la sussistenza del fumus delicti le informazioni confidenziali sul coindagato RE IS, ma ha basato le ragioni della conferma del vincolo cautelare personale sui risultati delle complesse operazioni di polizia giudiziaria che hanno condotto al rinvenimento del consistente quantitativo di cocaina, operazioni che hanno tratto dalle informazioni confidenziali un mero spunto per l'avvio delle investigazioni, modalità di avvio del tutto legittima, come affermato da consolidata giurisprudenza di legittimità, che ha precisato che l'art. 203 c.p.p., comma 1 vieta l'acquisizione e l'utilizzazione dell'informazione anonima e/o confidenziale nel giudizio, mentre il comma 1 bis del medesimo articolo non stabilisce in via generale un divieto di acquisizione di tali informazioni durante le indagini preliminari, ma stabilisce dei limiti in riferimento alle intercettazioni, prevedendo che le stesse non possano essere disposte "soltanto" in base a informazioni confidenziali acquisite da organi di polizia, consentendo invece un utilizzo della fonte confidenziale da parte degli organi di polizia per avviare l'attività investigativa o estenderne l'ambito alla ricerca di ulteriori elementi che saranno poi trasmessi all'autorità giudiziaria e sui quali la stessa autorità giudiziaria può fondare le proprie valutazioni anche per attivare i propri poteri di direzione e coordinamento delle indagini (cfr. Sez. 6, n. 10051 del 3/12/2007, dep. 5/3/2008, Ortiz e altri, Rv. 239458). Nessuna inutilizzabilità derivata dei risultati della complessa operazione di polizia giudiziaria può pertanto essere ravvisata nel fatto che gli agenti ebbero la prima notizia della detenzione della cocaina da parte degli indagati da una fonte confidenziale.

2. In relazione al terzo motivo di ricorso, che ha lamentato plurime violazioni di legge in relazione all'operazione di polizia giudiziaria che portò al sequestro di droga ed all'arresto dell'indagato (ipotizzando l'illegittimità dell'operato della polizia municipale quale agente provocatore, anche per l'inosservanza della disciplina specifica in materia di operazioni antidroga ex D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97, con conseguente inutilizzabilità delle prove raccolte, in conformità alla disposizione di cui all'art. 6 CEDU), deve essere precisato che in base alla costante giurisprudenza di questa Corte l'attività dell'agente di polizia giudiziaria risulta legittima quando costituisce in via prevalente un'attività di osservazione, controllo e contenimento delle azioni illecite altrui, per cui è necessario che la condotta dell'agente che intervenga nel corso di operazioni di polizia giudiziaria non assuma rilevanza causale nel provocare il reato, ossia non lo "susciti", per cui il reato che viene prodotto non sia riferibile alla sua condotta. Diverso è il caso dell'agente infiltrato, il cui ambito operativo include condotte attive ed è scriminato da apposite disposizioni normative, appositamente introdotte per fronteggiare le forme più gravi di criminalità, anche in attuazione di strumenti giuridici internazionali. In tale ambito la nostra legislazione si è articolata nel tempo verso una elaborazione di un modello unitario per le c.d. operazioni sotto copertura, operato per la prima volta in occasione della ratifica della Convenzione di Palermo contro il crimine organizzato transnazionale. La L. n. 146 del 2006, art. 9 fornisce infatti un quadro generale delle c.d. "tecniche speciali" di investigazione, prevedendo una specifica regolamentazione anche per le ipotesi di differimento di atti d'indagine. Tale disposizione, peraltro a seguito della L. 13 agosto 2010, n. 136, Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia, è stato modificato e la disciplina prevista include anche i reati in materia di stupefacenti. Di fatti la medesima recente legge ha sostituito il D.P.R. n. 309 del 1990, art.97 che nel testo attualmente vigente recita: "Per lo svolgimento delle attività sotto copertura concernenti i delitti previsti dal presente testo unico si applicano le disposizioni di cui alla L. 16 marzo 2006, n. 146, art. 9". L'ampia formulazione della norma costituisce un tentativo di unificazione ed armonizzazione delle diverse discipline che sono state nel corso del tempo introdotte nell'ordinamento per le "undercovered operations" .

