Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 30/01/2014
Dott. SAVINO Mariapia Gaetana - Consigliere - SENTENZA
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - N. 254
Dott. GRAZIOSI Chiara - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PEZZELLA Vincenzo - Consigliere - N. 20597/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OL IG N. IL 14/11/1950;
avverso la sentenza n. 1065/2011 CORTE APPELLO di TRIESTE, del 13/02/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 30/01/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. CHIARA GRAZIOSI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. POLICASTRO Aldo che ha concluso per annullamento senza rinvio per prescrizione. RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 13 febbraio 2013 la Corte d'appello di Trieste ha respinto l'appello proposto da SO GI avverso sentenza del 28 aprile 2011 con cui il Tribunale di Pordenone lo aveva condannato alla pena di due mesi e 10 giorni di reclusione e Euro 700 di multa per il reato di cui all'art. 81 c.p., L. n. 638 del 1983, art. 2 commesso due volte, rispettivamente il 3 ottobre 2007 e il 18 ottobre 2007, omettendo in qualità di procuratore speciale amministratore unico della "5 Stelle Distribuzione Srl" di versare le quote contributive trattenute ai lavoratori dipendenti rispettivamente per un importo complessivo di Euro 268 e un importo complessivo di Euro 1397, per il periodo dal settembre all'ottobre 2004. 2. Ha presentato ricorso il difensore adducendo come unico motivo la violazione dell'art. 157 c.p., artt. 129, 529 e 531 c.p.p. che la corte territoriale avrebbe compiuto omettendo di dichiarare d'ufficio l'estinzione dei reati per prescrizione intervenuta tra la pronuncia di primo grado e prima della pronuncia d'appello, dovendosi applicare il testo dell'art. 157 c.p. previgente rispetto all'entrata in vigore della L. n. 251 del 2005. CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è fondato.

3.1 L'unico motivo proposto censura la sentenza impugnata per non avere d'ufficio dichiarato l'estinzione per maturata prescrizione dei reati ascritti all'imputato, i quali si sarebbero prescritti prima della sentenza stessa, obbligando dunque tale prescrizione il giudice d'appello ad applicare l'art. 129 c.p.p., comma 1. Premesso che, effettivamente, nella sentenza impugnata non vi è alcun riferimento alla prescrizione, occorre anzitutto accertare se realmente questa fosse maturata per i reati in questione. Si tratta, come si è visto, di due delitti L. n. 638 del 1983, ex art. 2 avvinti da continuazione e per i quali è stata riconosciuta altresì la contestata recidiva reiterata, specifica, infraquinquennale. Il ricorrente adduce che, nel reato di omesso versamento di ritenute contributive, essendo fattispecie omissiva istantanea, la consumazione si verifica alla scadenza del termine utile per il versamento, cioè, D.Lgs. n. 422 del 1998, ex art. 2, comma 1, lett. b), il giorno 16 del mese che segue quello cui si riferiscono i contributi: e poiché i contributi erano attinenti al mese di ottobre 2004, il dies a quo della prescrizione è identificabile nel 16 novembre 2004. Quanto afferma il ricorrente è conforme alla consolidata giurisprudenza di questa Suprema Corte che identifica - essendo irrilevante, invece, la data di accertamento - il suddetto dies a quo nel giorno 16 del mese successivo quale scadenza del termine di adempimento dell'obbligo gravante sul datore di lavoro (oltre a Cass. sez. 3, 14 dicembre 2010-12 gennaio 2011 n. 615, richiamata dal ricorrente, v. Cass. sez. 3, 21 febbraio 2012 n. 10974; Cass. sez. 3, 16 aprile 2009 n. 20251; Cass. sez. 3, 25 giugno 2003 n. 29275; Cass. sez. 1, 4 dicembre 1997-28 gennaio 1998 n. 6850;
Cass. sez. 1, 14 luglio 1989 n. 2136; Cass. sez. 1, 24 settembre 1987 n. 3452). Essendosi allora i reati ascritti consumati il 16 novembre 2004, e dunque prima dell'8 dicembre 2005 - data di entrata in vigore della L. n. 251 del 2005 - risulta effettivamente applicabile, in quanto più favorevole, la disciplina della prescrizione anteriore alla suddetta legge. Ciò è stato di recente riconosciuto, specificamente per il reato in questione, proprio dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. sez. 3, 21 febbraio 2012 n. 10974, cit.) rammentando anche che il regime previgente deve applicarsi nella sua globalità, per cui occorre applicare alla continuazione il testo previgente di cui all'art. 158 c.p. e alla recidiva contestata il testo previgente di cui all'art. 99 c.p.: il che peraltro, nel caso di specie come sopra descritto, non risulta imprimere di maggior favore la normativa attuale, che prevede un termine prescrizionale minimo di sei anni a fronte dei cinque del regime precedente. Tenendo conto, allora, del periodo di sospensione legale della prescrizione di tre mesi di cui alla L. n. 638 del 1983, art. 2, comma 1 quater, la prescrizione è maturata il 16 febbraio
2010, cioè, come adduce il ricorrente, anteriormente alla sentenza del 28 aprile 2011 con cui il Tribunale di Pordenone lo ha condannato in primo grado.

