Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GIOVANNI PIOLETTI Presidente del 22/09/2000

1. Dott. VINCENZO COLARUSSO Consigliere SENTENZA

2. Dott. GIANFRANCO TATOZZI Consigliere N. 1639

3. Dott. CARLO GIUSEPPE BRUSCO Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. PAOLO SEPE Consigliere N. 25086/1999
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da: SS (cognome) NZ (nome) nato a [...] il [...]
avverso la sentenza 26 aprile 1999 della Corte d'appello di Torino. Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;
udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. BRUSCO. Udito il Pubblico Ministero in persona del sost. Proc. Gen. Dott. Giovanni GALATI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO:
SS NZ ha proposto ricorso avverso la sentenza 26 aprile 1999 della Corte d'Appello di Torino che, in parziale riforma della sentenza 5 novembre 1997 del Tribunale della medesima Città, ha confermato la condanna per il delitto di cui all'art. 73 d.p.r. 309/1990 ritenendo l'esistenza dell'attenuante di cui al comma 5^
della norma citata, negata dal primo giudice, e riducendo conseguentemente la pena ad anni due e mesi otto di reclusione e lire 30.000.000 di multa.
Risulta dal testo della sentenza impugnata che, all'interno dell'autovettura nella disponibilità dell'SS, fu rinvenuta una confezione contenente oltre 96 grammi di eroina (con mg. 7933 di prodotto attivo). Questo ritrovamento costituiva la conclusione di un'operazione condotta dalla polizia giudiziaria con la collaborazione di tale RT BA. Questi, secondo il suo racconto, era stato contattato da SS RG, padre dell'odierno imputato, il quale, prima di morire, l'aveva richiesto di introdurre il figlio nel traffico di stupefacenti. Dopo la morte del padre SS NZ contattava l'RT e lo invitava a dar seguito alla promessa fatta al padre. L'RT tentava (a suo dire) di dissuaderlo ma, viste le sue insistenze, accettava e contemporaneamente si metteva in contatto con appartenenti alla polizia giudiziaria.
Dopo vari contatti il giorno 9 febbraio 1996 l'SS e l'RT si incontravano in Torino davanti a un bar all'interno del quale erano appostati gli appartenenti ad una pattuglia della Squadra Mobile di Torino;
RT saliva sull'autovettura di SS che gli mostrava la confezione;
poi entrambi scendevano e si allontanavano. SS veniva subito dopo fermato e sulla sua autovettura veniva trovata la sostanza.
La Corte d'Appello di Torino, con la sentenza impugnata, ha ritenuto accertata la responsabilità dell'imputato sulla base delle dichiarazioni dell'RT, confermate dal ritrovamento della sostanza sull'autovettura del ricorrente, del quale ha ritenuto inattendibili le dichiarazioni giustificative.
L'SS ha proposto vari motivi di ricorso che verranno di seguito esaminati e ha chiesto l'annullamento della sentenza impugnata. Il Procuratore Generale presso questo Ufficio ha invece chiesto il rigetto del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE:
I primi due motivi di ricorso sono fondati ma, come si dirà, le conseguenze sono diverse da quelle cui aspira il ricorrente. Le articolate censure del ricorrente si incentrano, in sintesi, su queste argomentazioni: l'operazione condotta dalla Squadra Mobile di Torino non era autorizzata ai sensi dell'art. 97 d.p.r. 309/1990. L'RT ha quindi assunto il ruolo del c.d. "agente provocatore" travalicando i limiti consentiti in quanto la sua opera è stata di vera e propria istigazione.
La conseguenza di queste premesse, secondo il ricorrente, è che l'RT avrebbe dovuto essere ritenuto concorrente nel reato;

