Composta dagli Ill.mi Magistrati: Udienza pubblica
Dott. NOVARESE Francesco - Presidente - del 14/03/2008
Dott. KOVERECH Oscar - Consigliere - SENTENZA
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 566
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMENDOLA Adelaide - Consigliere - N. 14975/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto dal difensore di:
TT AS, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza pronunciata in data 28 marzo 2002 dalla Corte di appello di Trieste;

- sentita la relazione del Consigliere Dott. BRICCHETTI Renato;

- sentite le conclusioni presentate dal Pubblico Ministero, in persona del S. Procuratore Generale GALASSO Aurelio, che ha chiesto rigettarsi il ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe, la Corte di appello di Trieste confermava la condanna pronunciata in primo grado, in giudizio abbreviato (alla pena di mesi dieci di reclusione e L. 4 milioni di multa, riconosciuta la lieve entità del fatto del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, ex art. 73, comma 5, e concesse le circostanze attenuanti generiche equivalenti alla contestata recidiva reiterata infraquinquennale e specifica), nei confronti di TT AS, ritenuto responsabile di avere ceduto 3,43 grammi di un composto a base di cocaina (principio attivo in misura dell'80,5 %) per il corrispettivo di L. 700.000 a AS UG in Martignacco il 30 settembre 1995.
Dalla sentenza impugnata è dato evincersi che il UG, "agente provocatore", d'accordo con la polizia giudiziaria, si era messo in contatto con l'imputato e gli aveva proposto la compravendita di droga.
A seguito di apposito servizio predisposto dalla polizia giudiziaria TT era stato arrestato subito dopo lo scambio.

2. Avverso l'anzidetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'imputato per mezzo del difensore, chiedendone l'annullamento ed affidando le proprie doglianze a cinque motivi.

2.1. Con il primo motivo deduce inosservanza ed erronea applicazione del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 97, (attività sotto copertura), art. 49 c.p., comma 2, (reato impossibile) e art. 51 c.p., (adempimento di un dovere).
Premette il ricorrente che l'operazione di polizia giudiziaria è stata posta in essere in violazione del D.P.R. 9 ottobre 1990, n.309, art. 97, e art. 55 c.p.p., e, di riflesso, la condotta del
UG, non è "giustificata" dall'adempimento di un dovere (art. 51 c.p.) in quanto diretta a determinare l'imputato a commettere il reato di cessione di cocaina al fine di farlo arrestare. Si sarebbe dovuti, pertanto, pervenire - secondo il difensore all'assoluzione del TT:
- per essere gli elementi probatori a suo carico stati raccolti contra legem;

- per essere egli stato "costretto" a commettere il reato.

2.2. Con il secondo motivo lamenta la mancanza o la manifesta illogicità della motivazione della sentenza impugnata fondata su "prove inutilizzabili" e la violazione dell'art. 63 c.p.p., comma 2. Si duole, in particolare, dell'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dal UG il quale avrebbe dovuto essere sentito ab initio quale indagato.
Sono invero inutilizzabili - precisa il ricorrente - le dichiarazioni rese in qualità di testimone dall'agente provocatore che abbia svolto un'opera di istigazione al reato e che pertanto avrebbe dovuto essere sentito fin dall'inizio in qualità di indagato. Resterebbero allora le sole dichiarazioni rese dal TT il quale aveva affermato di avere acquistato la cocaina in discoteca per L. 800 mila e di averla rivenduta al UG per 700 mila (senza, dunque, trarre lucro dall'attività, ma anzi perdendoci).

2.3. Con il terzo motivo si duole dell'inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 49 c.p., e del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73. La sentenza impugnata non considererebbe che il principio costituzionale di offensività richiede che il fatto ponga quantomeno in pericolo il bene giuridico protetto.
Nella specie, invece, la presenza della polizia giudiziaria aveva privato la condotta di qualsivoglia attitudine lesiva atteso che la droga non sarebbe comunque mai finita sul mercato in quanto gli agenti appostati l'avrebbero sequestrata.
Secondo il ricorrente il D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, sarebbe, inoltre, costituzionalmente illegittimo nella parte in cui prevede che sia punibile la cessione "di quantitativi di stupefacenti legittimamente detenibili" per un corrispettivo "equivalente a quello di acquisto".
In tal caso, infatti, la condotta sarebbe "del tutto neutra dal punto di vista dell'offensività dei beni giuridici e perciò priva di una logica motivazione politico - criminale che ne consigli la punizione".
Sarebbe - secondo il ricorrente - evidente la lesione del principio costituzionale "di ragionevolezza", trattandosi di condotta prodromica a quella, considerata lecita, di consumo personale. Sostiene, infine, il ricorrente l'insussistenza dell'elemento psicologico, dato che l'imputato non intendeva affatto cedere cocaina e aveva dapprima opposto un netto rifiuto al UG e soltanto le pressanti insistenze di quest'ultimo lo avevano indotto a farlo.