3.2 Per quanto accertato, sussistevano quindi per la corte territoriale i presupposti di applicazione, d'ufficio, dell'art. 129 c.p.p., comma 1,. Ciò tuttavia non è di per sè sufficiente,
nell'attuale scenario giurisprudenziale, a generare le conseguenze della mancata applicazione senza un chiarimento preliminare. La giurisprudenza nomofilattica, infatti, nelle pronunce più recenti riconosce l'ammissibilità del ricorso diretto a far valere la violazione di diritto rappresentata dall'omessa applicazione d'ufficio della norma suddetta e consistita nella mancata dichiarazione da parte del giudice d'appello della estinzione del reato per prescrizione qualora questa sia maturata in epoca antecedente alla sentenza d'appello (in tal senso Cass. sez. 6, 21 marzo 2012 n. 11739 - per cui è ammissibile il ricorso per cassazione diretto all'esclusivo fine di dedurre la estinzione del reato per prescrizione maturata prima della pronuncia impugnata e non rilevata dal giudice d'appello -; Cass. sez. 5, 16 novembre 2011-12 gennaio 2012 - per cui " è ammissibile il ricorso per cassazione - avverso la sentenza di condanna pronunciata dal giudice di appello - diretto a far valere unicamente la prescrizione...maturata prima della sentenza di appello e ritualmente eccepita dalla difesa, considerato che, in tal caso, il giudice di merito, indipendentemente dalla predetta eccezione della parte, ha l'obbligo di rilevare d'ufficio l'estinzione del reato per prescrizione, con la conseguenza che l'omessa declaratoria della predetta causa estintiva determinerebbe, ove non se ne consentisse razionabilità in sede di legittimità, l'assoggettamento dell'imputato alla condanna e alla correlativa esecuzione di pena, laddove in presenza della medesima situazione di fatto e di diritto, l'immediata dichiarazione dell'estinzione del reato comporterebbe che altro imputato si avvalga della prescrizione, con conseguente disparità di trattamento, che determina la violazione del principio costituzionale di uguaglianza. Ne deriva che in tal caso la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio per l'intervenuta prescrizione del reato" -; Cass. sez. 5, 11 luglio 2011 n. 47024; Cass. sez. 2, 7 luglio 2009 n. 38704 - che ritiene ammissibile il ricorso per cassazione contro la sentenza di condanna emessa in appello proposto per l'unico motivo della violazione di legge consistente nella omessa immediata dichiarazione di causa estintiva per prescrizione maturata prima della sentenza impugnata, pur se non dedotta in appello dalla difesa -; Cass. sez. 4, 15 gennaio 2009 n. 6835 - per cui è ammissibile il ricorso per cassazione che denunci l'omessa rilevazione e dichiarazione da parte del giudice d'appello, ex art. 129 c.p.p., comma 1, dell'estinzione del reato per prescrizione maturata prima della sentenza impugnata, precisando poi l'arresto, in motivazione, che l'imputato apprende l'omissione soltanto a seguito della emissione della sentenza, per cui non avrebbe altro modo per dedurre la violazione di legge che non sia il ricorso di legittimità; ma pervengono più oltre, ritenendo che il giudice di legittimità debba rilevare d'ufficio l'estinzione per prescrizione maturata prima della sentenza d'appello e in tale sede non dedotta anche se il ricorso è inammissibile, Cass. sez. 2, 16 maggio 2013 n. 34891 e Cass. sez. 5, 17 settembre 2012 n. 42950 - la quale in motivazione si rapporta soprattutto a Cass. sez. 5, 11 luglio 2011 n. 47024, cit., che peraltro, come si è visto, dichiara l'ammissibilità del ricorso di cui tratta).

