Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CARMENINI Secondo Libero - Presidente - del 22/02/2013
Dott. GALLO IC - Consigliere - SENTENZA
Dott. DIOTALLEVI Giovanni - Consigliere - N. 462
Dott. VERGA Giovanna - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ARIOLLI Giovanni - Consigliere - N. 43393/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IMMOBILIARE UC S.R.L.;
UC AN DO N. IL 02/08/1966;
RD AUTO S.R.L.;
PR IA NA N. IL 06/08/1970;
avverso l'ordinanza n. 20/2012 TRIB. LIBERTÀ di CHIETI, del 03/04/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIOVANNA VERGA;

sentite le conclusioni del PG Dott. Delehaye Enrico, che ha chiesto l'inammissibilità del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza in data 3 aprile 2012 il tribunale del riesame di Chieti accoglieva l'appello proposto dal pubblico ministero presso il tribunale di Lanciano avverso i decreti di rigetto di richiesta di sequestro preventivo emessi dal Gip presso il tribunale di Lanciano in data 5 marzo 2012 e in data 14 marzo 2012 e per l'effetto disponeva il sequestro preventivo, ai sensi dell'art. 321 c.p.p., artt. 640 quater e 322 ter c.p. con riferimento ai seguenti beni:
autoveicolo Ferrari targato BY 224 WH nella disponibilità di IA GE e la totalità delle quote sociali della immobiliare UC S.r.l. compresa la quota del 50% nella titolarità formale di IE RI AL, nonché dei beni aziendali strumentali all'esercizio dell'impresa, compresi i beni immobili edifici terreni di proprietà della società. Ricorrono per cassazione la immobiliare UC RL in persona del legale rappresentante CI GE IC, CI GE IC, la RD Auto Srl in persona del legale rappresentante IE RI AL e presentando motivi sostanzialmente analoghi. In particolare IE RI AL, la immobiliare UC Srl e la RD auto Srl lamentano:

1. la violazione degli artt. 322 bis, 310 e 127 c.p.p. per mancato avviso della data dell'udienza avanti il tribunale del riesame in quanto "parti interessate";

2. la violazione dell'art. 321 c.p.p., artt. 322 ter 640 quater c.p.. Contestano la mancanza di collegamento tra i beni sequestrati e il profitto del reato che sarebbe stato commesso dall'indagato. Richiamano sentenza numero 23667/2011 della corte di Cassazione. Sottolineano che i beni sottoposti a sequestro preventivo appartengono a soggetti estranei al reato. Sul punto richiamano giurisprudenza di questa corte (n. 15445/2004; n. 24169/2011). La CI RL lamenta anche che il Tribunale è andato oltre le richieste del pubblico ministero che aveva chiesto il sequestro solo dei beni immobili.
CI GE IC deduce:

1. insussistenza del fumus. Sostiene che le somme sono state legittimamente erogate e comunque sostiene di non aver conseguito alcun ingiusto profitto.

2. impossibilità di procedere a confisca per equivalente del profitto del reato con riguardo alla violazione contestata di cui all'art. 640 bis c.p.. Ritiene che nelle ipotesi in cui si consideri configurabile la possibilità di confisca per equivalente del profitto del reato con riguardo alla violazione dell'art. 640 bis c.p. debba essere sollevata questione di illegittimità
costituzionale per violazione dell'art. 3 Cost.;

3. lamenta la mancanza di collegamento fra i beni sequestrati e il profitto del reato.
Ricorsi IE RI AL, immobiliare UC Srl e RD auto Srl.
Il primo motivo di ricorso è infondato.
La questione è già stata esaminata da questa Corte (sentenza n. 8179 del 2010 Rv. 246219) con motivazioni alle quali il Collegio ritiene di aderire e richiamare. È stato osservato che il richiamo alle forme dell'art. 127 c.p.p. da parte delle disposizioni contenute nell'art. 309 c.p.p., e segg. non può essere considerato come un richiamo generalizzato e incondizionato a tutte le disposizioni contenute nell'art. 127 c.p.p., tale da imporre in ogni caso l'adozione di una procedura camerale partecipata, a pena di nullità (comma 5), da tutti i soggetti "interessati" (comma 1). Sono gli stessi artt. 309 e 324 c.p.p., infatti, che in più occasioni operano una distinzione all'interno della più ampia categoria degli interessati mediante la individuazione dei soggetti legittimati a proporre l'istanza di riesame o l'appello. E stato inoltre considerata che l'art. 127 c.p.p. si colloca all'interno del titolo 1 del Libro 2 del codice, e cioè tra le disposizioni generali in tema di atti e provvedimenti del giudice;
la norma provvede alla definizione delle regole generali in tema di procedura partecipata, ma lascia, poi, alle disposizioni successive (nel nostro caso il Libro 4) la fissazione di regole specifiche che tengano conto delle esigenze correlate ai singoli istituti.
