CASS
Sentenza 31 maggio 2023
Sentenza 31 maggio 2023
Massime • 3
In tema di sanzioni amministrative, la direttiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 si applica, come emerge fin dal primo considerando, alle imprese di investimento e non solo agli enti creditizi.
In tema di intermediazione finanziaria, l'art. 190-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 prevede un criterio di imputazione della responsabilità fondato sull'attività in concreto esercitata dai soggetti inseriti all'interno dell'organizzazione dell'intermediario, senza che al riguardo sia necessaria alcuna qualifica formale.
L'inosservanza delle regole di comportamento di cui agli artt. 21 e 35-decies d.lgs. n. 58 del 1998 costituisce un illecito omissivo a carattere permanente con la conseguenza che, trattandosi di illecito amministrativo, il principio di legalità e di irretroattività comporta l'assoggettamento della condotta illecita alla legge del tempo del suo verificarsi in base al principio "tempus regit actum".
Commentari • 2
- 1. una innovativa decisione di merito | Sistema Penale | SPhttps://www.sistemapenale.it/it/osservatorio-legislazione
Trib. Ragusa, Sez. civ., sent. 16 giugno 2021 Leggi la sentenza 1. Con il provvedimento allegato il Tribunale civile di Ragusa ha annullato la sanzione amministrativa di 300.000 euro, con contestuale confisca dell'imbarcazione, applicata dalla Prefettura di Ragusa nei confronti di Claus-Peter Reisch, capitano della motonave Eleonore, che nell'estate 2019, dopo avere salvato oltre 100 persone alla deriva nel Mediterraneo, le aveva sbarcate nel porto di Pozzallo, così violando il divieto di ingresso nelle acque nazionali emanato dal Ministro dell'interno sulla base delle norme introdotte nel Testo unico sull'immigrazione (d.lgs. 286/1998) con il cd. decreto Salvini-bis (d.l. n. 53/2019, …
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Trib. Ragusa, Sez. civ., sent. 16 giugno 2021 Leggi la sentenza 1. Con il provvedimento allegato il Tribunale civile di Ragusa ha annullato la sanzione amministrativa di 300.000 euro, con contestuale confisca dell'imbarcazione, applicata dalla Prefettura di Ragusa nei confronti di Claus-Peter Reisch, capitano della motonave Eleonore, che nell'estate 2019, dopo avere salvato oltre 100 persone alla deriva nel Mediterraneo, le aveva sbarcate nel porto di Pozzallo, così violando il divieto di ingresso nelle acque nazionali emanato dal Ministro dell'interno sulla base delle norme introdotte nel Testo unico sull'immigrazione (d.lgs. 286/1998) con il cd. decreto Salvini-bis (d.l. n. 53/2019, …
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, sentenza 31/05/2023, n. 15352 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 15352 |
| Data del deposito : | 31 maggio 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso n. 24604/2020 R.G. proposto da: AC LE, c.f. [...], rappresentato e difeso dall’avv. AV Contini, dall’avv. Ilario Giangrossi e dall’avv. Marzia AU RT, elettivamente domiciliato in Roma presso il loro studio in via Pinciana n.25, ricorrente contro COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA - CONSOB, c.f. 80204250585, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore AO ON, rappresentata e difesa dall’avv. Maria TI ET, dall’avv. AO Palmisano e dall’avv. Clementina Scaroni, elettivamente domiciliata presso di loro in Roma via G.B. Martini n.3; controricorrente avverso la sentenza n.5015 della Corte d’Appello di Milano, depositata il 16-12-2019, udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26- 4-2023 dal Consigliere dott. Linalisa Cavallino, OGGETTO: sanzioni amministrative R.G. 24604/2020 R.G. P.U. 26-4-2023 Civile Sent. Sez. 2 Num. 15352 Anno 2023 Presidente: MANNA FELICE Relatore: CAVALLINO LINALISA Data pubblicazione: 31/05/2023 2 lette le conclusioni del Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Corrado Mistri, il quale ha concluso per la declaratoria di parziale inammissibilità e nel resto per il rigetto del ricorso, in subordine per l’integrale rigetto del ricorso. FATTI DI CAUSA 1.Con delibera Consob n. 20560, emessa il 2-8-2018 a conclusione del procedimento sanzionatorio n. 70418/2017, sono state irrogate, per quanto interessa in causa, a SO Gestione del Patrimonio s.p.a. e a DA BE consulente della società, sanzioni per: A.le violazioni di cui agli art. 21 co. 1 lett. a) e d), art. 35-decies co. 1 lett. a) e c) d.lgs. 24 febbraio 1998 n.58 (t.u.f.), artt. 65 e 66 Regolamento Intermediari, perché SO Gestione del Patrimonio s.p.a., nel periodo dal 27-7-2015 al 5-7-2017, si era dotata di un processo decisionale di investimento inidoneo ed inefficace, in quanto privo della capacità di indirizzare e controllare le scelte di investimento effettuate per conto dei patrimoni gestiti su base individuale e collettiva, nonché influenzato dall’ingerenza di soggetti a cui le procedure aziendali non assegnavano alcun ruolo, nel cui contesto erano state assunte scelte gestorie non improntate a correttezza e diligenza, né orientate al perseguimento del miglior interesse dei patrimoni gestiti;
B.le violazioni di cui agli artt. 21 co.