3. Per quanto concerne la giurisprudenza di Strasburgo, la Corte EDU ha ritenuto che non rispetti il principio del fair trial stabilito nella CEDU un procedimento penale relativo ad un reato che sia conseguenza della "provocazione" operata dalle forze di polizia, quando manchino elementi per ritenere che senza interventi esterni il delitto sarebbe stato ugualmente commesso.
Mentre ha affermato il rispetto ai canoni dell'art. 6 CEDU per il caso in cui le autorità si siano limitate ad osservare il comportamento dei soggetti che si muovono in ambienti vicini alla criminalità e la commissione del reato dipenda, in ultima istanza, dalla libera scelta del reo, non influenzata in maniera sostanziale dall'azione degli agenti di polizia. La Corte di Strasburgo ha anche operato una distinzione tra l'ipotesi della provocazione e quella già menzionata della "infiltrazione" nell'ambito della criminalità organizzata, infiltrazione che è stata considerata legittima, atteso che ne' le legislazioni nazionali, ne' la Convenzione CEDU garantiscono a chi delinque un'immunità rispetto all'osservazione da parte degli organi di polizia (così: Corte EDU, 9 giugno 1998, IX de CA c. Portogallo, 21 marzo 2002, CA c. Italia e Germania e 21 febbraio 2008, GI c. Grecia, 4 novembre 2010, IK c. Russia). Anche recentemente nella sentenza del 2 ottobre 2012, VE e altri e, Russia, la Corte di Strasburgo ha ribadito che il pubblico interesse non può giustificare l'utilizzazione di prove ottenute come risultato di un incitamento al reato operato dalle forze di polizia.

4. Orbene la giurisprudenza di legittimità ha avuto più volte modo di affermare e ribadire la liceità (ex art. 51 c.p., e pur fuori dalla ipotesi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97) della condotta dell'agente che, attraverso un indiretto e marginale intervento nell'ideazione e nell'esecuzione del reato, si concretizzi prevalentemente in un'attività di osservazione, di controllo e di contenimento delle azioni illecite altrui (in tal senso, Sez. 4, n. 12347 del 22/9/1999, dep. 30/10/1999, Lenza, Rv. 215007, Sez. 1, n. 6301 del 14/4/1999, dep. 19/5/1999, Iacovone e altro, Rv.213457). In particolare il principio è stato confermato anche in caso di inapplicabilità del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97 per carenza dei requisiti soggettivi (così Sez. 6, n. 9299 del 31/3/1995, dep. 1/9/1995, Pellegrino, Rv. 203080, che ha precisato che in tal caso l'attività di un agente di polizia che - in esecuzione dell'ordine di servizio ricevuto, al fine di assicurarne le prove e individuare gli autori di un traffico di sostanze stupefacenti - abbia simulato di voler acquistare una quantità di droga e si sia recato sul posto convenuto per la consegna di essa - va considerata nell'ambito dell'art. 51 c.p., ossia dell'adempimento di un dovere di polizia giudiziaria, "in quanto finalizzata alla ricerca delle prove, alla individuazione dei responsabili e al contenimento di una illecita attività, nota alla polizia e in corso di svolgimento. Ne consegue che non sussiste incompatibilità con l'ufficio di testimone del predetto agente di polizia, il quale, in virtù della causa di giustificazione prevista dall'art. 51 c.p., non ha mai assunto la posizione di indagato di reato connesso o collegato", conforme anche Sez. 6, n. 6425 dell'11/4/1994, dep. 1/6/1994, Curatola, Rv. 198517). In particolare in riferimento all'acquisto simulato di sostanze stupefacenti è stato precisato che "eventuali anomalie dell'attività investigativa svolta "sotto copertura" ed eventuali abusi commessi nell'espletamento della stessa, in violazione delle procedure previste dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97, non hanno alcun riverbero negativo sull'esercizio dell'azione penale, ma possono assumere rilievo sul piano disciplinare o anche su quello penale per coloro che a tali anomalie dettero causa o che tali abusi commisero" (cfr. Sez. 6, n. 8722 del 12/4/2000, dep. 2/8/2000, Carvajal e altri, Rv. 220745).