2.4. Con il quarto motivo denuncia l'inosservanza o l'erronea applicazione dell'art. 56 c.p.. La cessione si sarebbe arrestata al livello del tentativo non essendosi verificata lesione dei beni giuridici protetti.

2.5. Con l'ultimo motivo deduce l'inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 62 c.p., n.

5. Lamenta il ricorrente il mancato riconoscimento della circostanza attenuante del fatto doloso della persona offesa dal reato. MOTIVI DELLA DECISIONE

3. Il ricorso non è meritevole di accoglimento.

3.1. Il primo motivo del ricorso è infondato.
È indubbio che l'operazione in questione non sia riconducibile a quelle contemplate dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 97. Come non è dubbio che il UG abbia agito (nella veste - come si ribadirà - di agente provocatore) d'accordo con la polizia giudiziaria, in qualche misura contribuendo alla realizzazione del reato, al fine di assicurare il TT alla giustizia. È da escludere, invece, che l'imputato sia stato "costretto" a commettere il reato.
Dalla sentenza impugnata sembra da escludersi altresì che il UG abbia determinato nel TT un proposito criminoso prima inesistente.
I fatti, invero, sono stati ricostruiti in termini tali da consentire di affermare che TT, comunque presente sul mercato come spacciatore, fosse stato contattato dal UG in veste di simulato acquirente.
In ogni caso, per quanto ora rileva, la liceità dell'operato dell'agente provocatore è questione che riguarda essenzialmente costui nonché il pubblico ufficiale che lo abbia "utilizzato". E l'eventuale rilevanza penale, in termini di compartecipazione criminosa, dell'attività svolta dall'agente provocatore non incide certamente sulla legittimità dell'operato sequestro di droga e dell'acquisizione, attraverso il medesimo, di elementi probatori a carico del "provocato".
Se l'attività di indagine condotta dalla polizia giudiziaria si conclude con il ritrovamento ed il sequestro del corpo del reato, l'ordinamento processuale considera irrilevante il modo con il quale a quel sequestro si sia pervenuti (cfr. Cass. S.U. 27 marzo 1996, Sala).
Ancorché nel contesto di una situazione non legittimamente creata, il sequestro rappresenta, invero, un atto dovuto, la cui omissione esporrebbe gli autori a specifiche responsabilità penali, quali che siano state, in concreto, le modalità propedeutiche e funzionali che hanno consentito l'esito positivo della ricerca compiuta.

3.2. Il secondo motivo del ricorso è infondato.
Come si è detto, la condotta del UG è stata ricostruita in termini che consentono di escludere il concorso del medesimo nel reato realizzato dall'imputato (essendosi egli limitato ad inserirsi, quale proponente l'acquisto, in un'attività già svolta dal ricorrente).
Di riflesso, correttamente il UG è stato sentito come persona informata sui fatti e non come persona sottoposta alle indagini. E, in ogni caso, la sentenza, pur se formalmente viziata da inosservanza di norme processuali stabilite a pena di assoluta inutilizzabilità (tale l'art. 63 c.p.p., comma 2), in tanto potrebbe essere annullata in quanto si accertasse che la prova illegittimamente acquisita ha avuto una determinante efficacia dimostrativa nel ragionamento giudiziale, un peso reale sul convincimento e sul dictum del giudice di merito, nel senso che la scelta di una determinata soluzione, nella struttura argomentativa della motivazione, non sarebbe stata la stessa senza quelle dichiarazioni, nonostante la presenza di altri elementi probatori di per se ritenuti non sufficienti a giustificare identico convincimento (cfr. Cass. S.U. 25 febbraio 1998, Gerina). Il che non è certamente avvenuto nel caso in esame, nel quale il ragionamento giudiziale risulta ancorato ad un solido quadro probatorio, resistente comunque all'elisione del dato viziato, fondato su quanto direttamente osservato dalla polizia giudiziaria con riferimento al momento della consegna della droga, sul sequestro della stessa e sulle dichiarazioni rese dall'imputato. L'eventuale inutilizzabilità della prova costituita dalle dichiarazioni del UG non potrebbe, dunque, portare all'annullamento della sentenza impugnata in quanto la responsabilità di TT si fonda anche su altre prove da sole sufficienti a dimostrarne la colpevolezza.

