Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MILO Nicola - Presidente - del 20/04/2010
Dott. PAOLONI Giacomo - Consigliere - SENTENZA
Dott. MATERA Lina - Consigliere - N. 639
Dott. CITTERIO Carlo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 13556/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) CO AN IL N. IL 23/03/1973;
avverso la sentenza n. 5/2010 CORTE APPELLO di GENOVA, del 22/03/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARLO CITTERIO;

lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Mura per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte d'appello di Genova ha disposto la consegna del cittadino romeno "CO AN IL alias CH RI al Tribunale di Galati, in esecuzione del mandato di arresto europeo emesso il 17.7.2009 per l'esecuzione della condanna alla pena di sette anni otto mesi di reclusione di cui alla sentenza 26.5.2009, in giudicato il 22.6.2009, per il delitto di tentato omicidio. Il richiesto risulta in stato di detenzione per questa causa dal 24.2.2010.

2. Ricorre per Cassazione, con atto personale, il CO, sui seguenti motivi:
violazione della L. n. 69 del 2005, art. 7 e omessa motivazione, per carenza del requisito della doppia punibilità, in relazione alla circostanza aggravante dell'essere stato l'omicidio commesso in pubblico, circostanza ignota al nostro ordinamento e per contro rilevante nella quantificazione astratta della pena straniera;

- violazione della L. n. 69 del 2005, art. 19, lett. A e manifesta illogicità della motivazione, perché sarebbe irrilevante l'essere stato sentito nella fase dell'inchiesta penale, rilevando solo che la fase propriamente processuale si sarebbe celebrata in absentia: nel mae mancherebbero indicazioni chiare per l'assicurazione in ordine alla restituzione nel termine per proporre impugnazione o alla regolarità della procedura seguita;

- violazione della L. n. 69 del 2005, art. 18, lett. S, perché la convivente del CH - IN sarebbe incinta, ed anche a tale circostanza dovrebbe trovare applicazione la norma invocata;

- violazione della L. n. 69 del 2005, art. 18, lett. V, in relazione al principio del "ne bis in idem esecutivo", perché lo Stato di emissione non avrebbe fornito alcuna assicurazione sulla fungibilità della custodia cautelare italiana per questa procedura;