1-bis e 35-decies co.1 lett.b) t.u.f., artt.23, 24, 25, 26 e 46, 47, 48, 49 Regolamento Congiunto Banca d’AL e Consob, perché la società, nel periodo dal 27-7-2015 al 5-7-2017, aveva omesso di adottare misure idonee a garantire la corretta identificazione e gestione dei conflitti di interesse potenzialmente pregiudizievoli per la clientela, con conseguente 3 inadeguata identificazione e gestione dei conflitti insiti in talune operazioni poste in essere per conto dei patrimoni gestiti. A DA BE è stata applicata ex art. 190-bis co.1 t.u.f. la sanzione pecuniaria di Euro 95.000,00 (Euro 75.000,00 per la violazione A, aumentata per effetto del cumulo giuridico di Euro 20.000,00 per la sanzione B); è stata applicata ex art. 190-bis co.3 t.u.f. la sanzione accessoria dell’interdizione dallo svolgimento delle funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso intermediari autorizzati per il periodo di complessivo di ventidue mesi (diciotto mesi per la violazione A aumentati per effetto del cumulo giuridico di quattro mesi per la violazione B); è stata prevista la pubblicazione del provvedimento. 2.DA BE ha proposto opposizione alla Corte di Appello di Milano, che ha deciso con sentenza n. 5015 depositata il 16-12- 2019, rigettando tutti i motivi di opposizione e condannando il ricorrente alla rifusione delle spese di lite a favore di Consob. Per quanto ancora interessa in relazione ai motivi di impugnazione per cassazione proposti, la sentenza (par.1, pagg.5-8), a fronte del motivo di opposizione svolto da DA BE lamentando di essere stato sanzionato nella sua qualità di consulente in relazione a violazioni a doveri che il t.u.f. poneva solo a capo di soggetti con funzioni di amministrazione e di controllo, ha considerato l’effettivo ruolo svolto dallo stesso all’interno di SO GR. Ha sottolineato che il ricorrente era stato sanzionato in relazione a condotte che aveva posto in essere di fatto, a prescindere dalle qualifiche formali;
ha esaminato le risultanze ispettive sulla base delle quali era stata emessa la delibera impugnata e specificamente i documenti allegati alla Relazione Ispettiva Preliminare, dai quali emergeva un fitto scambio di corrispondenza tra diversi soggetti coinvolti a vario titolo nella gestione delle scelte operative della 4 società da una parte e DA BE dall’altra. In particolare, per quanto riguardava la violazione sub A), erano state prodotte numerose e-mail scambiate tra i soggetti formalmente coinvolti nei processi decisionali di investimento e DA BE, dalle quali risultava che lo stesso forniva indicazioni sui prodotti di investimento, le linee di gestione e in generale l’assetto organizzativo della società; dal complessivo esame della documentazione emergeva che, sebbene senza qualifica formale, il ricorrente esercitava una pesante e costante ingerenza nell’assetto decisionale e gestionale della società, intrattenendo continui confronti con gli organi posti a capo dei processi decisionali, svolgendo attività di indirizzo e condizionando le scelte in merito ai prodotti da gestire e da inserire nei portafogli gestiti. La sentenza (pag.6) ha anche riportato, a titolo esemplificativo, il testo di alcune comunicazioni dalle quali risultava un’ingerenza effettiva e consistente di DA BE nel processo di decisione degli investimenti e nell’attività di ricerca di soggetti interessati ad accordi commerciali;
ha segnalato gli allegati 95, 97, 99, 12, 162 alla Relazione Ispettiva preliminare, dai quali emergeva quali fossero le iniziative commerciali e le scelte di investimento nelle quali il ricorrente aveva dato il suo apporto, collaborando a stretto contatto con i soggetti preposti formalmente a tali attività ed esercitando un’ingerenza tale da determinare l’indirizzo delle scelte di gestione e di investimento. La sentenza ha altresì evidenziato che in data 13-11-2014, in epoca di poco precedente ai fatti contestati, DA BE aveva rassegnato le dimissioni dalla carica di consigliere di amministrazione di SO GR e dagli incarichi operativi ricoperti nel Comitato Investimenti della società; ha dichiarato che tale circostanza deponeva, a livello presuntivo, nel senso di ritenere altamente plausibile il permanere del suo coinvolgimento nella gestione della società anche successivamente alle sue dimissioni;
ciò 5 in quanto il fatto che fosse stato consigliere di amministrazione faceva ragionevolmente presumere che avesse un grado di conoscenza della struttura sociale e un’esperienza tale da consentirgli di continuare a svolgere attività di fatto gestoria. Per quanto riguardava la violazione B, inerente la non corretta identificazione e gestione delle situazioni di conflitto di interessi potenzialmente pregiudizievoli per i patrimoni in gestione, la sentenza ha evidenziato che dagli scambi di corrispondenza acquisiti in fase ispettiva era emerso che, a fronte delle lamentele di clienti e consulenti in ordine alla presenza nei rispettivi portafogli di titoli TE Wind s.p.a., tale circostanza era stata giustificata come legata al ‘piacere’ che BE aveva a detenere tali titoli in portafoglio, in quanto di ‘un suo conoscente’. Di seguito la sentenza, per quanto interessa in relazione ai motivi di impugnazione proposti, ha considerato che il d.lgs. 12 maggio 2015 n.72, emanato in forza della legge delega 7 ottobre 2014 n.154 che aveva dato attuazione alla direttiva europea 2013/36, aveva introdotto l’art.190-bis t.u.f., il cui comma 3 disciplinava le misure interdittive per le persone fisiche applicate nella fattispecie. La sentenza ha rilevato che, diversamente, il d.lgs. 3 agosto 2017 n.129, emanato in forza della legge delega 9 luglio 2015 n.114, aveva dato attuazione alla direttiva comunitaria 2014/65 (MIFID II) e aveva modificato l’art.190-bis t.u.f. con specifico riferimento alle sanzioni interdittive, solo per specificare quali fossero gli enti presso i quali sarebbe stato inibito svolgere le funzioni di amministrazione, direzione e controllo, estendendolo, in quanto nell’articolo aveva sostituito la parola «soggetti» alla parola «intermediari». Sulla base di questo dato la sentenza ha rigettato le censure di applicazione retroattiva della disposizione formulate dal ricorrente, in quanto il periodo di contestazione era compreso tra il 6 21-7-2015 e il 5-7-2017, la disciplina sanzionatoria di cui al d.lgs. 12 maggio 2015 n. 72 era in vigore dall’8-3-2016, l’illecito commesso era omissivo a carattere permanente e la legge applicabile era quella vigente al momento in cui era cessata la permanenza, cioè al termine finale di contestazione dell’illecito nel luglio 2017. La sentenza ha dichiarato che era la direttiva UE 2013/36 ad avere a oggetto la vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento, mentre la MIFID II disciplinava i mercati finanziari dell’Unione europea con l’obiettivo di aumentare la tutela per gli investitori. Ha escluso qualunque dubbio di incostituzionalità in relazione all’eccesso di delega del d.lgs. 12 maggio 2015 n.72 prospettato dai ricorrenti, riguardo al fatto che la legge delega 7 ottobre 2014 n. 154 faceva riferimento solo a una «sospensione temporanea» dall’esercizio delle funzioni. L’art. 67 co.2 lett.d) della direttiva 2013/36 affermava che gli Stati membri dovevano assicurare che le sanzioni irrogate alle persone fisiche includessero anche «l’interdizione temporanea dall’esercizio di funzioni in seno a enti a carico di un membro dell’organo di gestione dell’ente o di altre persone fisiche considerate responsabili»; l’art. 3 lett.n) legge delega 154/2014 che recepiva la direttiva 2013/36, laddove faceva riferimento alla «sospensione temporanea dall’incarico», doveva essere interpretato alla luce della direttiva 2013/36 e perciò aveva significato non semplicemente cautelare, ma definitivo, né sarebbe stata concepibile una interdizione circoscritta alla fase cautelare e non estesa al merito. 