Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MARASCA Gennaro - Presidente - del 15/07/2008
Dott. SAVANI Piero - Consigliere - SENTENZA
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - N. 1121
Dott. DIDONE Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 16761/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto il 28/02/2008 da:
Prof. Avv. Fiorella Antonio, difensore di CH OR OR e difensore e procuratore speciale della società LL ASSOCIATED S.A., avverso l'ordinanza del 15 gennaio 2008 del Tribunale di Roma, in funzione di giudice del riesame.
Letto il ricorso e la sentenza impugnata;

Sentita la relazione del Consigliere Dr. Paolo Antonio BRUNO;

Udite le conclusioni del Procuratore Generale in sede, in persona del Sostituto Dr. Salzano Francesco, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
Sentito, inoltre, l'avv. Fusco Gianluca, nell'interesse di NI ZO, legale rappresentante della società CGCinema Spettacolo s.r.l., il quale, come da procura conferitagli ed atto di revoca del precedente difensore avv. Fiorella Antonio, dichiara di rinunciare al ricorso avverso il provvedimento di sequestro del Tribunale di Roma RG 16761/08 rispetto al quale rileva l'omessa iscrizione a ruolo del ricorso proposto dalla stessa società.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ordinanza del 11 giugno 2007, il GIP del Tribunale di Roma rigettava la richiesta di sequestro preventivo delle quote sociali della CH OR C.S., nel procedimento penale a carico di CC RI OR, indagato per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione patrimoniale, con riferimento al fallimento della CGC FIN.MA.VI s.p.a., in relazione all'operazione di aumento di capitale sociale, con acquisto del 90% da parte della società LL (estranea al gruppo, ma comunque riconducibile allo stesso indagato). Il Gip negava la richiesta misura cautelare ritenendo, preliminarmente, che non esistessero sufficienti elementi per ritenere distrattiva l'operazione anzidetta, non sembrando, peraltro, intesa ad arrecare pregiudizio al ceto creditorio della FIN.MA.VI, anche in ragione della c.d. clausola di salvaguardia che consentiva la retrocessione delle quote alla società CC RI ON precedente proprietaria e controllata da FIN.MA.VI. Pronunciando sull'appello proposto dal PM, il Tribunale di Roma, in funzione di giudice di riesame, accoglieva il gravame e, per l'effetto, disponeva il sequestro preventivo delle quote sociali della società CGCS s.r.l. possedute dalla società LL ASSOCIATED SA, con sede a Tortola (Isole Vergini britanniche). Riteneva, infatti, il giudice del riesame che fossero ravvisabili gli estremi di reato nell'operazione anzidetta, posto che l'aumento di capitale sociale deliberato dalla società CGCS nell'ottobre 2005, durante i tentativi per addivenire ad un concordato preventivo riguardante la NM (che controllava la CGCS) aveva determinato lo spostamento del controllo di detta società in capo alla LL, sempre riconducibile a OR CC RI, ma estranea al gruppo, con conseguente concentrazione di tutto i patrimonio sociale della NM (dichiarata fallita il 23.102006) nelle mani della LL, che aveva sborsato una somma da ritenersi incongrua (Euro 500.000) rispetto al valore complessivo delle immobilizzazioni (stimate quantomeno in Euro 64.823.952 pari all'attivo contabile e costituito da numerose sale cinematografiche).
Avverso la decisione anzidetta, il difensore del CC RI e della LL ha proposto distinti ricorsi per Cassazione, ciascuno affidato alle ragioni di censura indicate in motivazione. MOTIVI DELLA DECISIONE
1.1 - Il primo motivo in favore di OR CC RI denuncia violazione di legge ed erronea interpretazione della legge penale sostanziale. Contesta l'assunto del giudice del riesame in ordine alla sussistenza del reato di bancarotta, ritenuto sulla base di una nozione di distrazione del tutto svincolata dai parametri concettuali di ragionevole azione imprenditoriale.
Il secondo motivo deduce violazione di legge, con riferimento alla tesi secondo cui, come presupposto del sequestro preventivo, sarebbe sufficiente la mera astratta configurabilità della fattispecie legale contestata.