egli doveva pertanto essere iscritto nel registro delle notizie di reato e comunque, indipendentemente da questa iscrizione, avrebbe dovuto essere esaminato in dibattimento ai sensi dell'art. 210 c.p.p. e non come testimone. L'ulteriore conseguenza di questa violazione è costituita dalla inutilizzabilità delle dichiarazioni da lui rese anche nei confronti di terzi e quindi nei confronti dell'SS. Secondo il ricorrente questa conseguenza si verificherebbe anche se l'operazione fosse stata autorizzata ai sensi del citato art. 97. Come si è accennato in precedenza le censure alla sentenza impugnata, a parte l'ultima affermazione, sono fondate. Risulta infatti dalle sentenze di merito che l'operazione si è certamente svolta al di fuori della procedura disciplinata dall'art. 97 citato. Se l'operazione si fosse svolta secondo la procedura indicata da questa norma al soggetto privato che collabora sarebbe applicabile non già la causa di giustificazione prevista dall'art. 97, non estensibile soggettivamente a persone diverse dagli ufficiali di polizia giudiziaria, ma la scriminante prevista dall'art. 51 cod. pen. (adempimento di un dovere imposto da un ordine legittimo della pubblica autorità) espressamente richiamato dall'art. 97. In ogni caso l'esistenza di queste scriminanti esclude l'antigiuridicità del fatto e, conseguentemente, la necessità che l'ufficiale di p.g. e l'estraneo che collabori all'operazione, regolarmente autorizzata, siano sottoposti a indagini (Cass., sez. VI, 3 dicembre 1998, Carista). Con la conseguenza che possono assumere in giudizio la qualità di testimoni.
Il caso in esame va invece esaminato alla luce dei principi affermatisi, in dottrina e giurisprudenza, sul problema del c.d. "agente provocatore". La giurisprudenza ha da tempo chiarito come, anche a questa figura, sia applicabile l'art. 51 cod. pen. purché il suo intervento sia indiretto e marginale. Perché possa operare la causa di non punibilità indicata è quindi necessario che l'opera dell'"agente provocatore" si limiti ad un'attività di controllo, osservazione e contenimento della condotta criminosa altrui. Quando l'attività fuoriesca da questi limiti la conseguenza non può che essere costituita dall'astratta responsabilità dell'agente e quindi dalla necessità che il suo esame venga condotto secondo le regole previste dall'art. 210 c.p.p. (Cass., sez. VI, 3 dicembre 1998, Carista, già citata;
10 aprile 1995, Ascia;
11 aprile 1994, Curatola).
Nel caso in esame i fatti accertati dai giudici di merito portano ad escludere che l'attività dell'RT si sia limitata ad un intervento indiretto e marginale. Egli ha infatti sostanzialmente aderito alla richiesta del padre dell'imputato indirettamente inducendolo, sia pure dietro richiesta dell'SS, a vendergli la sostanza stupefacente. Nè può affermarsi che l'RT si sia inserito, quale promesso acquirente, in un'attività già svolta dal ricorrente della quale non esiste alcuna prova. In buona sostanza l'RT ha contribuito in modo determinante, accettando di acquistare la sostanza stupefacente, alla determinazione del ricorrente di iniziare l'attività di spaccio di stupefacenti. Ma v'è anche un episodio che dimostra appieno l'attività di istigatore svolta dall'RT: nell'incontro avvenuto l'8 febbraio 1996 quest'ultimo invitò (per sua stessa ammissione) l'imputato a reperire un quantitativo più consistente rispetto a quello che l'SS era in grado di reperire. È ciò, all'evidenza, esula dall'attività di controllo, osservazione e contenimento dell'azione criminosa altrui.
Da quanto in precedenza riassunto consegue che l'RT avrebbe dovuto, fin dall'inizio, essere sentito non come persona informata sui fatti nelle indagini preliminari e come testimone in giudizio ma come persona sottoposta a indagini nella prima fase e come imputato in procedimento connesso in dibattimento.
In particolare, poiché l'atto di cui viene eccepita la nullità e l'inutilizzabilità, è costituito dalla deposizione in dibattimento, va precisato che, essendo stato l'RT assunto come testimone in questa fase del procedimento il giudice del dibattimento avrebbe dovuto applicare l'art. 63 c.p.p. che regola appunto il caso del testimone che renda dichiarazioni contenenti indizi di reità a suo carico. In particolare, premesso che non è in discussione l'inutilizzabilità di tali dichiarazioni nei confronti del dichiarante, occorre invece verificare se queste dichiarazioni siano inutilizzabili anche nei confronti di terzi.
Com'è noto, anche nella giurisprudenza di legittimità, si sono formati in passato, su questo problema, orientamenti divergenti risolti dalle sezioni unite che, con la sentenza 9 ottobrè 1996, hanno fornito la seguente interpretazione dell'art. 63: il 1^ comma di questa norma disciplina il caso del testimone che renda dichiarazioni dalle quali emergono indizi di reità a suo carico. In tal caso l'esame deve essere sospeso e il dichiarante è invitato a nominare un difensore. La seconda parte del primo comma precisa che le dichiarazioni precedentemente rese non possono essere utilizzate nei confronti di chi le ha rese. Implicitamente quindi le rende utilizzabili nei confronti di terzi.
Se invece le dichiarazioni vengono rese da chi, fin dall'inizio, doveva essere sentito quale imputato o persona sottoposta alle indagini il 2^ comma dell'art. 63 precisa che le dichiarazioni non possono essere utilizzate ma senza la precisazione limitativa contenuta nel primo comma.
Le sezioni unite, nella sentenza citata, non hanno accolto la tesi giurisprudenziale, sostenuta anche in sede di legittimità, che riteneva di fornire una lettura unitaria dei due commi. E ciò non solo per ragioni letterali (il primo comma prevede solo l'inutilizzabilità nei confronti del dichiarante;
il secondo parla genericamente di inutilizzabilità) ma anche per il rilievo che l'interpretazione unitaria rende sostanzialmente inutile il secondo comma. Le sezioni unite hanno inoltre rilevato come questa interpretazione sia confermata dalla relazione preliminare al nuovo codice di rito.
Il principale argomento a favore di questa tesi è direttamente correlato al diritto al silenzio della persona esaminata: poiché le sue dichiarazioni, pur riguardando terzi, potrebbero - trattandosi di dichiarazioni su reati commessi in concorso o connessi ovvero probatoriamente collegati - coinvolgere la sua posizione la norma ha inteso fornire al dichiarante una garanzia anticipata, che possa porlo al riparo da ogni conseguenza di questo genere, giustificata dalla circostanza (inesistente nel caso del primo comma dell'art. 63) che l'audizione della persona come teste è da considerare fin dall'inizio patologica.
Ne consegue ancora, secondo l'interpretazione delle sezioni unite, che l'inutilizzabilità nei confronti di terzi, nel caso regolato dal secondo comma dell'art. 63, è da escludere nel caso in cui le dichiarazioni riguardino terzi coinvolti in reati diversi, non connessi ne' collegati con i reati per i quali esistevano indizi a carico del dichiarante. Così come devono essere ritenute utilizzabili le dichiarazioni favorevoli (a chi le rende e a terzi). Alla luce di questo orientamento giurisprudenziale, che questa sezione condivide, palese appare l'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da RT BA che, in dibattimento, avrebbe dovuto fin dall'inizio essere sentito non come testimone ma come persona sottoposta a indagini o imputata in procedimento connesso avendo egli, con la sua condotta, travalicato i limiti oltre i quali l'"agente provocatore" non può godere dell'esimente in precedenza indicata e avendo svolto una vera e propria attività di rafforzamento e di istigazione dell'azione criminosa. Trattasi di vizio rilevabile, anche di ufficio, in ogni stato e grado del procedimento per cui, pur non essendo stato il vizio dedotto con i motivi di appello, il giudice di legittimità può decidere sul motivo proposto per il combinato disposto degli artt. 606 comma 3^ e 609 comma 2^ in riferimento all'art. 191 c.p.p. Ma, come si è in precedenza accennato, l'inutilizzabilità della prova costituita dalle dichiarazioni dell'RT non può portare all'annullamento della sentenza impugnata in quanto la responsabilità di SS NZ si fonda anche su altre prove da sole sufficienti a dimostrarne la colpevolezza. I giudici di merito hanno infatti accertato:
- che l'SS custodiva in un cassetto sito nel cruscotto della sua autovettura il pacchetto contenente la sostanza stupefacente;