3.Contro la sentenza DA BE ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, contrastati con controricorso da Consob. In prossimità dell’udienza le parti hanno depositato memorie ex art. 378 cod. proc. civ.. 7 RAGIONI DELLA DECISIONE 1.Con il primo motivo di impugnazione, formulato testualmente «ai sensi dell’art. 360, comma 1, n.3, cod. proc. civ. per violazione o falsa applicazione dell’art. 190 bis TUF in relazione agli artt. 23 e 25 e 111 della Costituzione nonché ancora in relazione all’art.1 L.689/1981», il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata abbia rigettato il suo motivo di opposizione relativo alla violazione dei principi costituzionali di legalità e tassatività delle sanzioni. Evidenzia che la sanzione è stata irrogata a DA BE quale consulente, e quindi come soggetto estraneo ai soggetti sanzionabili ai sensi dell’art. 190-bis t.u.f. e in relazione a violazioni a doveri che la normativa non pone in capo ai consulenti. Lamenta infine che la sentenza non abbia valutato la specifica posizione di DA BE e l’opposizione da lui proposta, ma abbia valutato le opposizioni e le argomentazioni difensive svolte da soggetti diversi, con grave violazione dell’art. 111 Cost.. 1.1.Il motivo è infondato. La sentenza impugnata (par.1, pagg.5-8) ha accertato in fatto -con statuizioni non oggetto di censura da parte del ricorrente- che AV BE, sebbene senza una qualifica formale, esercitava in concreto una pesante e costante ingerenza nell’assetto decisionale e gestionale della società tale da indirizzare le scelte di gestione e investimento, tanto da svolgere un’attività di fatto gestoria. Quindi l’affermazione del ricorrente secondo la quale sarebbero state applicate le sanzioni previste dall’art. 190-bis t.u.f. in violazione del principio di legalità e tassatività non è corretta: l’art. 190-bis co1 t.u.f. prevede l’applicazione della sanzione «nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione e di controllo, nonché nei confronti del personale» e perciò anche nella sua formulazione letterale la disposizione esplicita che è lo svolgimento in 8 concreto delle funzioni a rendere il soggetto destinatario della sanzione. La disposizione adotta un criterio di imputazione della responsabilità fondata sull’attività in concreto esercitata dai soggetti inseriti all’interno dell’organizzazione dell’intermediario (cfr. in tal senso Cass. sez.2 21-2-2019 n. 16323 pag. 16 e 17, con riferimento alla disposizione di analogo contenuto dell’art. 190 t.u.f. previgente); quindi non incorre in violazione di legge la sentenza impugnata laddove ha ritenuto legittima l’applicazione della sanzione a AV BE, per il fatto che lo stesso non era un mero consulente ma aveva svolto attività di fatto gestoria. 2.Con il secondo motivo, formulato testualmente «ai sensi dell’art. 360, comma 1, n.3, cod. proc. civ. per violazione o falsa applicazione degli artt. 23 e 25 e 111 della Costituzione, art. 1 L.689/1981 e art. 190 bis del TUF», il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata abbia statuito che, essendo l’illecito omissivo a carattere permanente, si applicasse la legge in vigore al momento della cessazione della permanenza, così incorrendo nell’errore di applicare retroattivamente le sanzioni amministrative. Il ricorrente evidenzia che il Provvedimento Sanzionatorio ha contestato l’adozione di regolamenti inefficaci rispetto ai fini posti dalla normativa del t.u.f. e che la sentenza impugnata ha ritenuto la permanenza dell’illecito per la mancanza di regolamento giudicato efficace da Consob, protrattasi fino al termine dell’ispezione della Consob. Sostiene l’erroneità della statuizione, in quanto ciò che rileva ai fini del comportamento sanzionabile è il momento in cui il regolamento è stato adottato dall’intermediario, prima del 5-7-2017. Quindi lamenta l’illegittima qualificazione dell’illecito come permanente, anziché istantaneo, che avrebbe comportato la violazione del principio di legalità posto dall’art. 1 legge 24 novembre 1981 n. 689. 9 2.1.Il motivo è infondato. La sentenza impugnata (pag.3) ha dato atto che, con riguardo alle violazioni A), di cui agli artt. 21 co.1 lett. a) e d) e 35-decies co.1 lett. a) e c) t.u.f., SO Gestione Patrimonio s.p.a. era stata sanzionata per essersi dotata di un processo decisionale inidoneo e inefficace, in quanto privo della capacità di indirizzare e controllare le scelte di investimento effettuate per conto dei patrimoni gestiti su base individuale e collettiva e, con riguardo alle violazioni B), di cui agli artt. 21 co.
1-bis, art.35-decies co.1 lett.b) t.u.f., la società era stata sanzionata per aver omesso di adottare misure idonee a garantire l’individuazione e la gestione dei conflitti di interesse potenzialmente pregiudizievoli per la clientela. Gli illeciti commessi dalla società sono omissivi a carattere permanente, in quanto si sono concretati nell’inosservanza di una serie di regole di condotta e la loro consumazione si è protratta fino a che è proseguita tale inosservanza;
si è trattato dell’inosservanza agli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza anche nel miglior interesse degli Oicr gestiti e dei relativi partecipanti (art.21 co.1 lett.a, 35-decies co.1 lett.a t.u.f.), nell’inosservanza all’obbligo di dotarsi di procedure interne idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi (art. 21 co.1 lett.d t.u.f.), nell’inosservanza all’obbligo di adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei partecipanti agli Oicr gestiti e di adottare procedure idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi (art. 35-decies co.1 lett.c), nell’inosservanza all’obbligo di adottare misure idonee a identificare, prevenire e gestire i conflitti di interesse (art. 21 co.
1-bis t.u.f) e nell’inosservanza all’obbligo di organizzarsi in modo da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse anche tra patrimoni gestiti (art. 35-decies co.1 lett. b t.u.f.). Esattamente la sentenza ha qualificato gli illeciti commessi da DA BE come omissivi a carattere permanente, in quanto il soggetto, nel 10 momento in cui si ingeriva nelle scelte di investimento della società e svolgeva di fatto l’attività gestoria della società, aveva l’obbligo di rispettare le regole di comportamento poste a carico della società medesima dagli artt. 21 e 35-decies t.u.f. e tale obbligo non aveva rispettato. La condotta antigiuridica consistita nell’inosservanza delle regole di comportamento si è protratta per il tutto il periodo in cui la società ha svolto la propria attività; quindi, l’adozione di regolamento ritenuto dalla Consob inidoneo, così come qualsiasi azione non rispettosa degli obblighi di cui agli artt. 21 e 35-decies t.u.f., non ha comportato il venire meno degli obblighi di condotta per il periodo successivo e la relativa inosservanza, e perciò non ha fatto venire meno la permanenza dell’illecito. Ne consegue che non sono rilevanti le deduzioni del ricorrente sull’applicazione retroattiva delle sanzioni: la consumazione delle condotte omissive di carattere permanente è proseguita allorché l’art. 190-bis t.u.f. era in vigore e in materia di illecito amministrativo il principio di legalità e irretroattività comporta l’assoggettamento della condotta illecita alla legge del tempo del suo verificarsi, in base al principio tempus regit actum (Cass. sez.2 2-3-2023 n. 6295, Cass. sez. 2 18-6-2019 n. 16322). Può richiamarsi la consolidata giurisprudenza secondo la quale, in caso di illecito permanente, il termine di prescrizione non inizia a decorrere finché permane la condotta illecita (Cass. sez. 2 5-3-2020 n. 6310, Cass. sez. 6-2 23-3- 2015 n. 5727, per tutte); ancora prima, essendo il medesimo principio applicabile all’illecito amministrativo, si ricorda come per il reato permanente la giurisprudenza di legittimità individui il tempus commissi delicti, ai fini della successione di leggi penali, nel momento della cessazione della permanenza (cfr. Cass. sez. un. pen. 19-7- 2018 n. 40986 e precedenti ivi richiamati), in quanto il protrarsi della 11 condotta sotto la vigenza della nuova legge penale assicura la calcolabilità delle conseguenze della condotta stessa. 3.Con il terzo motivo, formulato testualmente “ai sensi dell’art.360, comma 1, n.3, cod. proc. civ. per violazione o falsa applicazione degli artt. 23 e 25 e 111 della Costituzione, dell’art.1 della Legge 689/81 e dell’art.49 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea”, il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata abbia ritenuto che le sanzioni interdittive applicate da Consob non derivassero dalla direttiva 2014/65, relativa ai mercati degli strumenti finanziari, ma derivassero dalla direttiva 2013/36, che riguardava la vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento. Il ricorrente sostiene che l’interpretazione sia in contrasto con il principio di legalità di cui agli artt. 23 e 25 Cost., con l’art.1 legge 24 ottobre 1981 n. 689, l’art. 49 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e l’art. 111 Cost., perché le violazioni in relazione alle quali sono state irrogate le sanzioni interdittive riguardano il servizio di gestione collettiva del risparmio e i servizi di investimento forniti non dagli enti creditizi ma dalle GR, società di gestione collettiva del risparmio, che non sono né enti creditizi né imprese di investimento. Quindi sostiene che le attività della società di gestione del risparmio non siano disciplinate dal Regolamento UE n.575 del 2013, né dalla direttiva 2013/36/EU né dalla legge delega 7 ottobre 2014 n. 154, in materia di vigilanza prudenziale alla quale le GR non sono neppure soggette;