Occorre pertanto operare una distinzione tra le procedure partecipate che hanno luogo durante la fase processuale caratterizzata dalla piena pubblicità degli atti e quelle che hanno luogo in corso di indagini, per le quali soltanto si manifestano esigenze di segretezza, di cautela e di snellezza che possono giustificare una limitazione del pieno contraddittorio. Sotto tale profilo viene in evidenza come i principi costituzionali fissati dagli artt. 111 e 24 Cost. non conoscano identica espansione e attuazione nel corso dell'intera vicenda processuale, risultando evidente e del tutto legittimo che nella fase delle indagini il diritto ad una piena esplicazione delle attività difensive e il diritto al contraddittorio (che la Costituzione, in sintonia con l'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 1955, riferisce in modo chiaro alle regole di formazione della prova in dibattimento e non a quelle di acquisizione dei mezzi di prova) conoscano limitazioni fissate dalla legge a tutela di diversi interessi costituzionalmente rilevanti. Queste considerazioni conducono all'esigenza di verificare se la regola della partecipazione di tutti gli interessati alla procedura camerale ex art. 127 c.p.p. imponesse al tribunale di Chieti di dare preventivo avviso dell'udienza ai titolari dei beni. Per rispondere a tale quesito occorre a questo punto considerare che l'atto di appello del pubblico ministero si è diretto contro il rigetto da parte del giudice delle indagini preliminari di una istanza di sequestro preventivo;
istanza che instaura una procedura "inaudita altera parte" e, dunque, non partecipata, in quanto la legge ha ritenuto di escludere l'emissione del provvedimento di sequestro dai provvedimenti che richiedono un contraddittorio preventivo. Occorre, altresì, considerare che l'appello ha natura devolutiva, così che il tribunale del riesame viene a sostituire il giudice delle indagini preliminari in tutte le determinazioni oggetto della materia devoluta. Muovendo da tale premessa si rileva che l'art. 322 bis c.p.p. prevede che contro "le ordinanze in materia di sequestro preventivo e contro il decreto di revoca del sequestro emesso dal pubblico ministero" possono proporre appello due diverse categorie di soggetti: le parti della vicenda procedurale, e cioè il pubblico ministero e l'indagato e il suo difensore;
le persone che sono direttamente interessate dalle conseguenze del sequestro, e cioè "la persona alla quale le cose sono state sequestrate e quella che avrebbe diritto alla loro restituzione". Il testo della legge non lascia dubbi circa il fatto che la prima categoria di soggetti può proporre appello, purché vi abbia interesse in concreto (cfr. Sezione Seconda Penale, sentenza n. 262260 del 2007, Pienzi, rv 237958), avverso qualsiasi provvedimento del giudice che abbia ad oggetto il sequestro, mentre la seconda può proporre appello soltanto avverso un provvedimento che imponga il sequestro o che ne mantenga gli effetti. In altri termini, la seconda categoria di soggetti può proporre appello soltanto nella ipotesi che il sequestro sì a stato disposto. La ragione è evidente: solo la presenza di un interesse immediato derivante dall'avvenuta lesione della disponibilità del bene, e non un interesse non immediato o solo eventuale, legittima le persone diverse dall'indagato a invocare l'intervento del tribunale. Appare evidente, dunque, che la regola generale fissata dall'art. 127 c.p.p., comma 1 trova una limitazione quanto alla stessa legittimazione ad introdurre la procedura. Il sistema complessivamente previsto dagli artt. 310 e 322 c.p.p., e segg. tende a limitare la partecipazione dei potenziali interessati alle procedure camerali instaurate a seguito di istanza di riesame o di appello. La logica di tale impostazione del legislatore è stata efficacemente illustrata anche dalla decisione della Quinta Sezione Penale, sentenza n. 37695 del 2008, Jonquille Associated S.A., che ha evidenziato la rilevanza che nel corso delle indagini preliminari assumano le esigenze di semplicità e speditezza della procedura. Deve, dunque, essere escluso che in caso di appello del pubblico ministero avverso il provvedimento del giudice delle indagini preliminari in tema di sequestro preventivo il tribunale investito della decisione debba dare avviso a tutte le persone che possono considerarsi come "terzi" interessati. Tale soluzione non comporta alcuna violazione indebita dei diritti dei terzi, così come non la comporta il decreto di sequestro emesso "inaudita altera parte" dal giudice delle indagini preliminari. Premesso che una partecipazione dei terzi al solo giudizio di appello li priverebbe della possibilità del doppio esame ad opera del giudice di merito, va escluso che nei confronti del terzo non partecipe della procedura possa essere opposta qualsiasi forma di preclusione, con la conseguenza che nell'ipotesi di adozione della misura cautelare egli potrà far valere considerazioni critiche concernenti sia il "fumus" di reato sia l'esistenza di specifiche esigenze cautelari. Alla luce delle argomentazioni espresse deve essere escluso che i ricorrenti avessero diritto all'avviso dell'udienza fissata dal Tribunale di Chieti.