5. Tale orientamento è stato anche recentemente ribadito in questa Sezione (con la sentenza n. 17199 del 7/4/2011, dep. 3/5/2011, Ediale e altri, non mass.) confermando l'illiceità delle operazioni sotto copertura consistenti nell'incitamento o nell'induzione alla commissione di un reato, poiché l'agente di polizia giudiziaria non può porre in essere condotte che siano diverse da quelle strettamente e strumentalmente connesse, condotte che sono non punibili proprio per tale stretta connessione (in tal senso cfr. Sez. 2, n. 38488 del 28/5/2008, dep. 9/10/2008, Cuzzocoli e altri, Rv. 241442 ed anche, in riferimento ad altre tipologie delittuose, Sez. 3, n. 26763 del 3/6/2008, dep. 3/7/2008, Malentacca, Rv. 240270). L'induzione e l'incitamento al reato determinano quindi non solo la responsabilità penale dell'agente, ma l'inutilizzabilità della prova acquisita, per contrarietà ai principi del giusto processo e rende l'intero procedimento suscettibile di un giudizio di non equità ai sensi dell'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. In sintesi, quindi, l'illiceità dell'attività dell'agente provocatore "postula un'adesione acritica e supina del reo al progetto dell'agente provocatore, che deve fungere da fonte ed occasione assoluta dell'illecito perpetrato" (cfr. sentenza n. 17199 del 2011 cit).

6. Nel caso che qui ci occupa, il Tribunale del riesame ha evidenziato che l'operazione di polizia che ha condotto all'arresto del ricorrente non può essere qualificata come "attività sotto copertura" disciplinata dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97, poiché non si trattava di operazioni antidroga specificamente disposta e comunicata alla Direzione centrale per i servizi antidroga ed all'autorità giudiziaria. Nè si trattava di attività riconducibile all'azione tipica dell'agente provocatore", in quanto il comportamento degli agenti della polizia municipale non ha affatto provocato un intento delittuoso prima inesistente. Infatti, nel caso di specie l'azione delittuosa contestata attiene alla detenzione di un consistente quantitativo a fini di cessione e tale detenzione è stata certamente realizzata in via autonoma dall'indagato e dal suo complice anteriormente alla stessa attivazione delle investigazioni, ed è pertanto riconducibile agli indagati in via autonoma e a prescindere dall'operazione di p.g. posta in essere, la quale ha rappresentato un fattore estrinseco, mediante l'attivazione di trattative per l'acquisto, che ha dato spunto alla successiva azione del "già detentore" della droga, che si è determinato alla messa in vendita ed alla successiva consegna della stessa, attuandosi in tal modo il disvelamento della pregressa detenzione di stupefacente (in tal senso Sez. 6, n. 16163 del 24/1/2008, dep. 17/4/2008 Casaula, Rv. 239640, che ha escluso nella specie la configurabilità del reato impossibile;
conforme anche Sez. 5, n. 11915 del 26/1/2010, dep. 26/3/2010, Dell'Aversano e altri, Rv. 246554).
Del resto la stessa giurisprudenza di legittimità ha affermato la differenza naturalistica tra le condotte di acquisto, di successiva detenzione e poi di vendita ad altri di sostanze stupefacenti (cfr. parte motiva Sez. 5, n. 4529 del 10/11/2010, dep. 8/2/2011, Malkoc e altri, Rv. 249252); risulta pertanto del tutto superflua l'argomentazione difensiva relativa alla determinazione del momento di perfezionamento dell'acquisto, indicato nella formazione dell'accordo sul prezzo all'esito delle trattative, posto che in ogni caso il reato ascritto all'indagato è la detenzione a fini di spaccio e non già l'ipotesi, cronologicamente successiva, di messa in vendita del medesimo stupefacente all'agente di polizia giudiziaria.