a riprova della correttezza degli argomenti, il ricorrente evidenzia che l’art.70 co.6 lett.d) direttiva 2014/65/UE (MiFID II) e l’art.9 co.1 lett.q) della legge delega 9 luglio 2015 n.114 prevedono espressamente la sanzione dell’interdizione in via accessoria rispetto a quella pecuniaria. Quindi il ricorrente rileva come il d.lgs. 3 agosto 2017 n.129, emesso in forza della legge delega 9 luglio 2015 n.114, sia 12 entrato in vigore il 26-8-2017, per cui non è applicabile alla fattispecie. Aggiunge che, anche a volere ritenere che la fattispecie sia regolata dalla normativa di attuazione delle direttive comunitarie sull’attività degli enti creditizi, le lett. l) e m) dell’art. 3 della legge delega 7 ottobre 2014 n.154 non contengono disposizioni che disciplinano l’introduzione della sanzione accessoria dell’interdizione, ma prevedono solo la «sospensione temporanea dall’incarico», che non riguarda la possibilità di irrogare l’interdizione in via accessoria;
infine, dichiara di riproporre la questione di legittimità costituzionale per eccesso di delega già formulata in primo grado ed erroneamente ritenuta manifestamente infondata dalla sentenza impugnata. 3.1.Il motivo è infondato, in quanto l’art.1 legge 7 ottobre 2014 n. 154 ha attribuito al Governo la delega per recepire, tra le altre, la direttiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, «sull’accesso all’attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento». L’affermazione del ricorrente, secondo la quale la direttiva 2013/36/UE si rivolgerebbe soltanto agli enti creditizi, non ha pregio, in quanto già al primo «considerando» la direttiva dà atto dell’applicabilità non solo agli enti creditizi ma anche alle imprese di investimento;
la direttiva contiene specifiche disposizioni rivolte alle imprese di investimento (cfr. artt. 29 sul capitale iniziale) e introduce principi di vigilanza prudenziale (capo I) sia sugli enti creditizi che sulle imprese di investimento. L’ulteriore affermazione del ricorrente, secondo la quale le imprese di investimento comprenderebbero soltanto le società di intermediazione mobiliare e non le società di gestione collettiva del risparmio non è argomentata in alcun modo, non ha fondamento ed è svolta soltanto al fine di escludere SO Gestione del Patrimonio s.p.a. dall’ambito della direttiva 2013/36/EU. 13 Non si pone neppure la questione di eccesso di delega prospettata dal ricorrente. L’art. 5 co.5 d.lgs. 12 maggio 2015 n. 72 emesso in forza della legge delega 7 ottobre 2014 n. 154 ha introdotto l’art.190-bis del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, il cui comma 3 nel testo originario prevedeva la sanzione amministrativa accessoria di cui si discute dell’interdizione «per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a tre anni dallo svolgimento di funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso intermediari autorizzati ai sensi del presente decreto legislativo, del decreto legislativo 1° settembre 1993 n.395, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n.209, o presso fondi pensione». L’art. 3 co.1 lett. n) legge 7 ottobre 2014 n.154 che ha attribuito la delega al Governo ha previsto «il potere di adottare le misure previste dalla direttiva 2013/36/UE» e l’art. 67 co.2 lett. d) della direttiva 2013/36/UE comprende specificamente l’interdizione temporanea dall’esercizio di funzioni a carico dell’organo di gestione dell’ente o di altre persone fisiche responsabili, per cui il d.lgs. 12 maggio 2015 n.72 si è limitato a dare attuazione alla delega. 4.Con il quarto motivo di ricorso, formulato testualmente «ai sensi dell’art. 360, comma 1, n.5, cod. proc. civ. per non aver la Corte d’Appello di Milano deciso in ordine alla questione di legittimità costituzionale sollevata all’udienza di discussione dalla difesa del dott. BE, fatto decisivo per il giudizio», il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata non si sia pronunciata sulla questione di illegittimità costituzionale «dell’art. 6 co.2 d.lgs. 72/15 in relazione agli art. 190 bis e 194 TUF nonché 3 e 77 Costituzione», che era stata da loro sollevata all’udienza di discussione, aggiungendo che il riferimento esatto era all’art. 117 Cost.. Evidenzia che con sentenza n.63/2019 la Corte Costituzionale ha sancito l’applicabilità del principio del favor rei di matrice penalistica anche alle sanzioni 14 amministrative di natura punitiva, come quelle di cui è causa, e quindi dichiara di riproporre la questione, negli stessi termini già discussi davanti la Corte d’Appello di Milano e trascurati dalla sentenza impugnata. 4.1.Il motivo è inammissibile, in quanto la questione di legittimità costituzionale di una norma, strumentale rispetto alla domanda che implichi l’applicazione della norma medesima, non può costituire oggetto di una autonoma istanza rispetto alla quale sia configurabile un vizio di omessa pronuncia o un vizio di motivazione denunciabile con ricorso per cassazione: la relativa questione è deducibile e rilevabile nel successivo grado di giudizio, ove rilevante ai fini della decisione (Cass. sez.L 10-4-2018 n. 8777 Rv. 648385-01, Cass. sez. 5 19-1-2018 n. 1311 Rv. 646917-01). Il ricorrente ripropone l’eccezione di illegittimità costituzionale in questa sede, sostenendo che la fattispecie sia analoga a quella decisa dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 63/2019, in quanto le sanzioni amministrative di cui è causa hanno natura sostanzialmente penale. Però, il ricorrente non considera che gli illeciti di cui si discute in questa causa sono stati commessi nella vigenza dell’art. 190-bis t.u.f. e che tale articolo non ha subito nel tempo modifiche così che nella fattispecie si ponga questione di applicazione della disposizione sopravvenuta più favorevole. L’art. 190-bis t.u.f. è stato introdotto dall’art. 5 co.5 d.lgs. 12 maggio 2015 n.72 e l’art. 6 co.2 dello stesso decreto legislativo ne ha previsto l’applicazione alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate dalla Consob ai sensi dell’art. 196-bis t.u.f.; le disposizioni di attuazione sono state assunte dalla delibera n. 19521 del 24 febbraio 2016 della Consob pubblicata in G.U. Serie Generale n. 55 del 7-3- 2016, entrata in vigore in data 8-3-2016 e infatti la sentenza impugnata ha fatto riferimento al 8-3-2016 come data di entrata in 15 vigore del d.lgs. 12 maggio 2015 n.72, statuendo che la legge applicabile era quella vigente al momento della cessazione della permanenza, nel luglio 2017. Quindi, il riferimento eseguito dal ricorrente all’illegittimità costituzionale dell’art. 6 co.2 d.lgs. 12 maggio 2015 n.72 nella parte in cui esclude l’applicazione del regime di miglior favore ai fatti commessi prima del 3 maggio 2016 non è pertinente, in quanto nella fattispecie i fatti sono commessi, al fine dell’individuazione della legge applicabile, nel luglio 2017; nessuna delle modifiche che l’art. 190-bis ha subito dopo la sua entrata in vigore ha introdotto previsioni più favorevoli delle quali il ricorrente possa chiedere l’applicazione. Ne consegue che l’eccezione di illegittimità costituzionale sollevata dai ricorrenti è inammissibile, senza necessità di esaminare la questione sulla natura sostanzialmente penale delle sanzioni. 5.In conclusione il ricorso è integralmente rigettato. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza del ricorrente. 6.Sussistono i presupposti processuali, ai sensi dell’art. 13 co.