Anche il secondo motivo è infondato.
Deve preliminarmente rilevarsi che il Pubblico Ministero con la richiesta in data 28.2.2012 aveva chiesto il sequestro preventivo della totalità delle quote sociali della Immobiliare CI, ivi compresi i beni immobili di proprietà della società. Ciò detto deve rilevarsi che ai fini del sequestro preventivo, funzionale alla confisca di cui all'art. 322 ter c.p., non occorre provare il nesso di pertinenzialità della res rispetto al reato, essendo assoggettabili a confisca beni nella disponibilità dell'indagato per un valore corrispondente a quello relativo al profitto o al prezzo del reato (cfr. ex multis Cass. n. 11902 del 27.1.2005; N. 7250 del 2005 Rv. 231604, N. 25877 del 2006 Rv. 234851, n. 31692 del 2007 Rv. 237610 n. 1261 del 2012 Rv. 254175).
Il sequestro preventivo, funzionale alla confisca per equivalente, può ricadere quindi su beni comunque, nella disponibilità dell'indagato. Sulla nozione di "disponibilità", ritiene il Collegio di condividere quanto in proposito affermato dalla sentenza della sez. 1 n. 11732 del 9.3.2005, secondo cui per "disponibilità" deve intendersi la relazione effettuale del prevenuto con il bene, connotata dall'esercizio dei poteri di fatto corrispondenti al diritto di proprietà. La disponibilità coincide, pertanto,con la signoria di fatto sulla res indipendentemente dalle categorie delineate dal diritto privato, riguardo al quale il richiamo più appropriato sembra essere quello riferito al possesso nelle definizioni che ne da l'art. 1140 c.c.. Non è necessario, quindi, che i beni siano nella titolarità del soggetto indagato o condannato, essendo necessario e sufficiente che egli abbia un potere di fatto sui beni medesimi e quindi la disponibilità degli stessi.
Ovviamente tale potere di fatto può essere esercitato direttamente o a mezzo di altri soggetti, che a loro volta, possono detenere la cosa nel proprio interesse (detenzione qualificata) o nell'interesse altrui (detenzione non qualificata). Sicché la nozione di disponibilità non può essere limitata alla mera relazione naturalistica o di fatto con il bene, ma va estesa, al pari della nozione civilistica del possesso, a tutte quelle situazioni nelle quali il bene stesso ricada nella sfera degli interessi economici del prevenuto, ancorché il medesimo eserciti il proprio potere su di esso per il tramite di altri (cfr. Cass. pen. sez. 1 n. 6813 del 17.1.2008). Viene, cioè, in rilievo e legittima il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente la interposizione fittizia, vale a dire quella situazione in cui il bene, pur formalmente intestato a terzi, sia nella disponibilità effettiva dell'indagato o condannato.
È necessario, però, che venga dimostrata la disponibilità, secondo la nozione sopra delineata, del bene da parte dell'indagato e che quindi vi sia discrasia con la intestazione formale. Incombe al P.M., poi, l'onere di dimostrare l'esistenza di situazioni che avallino siffatta discrasia (Cass. sez. 2 n. 17287 del 23.3.2011). La possibilità, ai fini della sussistenza del periculum di cui all'art.321 c.p.p., di sottoporre a sequestro preventivo beni formalmente intestati a terzi estranei al procedimento penale, impone una pregnante valutazione, sia pure in termini di semplice probabilità, sulla base di elementi che appaiono indicativi della loro effettiva disponibilità da parte dell'indagato, per effetto del carattere meramente fittizio della loro intestazione (Cass. pen. sez. 6 n. 27340 del 16.4.2008). Tale indagine, nei limiti dei poteri del giudizio incidentale, è stata realizzata dal Tribunale che ha dato conto degli elementi che inducevano a ritenere la sussistenza della interposizione fittizia da parte dei ricorrenti nella titolarità di beni in disponibilità effettiva di CI GE IC, tenendo conto delle censure della difesa dell'indagato.