- che l'autovettura, al momento dell'intervento della polizia giudiziaria, era chiusa a chiave e le chiavi erano in possesso dell'imputato;
- che era da escludere che terze persone potessero aver collocato la sostanza nel vano porta oggetti;

- che lo stesso SS aveva in particolare escluso che il pacchetto potesse essere stato collocato da RT, mai rimasto solo sul veicolo, e aveva precisato di non averlo visto "trafficare" con il vano porta oggetti;

- che l'SS non era stato in grado di precisare altre possibili circostanze che avrebbero potuto consentire l'introduzione della sostanza da parte di terzi;

che le giustificazioni date da SS sui suoi contatti con RT erano da ritenere inattendibili.
Va ancora aggiunto che, oltre che su questi fatti e valutazioni, i giudici di merito hanno fondato la loro decisione anche sulle dichiarazioni rese dagli appartenenti alla polizia giudiziaria che, con la descrizione delle condotte dell'imputato e dell'RT, hanno consentito, pur prescindendo dalle dichiarazioni da quest'ultimo rese ad essi (per le quali si pongono analoghi problemi di utilizzabilità), di avere conferma oggettiva che i movimenti dell'imputato, i suoi rapporti e gli incontri con l'RT erano finalizzati alla consegna della sostanza stupefacente. Trattasi di un complesso argomentativo idoneo e sufficiente a fondare, secondo il c.d. criterio della "prova di resistenza", la penale responsabilità dell'imputato; gli elementi di prova acquisiti sono infatti astrattamente sufficienti, anche se isolatamente considerati e nonostante la fondatezza delle censure, per far ritenere l'SS colpevole del reato ascrittogli. Risultano poi assorbite le censure di contradditorietà della motivazione che il ricorrente rivolge alla sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto attendibili le dichiarazioni dell'RT.
Infine è manifestamente infondato il terzo motivo di ricorso riguardante la determinazione della pena. I giudici di appello hanno concesso l'attenuante di cui al comma 5^ dell'art. 73 d.p.r. 309/1990; ma non è vero, come sostiene il ricorrente, che abbiano determinato la pena pecuniaria in misura superiore al massimo. In realtà la sentenza impugnata, invece di partire dalla pena base prevista per il reato attenuato (trattandosi di attenuante ad effetto speciale), ha impropriamente indicato come pena base quella per il reato non circostanziato (anni sei e lire 60.000.000). Ha poi però correttamente indicato la pena base per il reato attenuato (annì quattro e lire 40.000.000) che rientra nei limiti di legge. Per il resto la sentenza impugnata ha adeguatamente motivato la sua decisione sull'entità della pena laddove ha ritenuto di concedere (molto benevolmente) l'attenuante indicata, oltre alle attenuanti generiche, e questa valutazione è incensurabile in sede di legittimità così come è incensurabile la valutazione negativa dei giudici di merito sulla inadeguatezza della pena indicata nella proposta di patteggiamento formulata dal ricorrente nel giudizio di primo grado.
Consegue alle considerazioni svolte il rigetto del ricorso con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P. Q. M.

la Corte Suprema di Cassazione, sezione IV penale, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 22 settembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 13 novembre 2000