1- quater d.P.R. 30 maggio 2002 n.115 per il versamento da parte del ricorrente di ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13 co.
1-bis, se dovuto.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso;
condanna il ricorrente alla rifusione a favore della CONSOB controricorrente delle spese di lite del grado, liquidate in Euro 7.000,00 per compensi ed Euro 200,00 per esborsi, oltre 12,50% dei compensi a titolo di rimborso forfettario delle spese, iva e cpa ex lege. 16 Ai sensi dell’art.13 co 1-quater d.P.R. 30 maggio 2002 n.115, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente di ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma dello stesso art. 13 co.
1- bis, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda sezione civile della Corte Suprema di Cassazione, il 26-4-2023 Consigliere estensore Presidente dott. Linalisa Cavallino dott. Felice Manna 17 18
B.le violazioni di cui agli artt. 21 co.
1-bis e 35-decies co.1 lett.b) t.u.f., artt.23, 24, 25, 26 e 46, 47, 48, 49 Regolamento Congiunto Banca d’AL e Consob, perché la società, nel periodo dal 27-7-2015 al 5-7-2017, aveva omesso di adottare misure idonee a garantire la corretta identificazione e gestione dei conflitti di interesse potenzialmente pregiudizievoli per la clientela, con conseguente 3 inadeguata identificazione e gestione dei conflitti insiti in talune operazioni poste in essere per conto dei patrimoni gestiti. A DA BE è stata applicata ex art. 190-bis co.1 t.u.f. la sanzione pecuniaria di Euro 95.000,00 (Euro 75.000,00 per la violazione A, aumentata per effetto del cumulo giuridico di Euro 20.000,00 per la sanzione B); è stata applicata ex art. 190-bis co.3 t.u.f. la sanzione accessoria dell’interdizione dallo svolgimento delle funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso intermediari autorizzati per il periodo di complessivo di ventidue mesi (diciotto mesi per la violazione A aumentati per effetto del cumulo giuridico di quattro mesi per la violazione B); è stata prevista la pubblicazione del provvedimento. 2.DA BE ha proposto opposizione alla Corte di Appello di Milano, che ha deciso con sentenza n. 5015 depositata il 16-12- 2019, rigettando tutti i motivi di opposizione e condannando il ricorrente alla rifusione delle spese di lite a favore di Consob. Per quanto ancora interessa in relazione ai motivi di impugnazione per cassazione proposti, la sentenza (par.1, pagg.5-8), a fronte del motivo di opposizione svolto da DA BE lamentando di essere stato sanzionato nella sua qualità di consulente in relazione a violazioni a doveri che il t.u.f. poneva solo a capo di soggetti con funzioni di amministrazione e di controllo, ha considerato l’effettivo ruolo svolto dallo stesso all’interno di SO GR. Ha sottolineato che il ricorrente era stato sanzionato in relazione a condotte che aveva posto in essere di fatto, a prescindere dalle qualifiche formali;
ha esaminato le risultanze ispettive sulla base delle quali era stata emessa la delibera impugnata e specificamente i documenti allegati alla Relazione Ispettiva Preliminare, dai quali emergeva un fitto scambio di corrispondenza tra diversi soggetti coinvolti a vario titolo nella gestione delle scelte operative della 4 società da una parte e DA BE dall’altra. In particolare, per quanto riguardava la violazione sub A), erano state prodotte numerose e-mail scambiate tra i soggetti formalmente coinvolti nei processi decisionali di investimento e DA BE, dalle quali risultava che lo stesso forniva indicazioni sui prodotti di investimento, le linee di gestione e in generale l’assetto organizzativo della società; dal complessivo esame della documentazione emergeva che, sebbene senza qualifica formale, il ricorrente esercitava una pesante e costante ingerenza nell’assetto decisionale e gestionale della società, intrattenendo continui confronti con gli organi posti a capo dei processi decisionali, svolgendo attività di indirizzo e condizionando le scelte in merito ai prodotti da gestire e da inserire nei portafogli gestiti. La sentenza (pag.6) ha anche riportato, a titolo esemplificativo, il testo di alcune comunicazioni dalle quali risultava un’ingerenza effettiva e consistente di DA BE nel processo di decisione degli investimenti e nell’attività di ricerca di soggetti interessati ad accordi commerciali;
ha segnalato gli allegati 95, 97, 99, 12, 162 alla Relazione Ispettiva preliminare, dai quali emergeva quali fossero le iniziative commerciali e le scelte di investimento nelle quali il ricorrente aveva dato il suo apporto, collaborando a stretto contatto con i soggetti preposti formalmente a tali attività ed esercitando un’ingerenza tale da determinare l’indirizzo delle scelte di gestione e di investimento. La sentenza ha altresì evidenziato che in data 13-11-2014, in epoca di poco precedente ai fatti contestati, DA BE aveva rassegnato le dimissioni dalla carica di consigliere di amministrazione di SO GR e dagli incarichi operativi ricoperti nel Comitato Investimenti della società; ha dichiarato che tale circostanza deponeva, a livello presuntivo, nel senso di ritenere altamente plausibile il permanere del suo coinvolgimento nella gestione della società anche successivamente alle sue dimissioni;
ciò 5 in quanto il fatto che fosse stato consigliere di amministrazione faceva ragionevolmente presumere che avesse un grado di conoscenza della struttura sociale e un’esperienza tale da consentirgli di continuare a svolgere attività di fatto gestoria. Per quanto riguardava la violazione B, inerente la non corretta identificazione e gestione delle situazioni di conflitto di interessi potenzialmente pregiudizievoli per i patrimoni in gestione, la sentenza ha evidenziato che dagli scambi di corrispondenza acquisiti in fase ispettiva era emerso che, a fronte delle lamentele di clienti e consulenti in ordine alla presenza nei rispettivi portafogli di titoli TE Wind s.p.a., tale circostanza era stata giustificata come legata al ‘piacere’ che BE aveva a detenere tali titoli in portafoglio, in quanto di ‘un suo conoscente’. Di seguito la sentenza, per quanto interessa in relazione ai motivi di impugnazione proposti, ha considerato che il d.lgs. 12 maggio 2015 n.72, emanato in forza della legge delega 7 ottobre 2014 n.154 che aveva dato attuazione alla direttiva europea 2013/36, aveva introdotto l’art.190-bis t.u.f., il cui comma 3 disciplinava le misure interdittive per le persone fisiche applicate nella fattispecie. La sentenza ha rilevato che, diversamente, il d.lgs. 3 agosto 2017 n.129, emanato in forza della legge delega 9 luglio 2015 n.114, aveva dato attuazione alla direttiva comunitaria 2014/65 (MIFID II) e aveva modificato