7. Ad abundantiam, va osservato che risulta pur sempre legittimo, ed utilizzabile come prova, il sequestro probatorio del corpo di reato, o delle cose pertinenti al reato, rinvenute a seguito di un'attività di polizia giudiziaria della quale pur venga riconosciuto il superamento dei limiti imposti dalla legge per le attività di contrasto al traffico di sostanze stupefacenti (in tal senso, si veda parte motiva di Sez. 4, n. 16474 del 14/3/2008, dep. 22/4/2008 Varutti, Rv. 239526), tanto in conformità all'arresto delle Sezioni Unite n. 5021, del 27/3/1996, dep. 16/5/1996, Sala, Rv.204643, peraltro avente ad oggetto la res rinvenuta a seguito di una perquisizione illegittima, dove è stato statuito: "Allorquando la perquisizione sia stata effettuata senza l'autorizzazione del magistrato e non nei "casi" e nei "modi" stabiliti dalla legge, come prescritto dall'art. 13 Cost. si è in presenza di un mezzo di ricerca della prova che non è compatibile con la tutela del diritto di libertà del cittadino, estrinsecabile attraverso il riconoscimento dell'inviolabilità del domicilio. Ne consegue che, non potendo essere qualificato come inutilizzabile un mezzo di ricerca della prova, ma solo la prova stessa, la perquisizione è nulla e il sequestro eseguito all'esito di essa non è utilizzabile come prova nel processo, salvo che ricorra l'ipotesi prevista dall'art. 253 c.p.p., comma 1, nella quale il sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, costituendo un atto dovuto, rende del tutto irrilevante il modo con cui ad esso si sia pervenuti. (Fattispecie relativa a perquisizione domiciliare, eseguita senza l'autorizzazione della competente A.G., nel corso della quale erano stati sequestrati circa trentuno grammi di cocaina. La S.C., nell'enunciare il principio di cui in massima, ha escluso che l'ufficiale di P.G., il quale abbia eseguito una perquisizione fuori dei casi e non nei modi consentiti dalla legge, non abbia l'obbligo, a causa dell'abuso compiuto, di sequestrare la cosa pertinente al reato rinvenuta nei corso di essa, quasi che l'arbitrarietà o l'illiceità della condotta, possa privare l'autore della qualifica soggettiva da lui rivestita)". D'altra parte è stato anche precisato che "in tema di acquisto simulato di sostanze stupefacenti, la mera inosservanza da parte degli ufficiali di polizia giudiziaria, addetti alle unità specializzate antidroga, della procedura di acquisto simulato può comportare una responsabilità sul piano disciplinare, ma non incide di per sè sulla loro capacità a testimoniare" (cfr.Sez. 6, n. 40513 del 20/ 10/201, dep. 8/11/2011, Coruzzi, Rv. 251060) ed in ogni caso, e in via assorbente, va poi ulteriormente ribadito che è sempre lecita (ex art. 51 c.p., e pur fuori dalla ipotesi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97) la condotta dell'agente che, attraverso un indiretto e marginale intervento nell'ideazione e nell'esecuzione del reato, si concretizzi prevalentemente in un'attività di osservazione, di controllo e di contenimento delle azioni illecite altrui. È stato infatti affermato che "è compatibile con l'ufficio di testimone, in quanto non assume in nessun momento procedi menta le la posizione di indagato di reato connesso o collegato, l'agente di polizia che - in esecuzione dell'ordine di servizio di inserirsi in un traffico illecito di sostanze stupefacenti - contatti i venditori, simuli di voler acquistare una quantità di droga e si rechi sul posto convenuto per la consegna di essa - pur in ipotesi di inapplicabilità del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97 per carenza dei requisiti soggettivi ivi previsti -, attività tutte scriminate dall'adempimento di un dovere" (cfr. Sez. 4, n. 9188 del 4/2/2010, dep. 8/3/2010, Esposito, Rv. 246804) e del resto i medesimi principi sono stati riconosciuti anche nell'ipotesi di un cittadino che collabori ad un'operazione antidroga di polizia, fuori del caso di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97 (in tal senso, Sez. 4, n. 11634 del 22/9/2000, dep. 13/11/2000, Alessandro, Rv. 217253).