Il terzo motivo deduce violazione di legge per la valutazione degli elementi processuali in modo incompleto con particolare riferimento alla mancata considerazione dell'esposizione debitoria della CG Cinema e Spettacolo, che al 31.8.2005, era superiore ad Euro 800.000, con un residuo attivo di circa Euro 63.000 e, quindi, nettamente inferiore all'esborso di quasi Euro 500.000 sostenuto da LL. Il quarto motivo deduce violazione di legge per incompleta valutazione delle risultanze processuali, ignorando le contestazioni difensive relative all'indebitamento della CGCinema e Spettacolo. Con l'operazione anzidetta la JO aveva acquistato non uno sbilancio attivo, ma uno sbilancio passivo di Euro 1,5 milioni, come emergeva dalla consulenza tecnica e dalla stima operata dal prof. Laghi su incarico del Tribunale fallimentare nell'ambito della procedura di concordato preventivo della NM.
Il quinto motivo deduce violazione di legge per omessa valutazione di ulteriori elementi offerti dalla stessa ordinanza del GIP di Roma in ordine alla non configurabilità della distrazione contestata. I creditori della FINMAMI non avrebbero potuto in alcun modo soddisfarsi sugli immobili CGCS, essendo questa una società autonoma, ma solo sulla partecipazione di NM nella controllata CGSC: partecipazione, però, che aveva un valore negativo prevalente sull'attivo e non costituiva, pertanto, un bene sul quale i creditori avrebbero potuto rivalersi. Non era stato tenuto conto che per l'aumento di capitale sociale era stato offerto il diritto di opzione al socio (CC RI ON) interamente controllato da NM;

inoltre, sempre a garanzia del socio e dei creditori, l'aumento sottoscritto da LL era accompagnato da clausola di retrocessione: il diritto di opzione e la clausola di retrocessione erano sintomi evidenti di mancanza di connotato distrattivo. Il sesto motivo denuncia violazione di legge per mancanza della distrazione contestata ed omessa valutazione delle deduzioni difensive in ordine agli effetti dell'operazione JO, che aveva apportato mezzi finanziari alla CGCS e, dunque, alla NM. Il settimo motivo deduce eccezione di legittimità costituzionale dell'art. 321 c.p.p., comma 1, ove dovesse optarsi per la soluzione interpretativa che privilegia la configurabilità astratta del reato contestato, indipendentemente dagli elementi concreti. L'ottavo motivo denuncia violazione di legge per motivazione apparente sul presupposto carattere delittuoso dell'operazione realizzata, specie con riferimento all'errata interpretazione della rinunzia alla surroga da parte di JO, che invece aveva rinunziato alle procedure esecutive si da rendere pienamente disponibile il patrimonio immobiliare della società:
Il nono motivo deduce violazione di legge per erronea applicazione dell'art. 321 c.p.p., con riferimento alle esigenze cautelari. 1.2- Con unico motivo la LL, società titolare delle quote della CG Cinema e spettacolo oggetto di sequestro ed avente, quindi, diritto alla loro restituzione, eccepisce l'omessa notifica dell'avviso del giudizio di appello celebratosi innanzi al giudice del riesame. Osserva, in proposito, che l'art. 322 bis c.p.p. dispone che all'appello avverso le ordinanze in materia di sequestro preventivo si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dell'art. 310 c.p.p.; che quest'ultimo prevede, a sua volta, al comma 2, che il procedimento di appello si svolga con le forme camerali di cui all'art. 127 c.p.p.; che tale disposizione impone a pena di nullità che sia dato di avviso dell'udienza, oltreché alle parti, alle altre persone interessate, come era certamente la società ricorrente, nella sua duplice veste di titolare del bene sequestrato e di titolare del diritto alla relativa restituzione. Deduce che l'omessa notifica aveva pregiudicato i diritti di essa ricorrente, impossibilitata a dedurre elementi utili alla tutela della proprietà sulle quote sequestrate nonché di eccepire il difetto dei presupposti della misura cautelare in questione;
che il pregiudizio era vieppiù apprezzabile anche perché il sequestro avrebbe comportato, in sede esecutiva, la paralisi della gestione della società CG Cinema e Spettacolo, società a favore della quale essa ricorrente (titolare del 90% delle quote) aveva messo a disposizione considerevoli mezzi finanziari, con vantaggi per l'intero gruppo cui apparteneva la detta CG Cinema e Spettacolo e per la stessa capogruppo FIN.MA.VI.