l’art.190-bis t.u.f. con specifico riferimento alle sanzioni interdittive, solo per specificare quali fossero gli enti presso i quali sarebbe stato inibito svolgere le funzioni di amministrazione, direzione e controllo, estendendolo, in quanto nell’articolo aveva sostituito la parola «soggetti» alla parola «intermediari». Sulla base di questo dato la sentenza ha rigettato le censure di applicazione retroattiva della disposizione formulate dal ricorrente, in quanto il periodo di contestazione era compreso tra il 6 21-7-2015 e il 5-7-2017, la disciplina sanzionatoria di cui al d.lgs. 12 maggio 2015 n. 72 era in vigore dall’8-3-2016, l’illecito commesso era omissivo a carattere permanente e la legge applicabile era quella vigente al momento in cui era cessata la permanenza, cioè al termine finale di contestazione dell’illecito nel luglio 2017. La sentenza ha dichiarato che era la direttiva UE 2013/36 ad avere a oggetto la vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento, mentre la MIFID II disciplinava i mercati finanziari dell’Unione europea con l’obiettivo di aumentare la tutela per gli investitori. Ha escluso qualunque dubbio di incostituzionalità in relazione all’eccesso di delega del d.lgs. 12 maggio 2015 n.72 prospettato dai ricorrenti, riguardo al fatto che la legge delega 7 ottobre 2014 n. 154 faceva riferimento solo a una «sospensione temporanea» dall’esercizio delle funzioni. L’art. 67 co.2 lett.d) della direttiva 2013/36 affermava che gli Stati membri dovevano assicurare che le sanzioni irrogate alle persone fisiche includessero anche «l’interdizione temporanea dall’esercizio di funzioni in seno a enti a carico di un membro dell’organo di gestione dell’ente o di altre persone fisiche considerate responsabili»; l’art. 3 lett.n) legge delega 154/2014 che recepiva la direttiva 2013/36, laddove faceva riferimento alla «sospensione temporanea dall’incarico», doveva essere interpretato alla luce della direttiva 2013/36 e perciò aveva significato non semplicemente cautelare, ma definitivo, né sarebbe stata concepibile una interdizione circoscritta alla fase cautelare e non estesa al merito. 3.Contro la sentenza DA BE ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, contrastati con controricorso da Consob. In prossimità dell’udienza le parti hanno depositato memorie ex art. 378 cod. proc. civ.. 7 RAGIONI DELLA DECISIONE 1.Con il primo motivo di impugnazione, formulato testualmente «ai sensi dell’art. 360, comma 1, n.3, cod. proc. civ. per violazione o falsa applicazione dell’art. 190 bis TUF in relazione agli artt. 23 e 25 e 111 della Costituzione nonché ancora in relazione all’art.1 L.689/1981», il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata abbia rigettato il suo motivo di opposizione relativo alla violazione dei principi costituzionali di legalità e tassatività delle sanzioni. Evidenzia che la sanzione è stata irrogata a DA BE quale consulente, e quindi come soggetto estraneo ai soggetti sanzionabili ai sensi dell’art. 190-bis t.u.f. e in relazione a violazioni a doveri che la normativa non pone in capo ai consulenti. Lamenta infine che la sentenza non abbia valutato la specifica posizione di DA BE e l’opposizione da lui proposta, ma abbia valutato le opposizioni e le argomentazioni difensive svolte da soggetti diversi, con grave violazione dell’art. 111 Cost.. 1.1.Il motivo è infondato. La sentenza impugnata (par.1, pagg.5-8) ha accertato in fatto -con statuizioni non oggetto di censura da parte del ricorrente- che AV BE, sebbene senza una qualifica formale, esercitava in concreto una pesante e costante ingerenza nell’assetto decisionale e gestionale della società tale da indirizzare le scelte di gestione e investimento, tanto da svolgere un’attività di fatto gestoria. Quindi l’affermazione del ricorrente secondo la quale sarebbero state applicate le sanzioni previste dall’art. 190-bis t.u.f. in violazione del principio di legalità e tassatività non è corretta: l’art. 190-bis co1 t.u.f. prevede l’applicazione della sanzione «nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione e di controllo, nonché nei confronti del personale» e perciò anche nella sua formulazione letterale la disposizione esplicita che è lo svolgimento in 8 concreto delle funzioni a rendere il soggetto destinatario della sanzione. La disposizione adotta un criterio di imputazione della responsabilità fondata sull’attività in concreto esercitata dai soggetti inseriti all’interno dell’organizzazione dell’intermediario (cfr. in tal senso Cass. sez.2 21-2-2019 n. 16323 pag. 16 e 17, con riferimento alla disposizione di analogo contenuto dell’art. 190 t.u.f. previgente); quindi non incorre in violazione di legge la sentenza impugnata laddove ha ritenuto legittima l’applicazione della sanzione a AV BE, per il fatto che lo stesso non era un mero consulente ma aveva svolto attività di fatto gestoria. 2.Con il secondo motivo, formulato testualmente «ai sensi dell’art. 360, comma 1, n.3, cod. proc. civ. per violazione o falsa applicazione degli artt. 23 e 25 e 111 della Costituzione, art. 1 L.689/1981 e art. 190 bis del TUF», il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata abbia statuito che, essendo l’illecito omissivo a carattere permanente, si applicasse la legge in vigore al momento della cessazione della permanenza, così incorrendo nell’errore di applicare retroattivamente le sanzioni amministrative. Il ricorrente evidenzia che il Provvedimento Sanzionatorio ha contestato l’adozione di regolamenti inefficaci rispetto ai fini posti dalla normativa del t.u.f. e che la sentenza impugnata ha ritenuto la permanenza dell’illecito per la mancanza di regolamento giudicato efficace da Consob, protrattasi fino al termine dell’ispezione della Consob. Sostiene l’erroneità della statuizione, in quanto ciò che rileva ai fini del comportamento sanzionabile è il momento in cui il regolamento è stato adottato dall’intermediario, prima del 5-7-2017. Quindi lamenta l’illegittima qualificazione dell’illecito come permanente, anziché istantaneo, che avrebbe comportato la violazione del principio di legalità posto dall’art. 1 legge 24 novembre 1981 n. 689. 9 2.1.Il motivo è infondato. La sentenza impugnata (pag.3) ha dato atto che, con riguardo alle violazioni A), di cui agli artt. 21 co.1 lett. a) e d) e 35-decies co.1 lett. a) e c) t.u.f., SO Gestione Patrimonio s.p.a. era stata sanzionata per essersi dotata di un processo decisionale inidoneo e inefficace, in quanto privo della capacità di indirizzare e controllare le scelte di investimento effettuate per conto dei patrimoni gestiti su base individuale e collettiva e, con riguardo alle violazioni B), di cui agli artt. 21 co.