8. Del resto la dottrina più attenta ha chiarito che, in linea con i principi sistematici della normativa interna e di quella internazionale, la disciplina di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art.97, che stabilisce doveri informativi e comunicativi in capo agli agenti di polizia giudiziaria operanti, si pone l'obiettivo di consentire al pubblico ministero di svolgere i propri compiti di direzione delle indagini e di valutazione dell'attività compiuta, anche in considerazione del ruolo dello stesso di garanzia di legalità dell'esercizio dell'azione penale. Nel caso di specie, gli agenti operanti si sono limitati, mostrandosi interessati, a verificare l'effettiva intenzione di alcuni soggetti di offrire in vendita un consistente quantitativo di cocaina già in loro possesso, sostanza che è stata sequestrata all'esito di un'operazione di polizia giudiziaria la quale si è di certo svolta con il controllo dell'autorità giudiziaria, come desumibile dall'ordinanza impugnata, la quale ha dato atto che la Procura della repubblica di Modena aveva autorizzato il collocamento di un impianto di localizzazione satellitare GPS sull'auto in uso all'altro coindagato e la predisposizione dell'impianto audiovisivo nel luogo appositamente adibito a luogo di incontro per la trattativa con i trafficanti di droga.

9. Sono del pari infondati il primo ed il quarto motivo di ricorso. Come è noto l'ambito del controllo che la Corte di Cassazione esercita in tema di misure cautelari non riguarda la ricostruzione dei fatti, ne' le valutazioni, tipiche del giudice di merito, sull'attendibilità delle fonti e la rilevanza e/o concludenza dei dati probatori, ne' la riconsiderazione delle caratteristiche soggettive delle persone indagate, compreso l'apprezzamento delle esigenze cautelari e delle misure ritenute adeguate: tutti questi accertamenti rientrano nel compito esclusivo e insindacabile del giudice cui è stata richiesta l'applicazione della misura cautelare e del tribunale del riesame. Il giudice di legittimità deve invece verificare che l'ordinanza impugnata contenga l'esposizione delle ragioni giuridicamente significative che hanno sorretto la decisione e sia immune da illogicità evidenti: il controllo investe, in sintesi, la congruenza delle argomentazioni rispetto al fine giustificativo del provvedimento (in tal senso, Sez. 6, n. 3529 dell'1/2/1999, Sabatini, Rv. 212565; Sez. 4, n. 2050 del 24/10/1996, Marseglia, Rv. 206104).
L'ordinanza oggetto della presente impugnazione è sorretta da logica e corretta argomentazione motivazionale e risponde a tali due requisiti, infatti il Tribunale del riesame, nel motivare la gravità del quadro indiziario, con riferimento alle dettagliate argomentazioni già prese in considerazione dal GIP, ha esaminato la gravità del quadro indiziario a carico dell'indagato per la detenzione a fini di spaccio della sostanza stupefacente, dando ampiamente conto delle ragioni che l'hanno condotto a confermare il giudizio espresso dal Gip, anche in relazione alle esigenze cautelari ed all'adeguatezza della misura imposta ed ha espresso il proprio convincimento circa la piena utilizzabilità delle risultanze dell'operazione fornendo ampia e congrua risposta alle contestazioni difensive con richiamo alla giurisprudenza di legittimità e a quella della Corte EDU che si è poc'anzi sintetizzata (si vedano pagg. 8 e ss dell'ordinanza impugnata). Per le stesse ragioni, nessuna censura è ascrivibile al Collegio del riesame per la valutazione quale circostanza non significativa, del controllo di una famiglia, occasionalmente presente nel luogo della fase conclusiva delle operazioni, indicato nell'ultimo motivo di ricorso, risultando la stessa più che plausibile e corretta, tenuto conto dell'ampio contesto delle indagini svolte, quali sintetizzate nell'ordinanza impugnata.
Al rigetto del ricorso consegue, ex art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell'Istituto penitenziario competente, a norma dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 19 settembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 10 gennaio 2013