3.3 Questo orientamento giurisprudenziale, tuttavia, è affiancato dall'ulteriore corrente interpretativa per cui solo il ricorso ammissibile rende rilevabili, anche d'ufficio, la questione attinente all'applicazione della declaratoria della estinzione per prescrizione quale causa di non punibilità di cui all'art. 129 c.p.p., comma 1, e per essere ammissibile, il ricorso non può apportare esclusivamente un motivo fondato su tale questione (S.U. 22 marzo 2005 n. 23428, secondo la massima che "l'inammissibilità del ricorso per cassazione (nella specie, per assoluta genericità delle doglianze) preclude ogni possibilità sia di far valere sia di rilevare di ufficio, ai sensi dell'art. 129 cod. proc. pen., l'estinzione del reato per prescrizione, pur maturata in data anteriore alla pronunzia della sentenza di appello, ma non dedotta ne' rilevata da quel giudice" -, nonché, tra le sentenze delle sezioni semplici massimate, v. Cass. sez. 3, 8 ottobre 2009 n. 42839 - per cui, conformemente, "l'inammissibilità del ricorso per cassazione (nella specie, per manifesta infondatezza) preclude ogni possibilità sia di far valere sia di rilevare di ufficio l'estinzione del reato per prescrizione, quand'anche maturata in data anteriore alla pronunzia della sentenza di appello, ma non dedotta ne' rilevata nel giudizio di merito" - e Cass. sez. 1, 4 giugno 2008 n. 22688; cfr. sull'ammissibilità quale presupposto del vaglio dell'art. 129 c.p.p., comma 1, da parte del giudice di legittimità anche S.U. 20 dicembre 2007-26 febbraio 2008 n. 8413). Il crocevia interpretativo può sciogliersi in tre direzioni:
ritenere che il giudice di legittimità è tenuto ad applicare d'ufficio l'articolo 129 c.p.p., comma 1, per la mera proposizione di un ricorso, a prescindere dal fatto che questo sia inammissibile (e qui occorre però distinguere tra l'ipotesi in cui la causa di non punibilità sia maturata durante la fase di merito o successivamente); ritenere che il giudice di legittimità sia tenuto a tale applicazione solo se il ricorso è ammissibile, e a prescindere - sussistendo comunque l'obbligo ufficioso - dalla presenza nel ricorso di un motivo attinente all'art. 129 c.p.p., comma 1; ritenere che sia sufficiente a rendere ammissibile (sul piano della non manifesta infondatezza, prescindendo ovviamente dalle inammissibilità di rito stricto sensu) il ricorso la presenza in esso di un motivo attinente all'art. 129 c.p.p., comma 1, per maturazione di prescrizione avvenuta prima della sentenza d'appello, nel senso di far valere, come violazione di legge, l'omessa dichiarazione d'ufficio della estinzione del reato per prescrizione. Quest'ultima prospettazione corrisponde alla fattispecie in esame: il ricorrente ha agito esclusivamente per far valere l'omessa dichiarazione d'ufficio da parte della corte territoriale della estinzione per prescrizione.