1-bis, art.35-decies co.1 lett.b) t.u.f., la società era stata sanzionata per aver omesso di adottare misure idonee a garantire l’individuazione e la gestione dei conflitti di interesse potenzialmente pregiudizievoli per la clientela. Gli illeciti commessi dalla società sono omissivi a carattere permanente, in quanto si sono concretati nell’inosservanza di una serie di regole di condotta e la loro consumazione si è protratta fino a che è proseguita tale inosservanza;
si è trattato dell’inosservanza agli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza anche nel miglior interesse degli Oicr gestiti e dei relativi partecipanti (art.21 co.1 lett.a, 35-decies co.1 lett.a t.u.f.), nell’inosservanza all’obbligo di dotarsi di procedure interne idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi (art. 21 co.1 lett.d t.u.f.), nell’inosservanza all’obbligo di adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei partecipanti agli Oicr gestiti e di adottare procedure idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi (art. 35-decies co.1 lett.c), nell’inosservanza all’obbligo di adottare misure idonee a identificare, prevenire e gestire i conflitti di interesse (art. 21 co.
1-bis t.u.f) e nell’inosservanza all’obbligo di organizzarsi in modo da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse anche tra patrimoni gestiti (art. 35-decies co.1 lett. b t.u.f.). Esattamente la sentenza ha qualificato gli illeciti commessi da DA BE come omissivi a carattere permanente, in quanto il soggetto, nel 10 momento in cui si ingeriva nelle scelte di investimento della società e svolgeva di fatto l’attività gestoria della società, aveva l’obbligo di rispettare le regole di comportamento poste a carico della società medesima dagli artt. 21 e 35-decies t.u.f. e tale obbligo non aveva rispettato. La condotta antigiuridica consistita nell’inosservanza delle regole di comportamento si è protratta per il tutto il periodo in cui la società ha svolto la propria attività; quindi, l’adozione di regolamento ritenuto dalla Consob inidoneo, così come qualsiasi azione non rispettosa degli obblighi di cui agli artt. 21 e 35-decies t.u.f., non ha comportato il venire meno degli obblighi di condotta per il periodo successivo e la relativa inosservanza, e perciò non ha fatto venire meno la permanenza dell’illecito. Ne consegue che non sono rilevanti le deduzioni del ricorrente sull’applicazione retroattiva delle sanzioni: la consumazione delle condotte omissive di carattere permanente è proseguita allorché l’art. 190-bis t.u.f. era in vigore e in materia di illecito amministrativo il principio di legalità e irretroattività comporta l’assoggettamento della condotta illecita alla legge del tempo del suo verificarsi, in base al principio tempus regit actum (Cass. sez.2 2-3-2023 n. 6295, Cass. sez. 2 18-6-2019 n. 16322). Può richiamarsi la consolidata giurisprudenza secondo la quale, in caso di illecito permanente, il termine di prescrizione non inizia a decorrere finché permane la condotta illecita (Cass. sez. 2 5-3-2020 n. 6310, Cass. sez. 6-2 23-3- 2015 n. 5727, per tutte); ancora prima, essendo il medesimo principio applicabile all’illecito amministrativo, si ricorda come per il reato permanente la giurisprudenza di legittimità individui il tempus commissi delicti, ai fini della successione di leggi penali, nel momento della cessazione della permanenza (cfr. Cass. sez. un. pen. 19-7- 2018 n. 40986 e precedenti ivi richiamati), in quanto il protrarsi della 11 condotta sotto la vigenza della nuova legge penale assicura la calcolabilità delle conseguenze della condotta stessa. 3.Con il terzo motivo, formulato testualmente “ai sensi dell’art.360, comma 1, n.3, cod. proc. civ. per violazione o falsa applicazione degli artt. 23 e 25 e 111 della Costituzione, dell’art.1 della Legge 689/81 e dell’art.49 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea”, il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata abbia ritenuto che le sanzioni interdittive applicate da Consob non derivassero dalla direttiva 2014/65, relativa ai mercati degli strumenti finanziari, ma derivassero dalla direttiva 2013/36, che riguardava la vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento. Il ricorrente sostiene che l’interpretazione sia in contrasto con il principio di legalità di cui agli artt. 23 e 25 Cost., con l’art.1 legge 24 ottobre 1981 n. 689, l’art. 49 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e l’art. 111 Cost., perché le violazioni in relazione alle quali sono state irrogate le sanzioni interdittive riguardano il servizio di gestione collettiva del risparmio e i servizi di investimento forniti non dagli enti creditizi ma dalle GR, società di gestione collettiva del risparmio, che non sono né enti creditizi né imprese di investimento. Quindi sostiene che le attività della società di gestione del risparmio non siano disciplinate dal Regolamento UE n.575 del 2013, né dalla direttiva 2013/36/EU né dalla legge delega 7 ottobre 2014 n. 154, in materia di vigilanza prudenziale alla quale le GR non sono neppure soggette;
a riprova della correttezza degli argomenti, il ricorrente evidenzia che l’art.70 co.6 lett.d) direttiva 2014/65/UE (MiFID II) e l’art.9 co.1 lett.q) della legge delega 9 luglio 2015 n.114 prevedono espressamente la sanzione dell’interdizione in via accessoria rispetto a quella pecuniaria. Quindi il ricorrente rileva come il d.lgs. 3 agosto 2017 n.129, emesso in forza della legge delega 9 luglio 2015 n.114, sia 12 entrato in vigore il 26-8-2017, per cui non è applicabile alla fattispecie. Aggiunge che, anche a volere ritenere che la fattispecie sia regolata dalla normativa di attuazione delle direttive comunitarie sull’attività degli enti creditizi, le lett. l) e m) dell’art. 3 della legge delega 7 ottobre 2014 n.154 non contengono disposizioni che disciplinano l’introduzione della sanzione accessoria dell’interdizione, ma prevedono solo la «sospensione temporanea dall’incarico», che non riguarda la possibilità di irrogare l’interdizione in via accessoria;
infine, dichiara di riproporre la questione di legittimità costituzionale per eccesso di delega già formulata in primo grado ed erroneamente ritenuta manifestamente infondata dalla sentenza impugnata. 3.1.Il motivo è infondato, in quanto l’art.1 legge 7 ottobre 2014 n. 154 ha attribuito al Governo la delega per recepire, tra le altre, la direttiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, «sull’accesso all’attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento». L’affermazione del ricorrente, secondo la quale la direttiva 2013/36/UE si rivolgerebbe soltanto agli enti creditizi, non ha pregio, in quanto già al primo «considerando» la direttiva dà atto dell’applicabilità non solo agli enti creditizi ma anche alle imprese di investimento;