2. - La griglia delle articolate - ed impegnate - doglianze va, preliminarmente, epurata delle censure estranee alla tipologia del vizio di violazione di legge, di cui all'art. 606 c.p.p., lett. b), alla cui esclusiva prospettazione l'art. 325 c.p.p. limita l'ammissibilità del ricorso per Cassazione avverso i provvedimenti in tema di misure cautelari reali. In tal senso, è pacifico l'insegnamento di questa Corte regolatrice secondo cui il ricorso per Cassazione contro ordinanze emesse in materia di sequestro preventivo o probatorio è ammesso solo per violazione di legge, in tale nozione dovendosi comprendere sia gli "errores in indicando" o "in procedendo", sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l'apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal giudice (cfr. Sez. Un.29.5.2008, n. 25932, rv. 239692). Verranno, pertanto, esaminate soltanto che censure attinenti all'anzidetto vizio di legittimità, con esclusione, pertanto, di ogni altra censura, proprio perché riguardante improponibili profili di merito relativi alla vicenda sostanziale, che ha occasionato il sì presente procedimento incidentale.
2.1. - Rientra certamente nell'ambito concettuale del vizio anzidetto la pregiudiziale questione di rito che sostanzia il ricorso proposto in favore della società LL, che, nella qualità di terzo proprietario delle quote in sequestro, lamenta l'omessa notifica dell'avviso di udienza, alla stregua del combinato disposto dell'art.322 bis c.p.p., artt. 310 e 127 c.p.p., secondo cui l'avviso anzidetto è dovuto alle parti, alle altre persone interessate ed ai difensori.
L'eccezione è destituita di fondamento. Ed invero, secondo la citata pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte regolatrice (S.U. n. 25932/2008 cit, rv. 239692) nel giudizio di riesame del sequestro preventivo (o probatorio) la persona offesa che ha diritto alla restituzione delle cose sequestrate ha facoltà di intervento spontaneo, con ampia facoltà di dispiegare in quella sede ogni più efficace tutela, con le stesse prerogative conferite dalla legge al soggetto che ha proposto la rituale richiesta di riesame. Tra tali facoltà vi è anche quella di proporre ricorso per Cassazione, come espressamente previsto dall'art. 325 c.p.p., con il correlativo diritto di ricevere, in quest'ultimo caso, i prescritti avvisi di udienza. Dal che discende, per implicito, che l'obbligo di avviso deve intendersi intrinsecamente correlato alla proposizione dell'impugnativa. D'altronde, anche ragioni empiriche di buon senso e ragionevolezza depongono a sostegno di siffatta opzione ermeneutica. In primo luogo, perché non sempre l'autorità procedente è in grado di individuare con certezza la persona titolare dei beni sequestrati e l'avente diritto alla restituzione, individuazione che, non di rado, presuppone la soluzione di questioni giuridiche delicate e complesse, magari già devolute alla cognizione del giudice competente. In secondo luogo, la persona titolare delle cose in sequestro, che rivendichi il diritto alla restituzione, non può - di fatto - non essere avvertita della misura cautelare in corso, e, dunque, in grado di spiegare opportuno intervento a tutela delle proprie ragioni. Le fondamentali esigenze di assicurare la ragionevole durata del processo e di evitare diseconomie processuali, a fronte di speculative istanze postume di persone che rivendichino diritti sulle cose sequestrate, non possono che essere avvertite anche nei procedimenti incidentali, restando, ovviamente, impregiudicata la possibilità per i terzi di far valere le proprie ragioni in sede di spontaneo intervento nella procedura e, al più tardi, nella fase esecutiva.
2.2 - È certamente vizio di violazione di legge quello connesso alla problematica questione dell'astratta configurabilità del reato ai fini dell'integrazione del fumus commissi delicti, come presupposto ineludibile per l'emanazione del sequestro preventivo. A dire di parte ricorrente, sarebbe invece necessaria una valutazione in concreto di elementi idonei a sostenere la prospettazione accusatoria, non essendo sufficienti astratte valutazioni di configurabilità, affidate a momenti congetturali e di mera possibilità.