3.4 S.U. 22 marzo 2005 n. 23428, nota come sentenza Bracale, a ben guardare non si contrappone a una simile opzione interpretativa. Nella sua motivazione, infatti, opera una ampia rassegna del progressivo sviluppo della giurisprudenza delle Sezioni Unite sugli effetti della inammissibilità originaria del ricorso al giudice di legittimità, da cui viene tratto il concetto del giudicato sostanziale (che, osserva la pronuncia, trova limite solo nell'abolitio criminis e nella dichiarata illegittimità costituzionale, unico spazio di cognizione rimasto al giudice in caso di impugnazione inammissibile), la cui formazione deriva "dalla proposizione di un atto di impugnazione invalido" e quindi preclude "ogni possibilità sia di far valere una causa di non punibilità precedentemente maturata sia di rilevarla d'ufficio". Il presupposto, dunque, dell'inapplicabilità dell'art. 129 c.p.p., comma 1, è l'inammissibilità originaria del ricorso: ma la pronuncia, invero, non afferma che un motivo fondato sull'omessa applicazione officiosa della prescrizione da parte del giudice d'appello non è idoneo a dare contenuto di ammissibilità al ricorso per cassazione, vale a dire non si pone in contrasto con la giurisprudenza successiva, sopra richiamata, che riconosce l'ammissibilità del ricorso in cui si fa valere d'ufficio l'omessa dichiarazione della prescrizione da parte del giudice d'appello. È vero che la frase riversata nella massima per cui l'impugnazione inammissibile preclude "sia di far valere una causa di non punibilità precedentemente maturata sia di rilevarla d'ufficio" potrebbe essere, astrattamente, riferita anche ad una dichiarazione di estinzione non officiosa perché la relativa questione è stata "fatta valere" dal ricorrente: il che potrebbe allora significare che un unico motivo ex art. 129 c.p.p., comma 1, non renderebbe il ricorso ammissibile. Purtuttavia, la frase deve essere, in base ai principi prima ancora che dell'interpretazione, della mera percezione logica, intesa contestualizzandola nel complessivo tessuto motivazionale della pronuncia. In primo luogo, detta motivazione non illustra per quale ragione un unico motivo di tal genere rientrerebbe nella inammissibilità, pur essendo evidentemente qualificabile ex art. 606 c.p.p. come denuncia di violazione di legge, dal momento che l'art. 129 c.p.p., ben più che un potere, come recita la rubrica impone al giudice un "obbligo", obbligo che il giudice di merito è tenuto ad adempiere. A ciò si aggiunga che, come già sopra accennato, una cosa è la maturazione della prescrizione durante il giudizio di merito - essendo in tal caso configurabile l'obbligo del giudice di primo grado se la maturazione è antecedente alla conclusione del giudizio dinanzi a lui, di quello d'appello se il giudice di primo grado non ha adempiuto e se la maturazione avvenuta tra la sentenza di primo e la sentenza di secondo grado -, un'altra è la maturazione della prescrizione successiva, cioè nel tempo intercorrente tra la pronuncia della sentenza impugnata con il ricorso e il ricorso stesso. In quest'ultimo caso, chiedere la dichiarazione di estinzione del reato per prescrizione non costituisce censura della sentenza impugnata per violazione di legge, poiché il giudice di merito che l'ha pronunciata non è incorso in alcuna omissione. Può essere invece configurabile (salvo quanto si dirà infra sull'obbligo del giudice di legittimità ex art. 129) la inammissibilità del ricorso, per violazione dell'art. 581, lett. a), e quindi ai sensi dell'art. 591 c.p.p., comma 1, lett. c), del codice di rito. E infatti l'arresto in esame giunge a evidenziare quale esito della rassegna delle "linee ermeneutiche tracciate dalle decisioni delle Sezioni unite" proprio "l'ulteriore principio di diritto secondo cui il ricorso per cassazione proposto esclusivamente per far valere la prescrizione maturata dopo la sentenza impugnata e prima della proposizione dell'atto d'impugnazione, se privo di qualsiasi doglianza relativa alla sentenza medesima, viola il criterio rinunciato nell'art. 581, lett. a)," ed è quindi inammissibile (come già affermato per proposizione di motivo non riconducibile ai motivi tipici di cui all'art. 606 c.p.p. da S.U. 27 giugno 2001 n. 33542). In