la direttiva contiene specifiche disposizioni rivolte alle imprese di investimento (cfr. artt. 29 sul capitale iniziale) e introduce principi di vigilanza prudenziale (capo I) sia sugli enti creditizi che sulle imprese di investimento. L’ulteriore affermazione del ricorrente, secondo la quale le imprese di investimento comprenderebbero soltanto le società di intermediazione mobiliare e non le società di gestione collettiva del risparmio non è argomentata in alcun modo, non ha fondamento ed è svolta soltanto al fine di escludere SO Gestione del Patrimonio s.p.a. dall’ambito della direttiva 2013/36/EU. 13 Non si pone neppure la questione di eccesso di delega prospettata dal ricorrente. L’art. 5 co.5 d.lgs. 12 maggio 2015 n. 72 emesso in forza della legge delega 7 ottobre 2014 n. 154 ha introdotto l’art.190-bis del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, il cui comma 3 nel testo originario prevedeva la sanzione amministrativa accessoria di cui si discute dell’interdizione «per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a tre anni dallo svolgimento di funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso intermediari autorizzati ai sensi del presente decreto legislativo, del decreto legislativo 1° settembre 1993 n.395, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n.209, o presso fondi pensione». L’art. 3 co.1 lett. n) legge 7 ottobre 2014 n.154 che ha attribuito la delega al Governo ha previsto «il potere di adottare le misure previste dalla direttiva 2013/36/UE» e l’art. 67 co.2 lett. d) della direttiva 2013/36/UE comprende specificamente l’interdizione temporanea dall’esercizio di funzioni a carico dell’organo di gestione dell’ente o di altre persone fisiche responsabili, per cui il d.lgs. 12 maggio 2015 n.72 si è limitato a dare attuazione alla delega. 4.Con il quarto motivo di ricorso, formulato testualmente «ai sensi dell’art. 360, comma 1, n.5, cod. proc. civ. per non aver la Corte d’Appello di Milano deciso in ordine alla questione di legittimità costituzionale sollevata all’udienza di discussione dalla difesa del dott. BE, fatto decisivo per il giudizio», il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata non si sia pronunciata sulla questione di illegittimità costituzionale «dell’art. 6 co.2 d.lgs. 72/15 in relazione agli art. 190 bis e 194 TUF nonché 3 e 77 Costituzione», che era stata da loro sollevata all’udienza di discussione, aggiungendo che il riferimento esatto era all’art. 117 Cost.. Evidenzia che con sentenza n.63/2019 la Corte Costituzionale ha sancito l’applicabilità del principio del favor rei di matrice penalistica anche alle sanzioni 14 amministrative di natura punitiva, come quelle di cui è causa, e quindi dichiara di riproporre la questione, negli stessi termini già discussi davanti la Corte d’Appello di Milano e trascurati dalla sentenza impugnata. 4.1.Il motivo è inammissibile, in quanto la questione di legittimità costituzionale di una norma, strumentale rispetto alla domanda che implichi l’applicazione della norma medesima, non può costituire oggetto di una autonoma istanza rispetto alla quale sia configurabile un vizio di omessa pronuncia o un vizio di motivazione denunciabile con ricorso per cassazione: la relativa questione è deducibile e rilevabile nel successivo grado di giudizio, ove rilevante ai fini della decisione (Cass. sez.L 10-4-2018 n. 8777 Rv. 648385-01, Cass. sez. 5 19-1-2018 n. 1311 Rv. 646917-01). Il ricorrente ripropone l’eccezione di illegittimità costituzionale in questa sede, sostenendo che la fattispecie sia analoga a quella decisa dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 63/2019, in quanto le sanzioni amministrative di cui è causa hanno natura sostanzialmente penale. Però, il ricorrente non considera che gli illeciti di cui si discute in questa causa sono stati commessi nella vigenza dell’art. 190-bis t.u.f. e che tale articolo non ha subito nel tempo modifiche così che nella fattispecie si ponga questione di applicazione della disposizione sopravvenuta più favorevole. L’art. 190-bis t.u.f. è stato introdotto dall’art. 5 co.5 d.lgs. 12 maggio 2015 n.72 e l’art. 6 co.2 dello stesso decreto legislativo ne ha previsto l’applicazione alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate dalla Consob ai sensi dell’art. 196-bis t.u.f.; le disposizioni di attuazione sono state assunte dalla delibera n. 19521 del 24 febbraio 2016 della Consob pubblicata in G.U. Serie Generale n. 55 del 7-3- 2016, entrata in vigore in data 8-3-2016 e infatti la sentenza impugnata ha fatto riferimento al 8-3-2016 come data di entrata in 15 vigore del d.lgs. 12 maggio 2015 n.72, statuendo che la legge applicabile era quella vigente al momento della cessazione della permanenza, nel luglio 2017. Quindi, il riferimento eseguito dal ricorrente all’illegittimità costituzionale dell’art. 6 co.2 d.lgs. 12 maggio 2015 n.72 nella parte in cui esclude l’applicazione del regime di miglior favore ai fatti commessi prima del 3 maggio 2016 non è pertinente, in quanto nella fattispecie i fatti sono commessi, al fine dell’individuazione della legge applicabile, nel luglio 2017; nessuna delle modifiche che l’art. 190-bis ha subito dopo la sua entrata in vigore ha introdotto previsioni più favorevoli delle quali il ricorrente possa chiedere l’applicazione. Ne consegue che l’eccezione di illegittimità costituzionale sollevata dai ricorrenti è inammissibile, senza necessità di esaminare la questione sulla natura sostanzialmente penale delle sanzioni. 5.In conclusione il ricorso è integralmente rigettato. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza del ricorrente. 6.Sussistono i presupposti processuali, ai sensi dell’art. 13 co.
1- quater d.P.R. 30 maggio 2002 n.115 per il versamento da parte del ricorrente di ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13 co.
1-bis, se dovuto.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso;
condanna il ricorrente alla rifusione a favore della CONSOB controricorrente delle spese di lite del grado, liquidate in Euro 7.000,00 per compensi ed Euro 200,00 per esborsi, oltre 12,50% dei compensi a titolo di rimborso forfettario delle spese, iva e cpa ex lege. 16 Ai sensi dell’art.13 co 1-quater d.P.R. 30 maggio 2002 n.115, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente di ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma dello stesso art. 13 co.
1- bis, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda sezione civile della Corte Suprema di Cassazione, il 26-4-2023 Consigliere estensore Presidente dott. Linalisa Cavallino dott. Felice Manna 17 18