Ricorso UC GE IC.
Il primo motivo di ricorso è infondato ai limiti dell'inammissibilità.
In tema di misure cautelari reali, la verifica delle condizioni di legittimità della misura, da parte (prima) del Tribunale e (poi) della Corte di legittimità, non può tradursi in un'anticipata decisione della questione di merito, concernente la responsabilità del soggetto indagato, in ordine al reato oggetto di investigazione, ma deve limitarsi al controllo di compatibilità tra la fattispecie concreta e quella legale ipotizzata, mediante una valutazione prioritaria dell'antigiuridicità del fatto.
Non vi può infatti essere alcun dubbio in ordine alla differenza dei presupposti necessari per l'applicazione delle misure cautelari personali e di quelle reali. In effetti, come è stato ribadito anche dalla Corte Costituzionale (vedi ordinanza n. 153 del 2007 della Corte Costituzionale, che ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 324 c.p.p. in relazione all'art. 111 Cost., comma 2, nella parte in cui limiterebbe i poteri del Tribunale del riesame alla verifica della sola astratta possibilità di sussumere il fatto in una determinata ipotesi di reato), per le misure cautelari reali non è richiesto il presupposto della gravità indiziaria, postulato, invece, in tema di cautele personali, in correlazione alla diversità, pure di rango costituzionale, dei valori coinvolti.
Tale ratio si riflette anche sulla ampiezza del sindacato giurisdizionale relativo alla verifica della base fattuale richiesta per l'adozione delle misure cautelari, valendo il paradigma della qualificata probabilità di responsabilità nelle misure cautelari personali ed il diverso metro del fumus commissi delicti in tema di sequestri.
Del resto una tale prospettiva interpretativa trova conforto anche nella interpretazione letterale delle norme che disciplinano l'applicazione delle misure cautelari perché l'art. 321 c.p.p. non menziona gli indizi di colpevolezza fra le condizioni di applicabilità del sequestro, ne' è possibile ritenere applicabile, come si è già notato, alle misure cautelari reali l'art. 273 c.p.p., dettato per le misure cautelari personali e non richiamato in materia di misure cautelari reali (vedi ex multis, oltre a SS.UU. penali 25 marzo 1993, Gifuni, già citata, anche Cass. Sez. 6 penale, 9 luglio 1999 - 5 agosto 1999, n. 2672, CED 214185). I corretti principi enunciati e richiamati dal Tribunale non comportano, però, che il sindacato giurisdizionale operato dal Tribunale del riesame e dalla Corte di Cassazione sulla compatibilità tra la fattispecie concreta e quella legale debba essere meramente astratto e puramente cartolare, disancorato da ogni valutazione della effettiva situazione concreta.
Tanto premesso deve rilevarsi che il provvedimento impugnato supera il vaglio di legittimità così come indicato. Il Tribunale del Riesame ha richiamato gli atti di indagine (intercettazioni telefoniche, verbali di s.i.t. e indagini patrimoniali) sulla base dei quali peraltro era già stata emessa misura restrittiva della libertà nei confronti dell'indagato. Le argomentazioni esposte nel motivo di ricorso si risolvono in generiche censure in punto di fatto che non possono trovare ingresso in questa sede di legittimità a fronte di un provvedimento del Tribunale del Riesame che, come già detto, ha fatto corretta applicazione dei principi di legge in materia.
Il secondo motivo di ricorso è infondato. Lamenta il ricorrente l'applicabilità della confisca per equivalente del profitto del reato e di conseguenza del relativo sequestro con riguardo alla contestata violazione dell'art. 640 bis c.p.. Per consolidata e condivisibile giurisprudenza di questa Corte (Sez. Un. 25.10/22.11.2005, Muci;
N. 31989 del 2006 Rv. 235128, n. 31990 del 2006 Rv. 235129 N. 30790 del 2006 Rv. 234886, N. 10838 del 2007 Rv. 235829, N. 23425 del 2007 Rv. 236784), l'art. 640 quater c.p., nello stabilire che per il reato di cui al precedente art. 640 bis "si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nell'art. 322 ter", rimanda sia al comma 1, sia al comma 2 di quest'ultimo articolo, e quindi consente la confisca del profitto del reato "ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a quello di detto profitto".
Il terzo motivo di ricorso è infondato per tutte le argomentazioni espresse con riguardo ad analoga doglianza sollevata dagli altri ricorrenti.
I ricorsi devono pertanto essere respinti e i ricorrenti condannati al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 22 febbraio 2013.
Depositato in Cancelleria il 23 maggio 2013