secondo luogo, non si può non tener in conto che la questione che era stata rimessa alle Sezioni Unite si riferiva non alla proposizione di un ricorso che facesse valere (soltanto) l'intervenuta prescrizione, bensì alla sussistenza del "potere- dovere del giudice di legittimità di dichiarare, ex art. 129 c.p.p., nonostante l'inammissibilità del ricorso, l'estinzione del reato per prescrizione qualora questa sia maturata prima della sentenza d'appello ma non sia stata ne' dedotta dalla parte ne' rilevata dal giudice". Si trattava, dunque, di un tentativo di erosione dell'istituto giurisprudenziale del giudicato sostanziale operato dalla sezione remittente che aveva già riscontrato sia l'inammissibilità del ricorso per mancanza di specificità dei motivi, sia l'assenza nel ricorso di una doglianza ex art. 129, comma 1, sia l'intervenuta prescrizione prima della pronuncia di secondo grado per due dei reati ascritti all'imputato. La risposta delle Sezioni Unite è dunque a questo quesito, e non aggiunge nulla di specifico nel senso di dilatare, al contrario, il giudicato sostanziale affinché in qualche modo "copra" anche l'ipotesi che in questa sede si sta esaminando, vale a dire renda inammissibile il motivo - e conseguentemente il ricorso - che fa valere la violazione dell'obbligo di declaratoria della maturata prescrizione da parte del giudice d'appello.

3.5 In conclusione, risulta sì tralatizio, ma in realtà difficilmente sostenibile, evincere dalla sentenza Bracale un effettivo contrasto con la giurisprudenza che riconosce ammissibile il ricorso diretto a far valere la violazione del siffatto obbligo. Rimane - si nota ormai per inciso non essendo più necessario addentrarsi oltre perché dalle considerazioni appena svolte l'adesione all'orientamento che giudica ammissibile un ricorso come quello in esame risulta confermata quale scelta giuridicamente corretta e ragionevole - aperta la questione che aveva dato adito all'intervento delle Sezioni Unite: se cioè il giudicato sostanziale, frutto di una approfondita elaborazione nomofilattica, peraltro forse più integrativa che ermeneutica (tra l'altro, è nettamente distinto dal giudicato parziale), possa incidere sull'ambito di applicabilità dell'obbligo di declaratoria di cause di non punibilità che l'art. 129 impone apparentemente senza differenza "in ogni stato e grado del processo", ovvero tanto al giudice di merito quanto al giudice di legittimità, visto che quest'ultimo non governa una sorta di posi factum processuale. Ovvero, da un altro punto di vista, se il giudicato sostanziale possa "ingoiare" lo spazio che il legislatore ha elargito (nell'ottica di un favor innocentiae)all'imputato mediante la impugnazione, proporzionalmente svuotando il codicistico giudicato formale. A questo quesito ha dato risposta negativa quella recentissima giurisprudenza più sopra citata che ha riconosciuto l'esistenza dell'obbligo de quo pure a fronte di un ricorso inammissibile, animando argomentazioni in questa sede non approfondibili (da ultimo Cass. sez. 5, 17 settembre 2012 n. 42950, che si associa a Cass. sez. 5, 11 luglio 2011, n. 47024), dalla qualificazione della prescrizione quale garanzia per chi ha commesso reati di non essere punito decorso un determinato periodo di tempo (discutibile, essendo difficile ravvisare nella prescrizione una sorta di "premio" individuale per il colpevole non condannato entro un certo periodo di tempo, anziché piuttosto un parametro temporale dell'interesse collettivo alla punizione rieducativa di chi commette reati) alla difficoltà logica prima ancora che giuridica di accettare eccezioni - pur riconosciute dalle Sezioni Unite - alla stabilità del giudicato sostanziale (forse l'argomento più pregnante).
In conclusione, il ricorso è fondato, nel senso che la corte territoriale ha violato l'obbligo impostole dall'art. 129 c.p.p., comma 1, di dichiarare estinti per prescrizione i reati contestati all'imputato. Ne consegue, in accoglimento della doglianza, la suddetta dichiarazione in questa sede e l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio il provvedimento impugnato essendo il reato estinto per prescrizione.
Così deciso in Roma, il 30 gennaio 2014.
Depositato in Cancelleria il 7 marzo 2014