Reputa la Corte di dover aderire a tale linea di pensiero, confermando, in tal senso, un orientamento interpretativo già affiorato nella giurisprudenza di legittimità con l'assunto secondo cui, in sede di verifica dei presupposti necessari per l'emanazione del sequestro preventivo, di cui all'art. 321 c.p.p., comma 1, il giudice del riesame non può avere riguardo alla sola astratta configurabilità del reato, ma - nella valutazione del fumus commissi delicti - deve tener conto, in modo puntuale e coerente, delle concrete risultanze processuali e dell'effettiva situazione emergente dagli elementi forniti dalle parti (cfr., in questi termini, Cass. sez. 4, 29.1.2007, n. 10979, rv. 236193). Non occorre la sussistenza di indizi di colpevolezza o la loro gravità, ma solo elementi concreti che depongano per la sussistenza della ipotizzata fattispecie delittuosa.
L'affermazione di un siffatto principio di diritto non può, però, avere l'effetto auspicato dal ricorrente, in quanto il tessuto motivazionale del provvedimento impugnato offre, nondimeno, la chiara indicazione di elementi specifici e concreti, in virtù dei quali è stata ritenuta la sussistenza dell'ipotizzato reato di bancarotta fraudolenta per distrazione.
Non è, infatti, illogico - o contrario al diritto - opinare che, nell'operazione di aumento di capitale sociale, deliberato dalla società CGCS nell'ottobre 2005, in costanza dei tentativi di salvataggio della NM (società, poi fallita, che controllava la stessa CGCS), a sostegno della richiesta di concordato preventivo, mediante disponibilità finanziarie della società LL, fossero ravvisabili gli estremi del reato in questione. È stato, giustamente, attribuito rilievo sintomatico alla circostanza che la LL fosse società comunque riconducibile a CC RI OR, anche se, formalmente, estranea al gruppo di imprese a lui facente capo ed all'altra circostanza che tutto il patrimonio sociale della fallita NM fosse finito nella disponibilità della stessa LL, che, peraltro, aveva sborsato per l'acquisto una somma ritenuta - con apprezzamento di merito insindacabile in questa sede - tutt'altro che congrua (Euro 500.000) rispetto al valore complessivo delle immobilizzazioni (stimate quantomeno in Euro 64.823.952 pari all'attivo contabile, e costituite da numerose sale cinematografiche). In buona sostanza, è contestato, in concreto, il depauperamento della società fallita, con conseguente pregiudizio del ceto creditorio, che costituisce momento qualificante della condotta distrattiva necessaria ai fini dell'integrazione della peculiare tipologia del reato in questione. Correttamente è stata ritenuta irrilevante la previsione della c.d. clausola di salvaguardia che consentiva la restituzione delle quote alla società CC RI DI, precedente proprietaria e controlla da FIN.MA.VI, sul rilievo che l'apposizione di tale clausola era successiva all'aumento del capitale sociale e che il recupero (eventuale) delle quote avrebbe rappresentato un posterius irrilevante ai fini della sussistenza della condotta distrattiva, già perfezionata al momento del distacco del bene. Una mera previsione negoziale di possibile esercizio di un diritto - valutata in è, indipendentemente dal concreto esercizio delle relative facoltà che ne sostanziano il contenuto - non può, di certo, valere ad elidere, sul piano sostanziale e fattuale, il connotato illecito di un'azione distrattiva, che si perfeziona al momento del riscontrato depauperamento del patrimonio societario con correlato pregiudizio per le ragioni dei creditori, per via dell'affievolimento della garanzia generica rappresentata dall'anzidetto patrimonio, a mente dell'art. 2740 c.c.. 2.3 - Infine, è destituita di fondamento anche la censura di parte relativa all'insussistenza delle esigenze cautelari, posto che il provvedimento impugnato ha dato ampio conto delle ragioni di opportunità della disposta misura, connesse all'esigenza di scongiurare il pericolo - correttamente desunto dalle stesse modalità della fattispecie - che la libera disponibilità delle cose sequestrate potesse favorire la dispersione del patrimonio immobiliare in pregiudizio del ceto creditorio.
3. - Per quanto precede, il ricorso deve essere rigettato, con le consequenziali statuizioni dettate in dispositivo, anche in ordine alle incombenze necessarie per la formazione di autonoma fascicolazione del ricorso proposto dalla società CGCS.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese del procedimento. Dispone che, a cura della Cancelleria, sia formato un fascicolo relativo al ricorso della società CGCS. Manda alla Cancelleria per i provvedimenti di competenza. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 15 luglio 2008. Depositato in Cancelleria il 3 ottobre 2008