3.3. Anche il terzo ed il quarto motivo del ricorso sono destituiti di fondamento.
Reato impossibile per inidoneità dell'azione, ai sensi e per gli effetti dell'art. 49 c.p., si ha soltanto quando la condotta del soggetto agente, per la sua intrinseca natura ed in se considerata, sia inidonea a cagionare "l'evento dannoso o pericoloso". Non si ha, invece, reato impossibile quando l'azione sia inidonea a cagionare il risultato voluto a causa dell'incidenza di fattori esterni (v. ex plurimis Cass. 6^, 27 ottobre 1995, Manna, RV 204794). E l'attività dell'agente provocatore è appunto, in tal senso, un fattore "esterno", indipendente dalla condotta tenuta dal soggetta che ha disponibilità d sostanze stupefacenti da destinare alla vendita a terzi. In altre parole, l'attività dell'agente provocatore, al pari della predisposizione della forza pubblica, costituendo fattore esterno indipendente dalla condotta del reo, non elide l'originaria idoneità dell'azione che - valutata ex ante ed in concreto - può portare a configurare la sussistenza del reato (cfr. Cass. 1^, 27 maggio 1986, Palumbo, RV 174666, in cui si è ritenuto che - avendo il ricorrente consegnato all'agente presentatosi quale simulato acquirente, una bustina di eroina - si sia realizzato, in tutti i suoi elementi costitutivi, il delitto consumato preveduto dalla L. 22 dicembre 1975, n. 685, art. 72, ora del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73). In fatto - e come tali inammissibili in questa sede - sono poi le considerazioni in ordine all'affermata insussistenza dell'elemento psicologico del reato contestato che il difensore ricollega al fatto, meramente asserito, che il TT avrebbe dapprima opposto un categorico rifiuto alla proposta del UG, cui aveva fatto seguita una "accettazione dovuta alla pressanti insistenze dell'acquirente". Resta da dire, anche alla luce delle considerazioni fin qui svolte, che i fatti accertati integrano il delitto di cessione di sostanze stupefacenti concepito come fattispecie consumata dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73.
Manifestamente irrilevante è, infine, la prospettata questione di legittimità costituzionale perché fondata su una circostanza asserita e rimasta priva di dimostrazione (e cioè che l'imputato abbia ceduto la droga per lo stesso prezzo pagato per l'acquisto).

3.4. L'ultimo motivo del ricorso (con il quale si invoca, da parte della difesa dell'imputato, l'applicazione della circostanza attenuante del fatto doloso della persona offesa dal reato) è inammissibile in quanto le censure prospettate non sono state dedotte con l'atto di appello;
con esso, invero, il difensore aveva lamentato solamente l'insussistenza della responsabilità dell'imputato, la mancata concessione della prevalenza delle circostanze attenuanti generiche e, in generale, l'eccessività della pena inflitta (in punto di trattamento sanzionatorio, tra l'altro, la sentenza impugnata contiene un grave errore - che riverbera tuttavia i propri effetti in favore dell'imputato - atteso che tratta la circostanza attenuante del fatto di lieve entità come fattispecie autonoma di reato così sottraendola all'obbligatorio giudizio di comparazione con le opposte circostanze).
Si tratta, in ogni caso, anche di motivo manifestamente infondato, dato che il riferimento del ricorrente è alla condotta posta in essere dal UG, che non è certo qualificabile come persona offesa dal reato accertato.

4. Al rigetto del ricorso consegue la condanna al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 14 marzo 2008.
Depositato in Cancelleria il 22 aprile 2008