- omessa motivazione sulla richiesta di rinvio della consegna ex L. n. 69 del 2005, art. 24, presentata dal consegnando in relazione al decreto di citazione a giudizio per l'udienza del 28.6.2010 innanzi al Tribunale di Genova in composizione monocratica, per il reato di cui all'art. 624 bis c.p.. Il ricorrente chiede che sia questa Corte di legittimità a provvedere sul punto.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il primo motivo è infondato.
Va premesso che trattandosi di omicidio tentato deve escludersi la sussumibilità del reato per cui è richiesta la consegna nelle fattispecie di consegna obbligatoria, di cui alla L. n. 69 del 2005, art. 8, costituendo la consegna obbligatoria ipotesi di eccezione alla regola della doppia incriminazione e non essendovi previsione espressa anche della forma tentata dei reati lì enunciati. Sussiste invece la doppia incriminazione, posto che questa va considerata in relazione al fatto di reato - da intendersi nel nucleo essenziale della sua configurazione materiale e giuridica - quale che ne sia la qualificazione giuridica e lo schema astratto di norma incriminatrice (Sez.6, sent. 11598 del 13 - 19.3.2007, rv 235947), essendo irrilevante l'eventuale diversità del trattamento sanzionatorio, del titolo e degli elementi richiesti per la configurazione del reato, anche circostanziato (Sez. 1, sent. 27684 del 26.6 - 12.7.2007 rv 236932). Nel caso di specie, poi - ed è considerazione ulteriore ma in sè autonomamente assorbente - il ricorrente ha trattato la tematica sotto il profilo delle pena edittale astratta, mentre ciò che solo eventualmente rileverebbe, trattandosi di mae esecutivo a pena già determinata, è la concreta incidenza dell'aggravante de qua nell'avvenuta quantificazione:
aspetto sul quale il motivo difetta di ogni necessaria specificità. Il secondo motivo è infondato. Questa Corte ha già affermato, con specifico riferimento all'ordinamento romeno, che poiché questo prevede espressamente che in caso di condanna in contumacia l'interessato possa richiedere la rimessione in termini e, nel caso di estradizione, accedere ad un ulteriore grado di giudizio dinanzi al giudice di primo grado, non è necessaria l'apposizione della condizione corrispondente (Sez. 6, sent. 39152 del 16-17.10.2008, rv 242232; Sez. 6, sent. 17643 del 28-30.4.2008, rv 239651). Anche il terzo motivo è infondato: la limitazione della previsione di cui alla L. n. 69 del 2005, art. 18, lett. S) alla sola donna e madre trova giustificazione, non irrazionale, nell'assoluta peculiarità del rapporto tra la donna e la prole minore di tre anni. Del resto, anche la disciplina penitenziaria nazionale differenzia le situazioni del padre e della madre (L. n. 354 del 1975, art. 21 bis, art. 47 ter, lett. A e B,) (Sez. F., sent. 35286 del 2-15.9.2008, rv 241002; Sez. 6, sent. ud. 25.3.2010, ric. Meskaoui). È poi insegnamento consolidato di questa Corte che, nel caso di mae esecutivo, la custodia cautelare nazionale della procedura di consegna incide sull'entità complessiva della pena da espiare, in applicazione del principio fondamentale del nostro ordinamento giuridico per cui la custodia cautelare deve sempre essere computata nella pena da espiare relativa allo stesso fatto (Sez. 6, sent. 6416 del 6-8.2.2008, rv 238396): essendo il richiesto detenuto per questa causa di consegnà dal 24.2.2010, è perciò da tale data che la durata dell'espiazione della pena all'estero andrà determinata. Quanto all'ultimo motivo, che denuncia sostanzialmente il vizio di omessa motivazione in ordine alla richiesta di rinvio della consegna alla Corte distrettuale, si deve osservare come dall'esame degli atti, risulti che la richiesta fu proposta in udienza in termini assolutamente generici, con la richiesta di un rinvio volto a verificare le pendenze del richiesto, non dedotte specificamente e non supportate da alcuna documentazione (nulla descrive il verbale di udienza sui due punti). Copia del decreto di citazione richiamato nel ricorso risulta depositata solo, appunto, in allegato all'atto di impugnazione. Non sussiste pertanto alcun vizio motivazionale, posto che la richiesta era stata proposta in termini di assoluta genericità.
Solo con il ricorso, come detto, viene documentata una specifica pendenza 'nazionale', per una contestazione ex art. 624 bis c.p.. La domanda di rinvio della consegna risulta pertanto proposta per la prima volta a questa Corte di legittimità, che può provvedervi direttamente essendo nella procedura di consegna, ai sensi della L. n. 69 del 2005, giudice anche del merito e trattandosi di questione che non sollecita approfondimenti o acquisizioni di fatto (Sez.6, sent. 13812 del 25-30.3.2009, rv 243415). Tale domanda è infondata. Come insegnato da questa Corte (Sez.6, n. 45647 del 25-26.11.2009, rv 245486), la facoltà di rinvio della consegna implica una valutazione di opportunità, che deve tener conto sia della gravità dei reati e della data di loro consumazione (criteri desumibili dalla L. n. 69 del 2005, art. 20), sia di altri parametri pertinenti, quali lo stato di restrizione della libertà, la complessità dei procedimenti, la fase o il grado in cui si trovano, l'eventuale definizione con sentenza passata in giudicato, l'entità della pena da scontare e le prevedibili modalità della sua esecuzione. Nel caso concreto, deve ritenersi pacificamente prevalente l'esigenza di immediata consegna, atteso che il mae è stato emesso per una sentenza già definitiva, a pena consistente, per reato sicuramente più grave di quello per cui si procede in Italia - con procedimento appena giunto alla fase dibattimentale, ancora non aperta, e che vede l'imputato in stato di libertà -. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui alla L. n. 69 del 2005, art. 22, comma 5. Così deciso in Roma, il 20 aprile 2010.
Depositato in Cancelleria il 23 aprile 2010