Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COSENTINO Giuseppe M. - Presidente - del 01/12/2005
Dott. SIRENA Pietro NT - Consigliere - SENTENZA
Dott. CONZATTI Alessandro - Consigliere - N. 1324
Dott. CASUCCI Giuliano - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. TAVASSI Marina Anna - Consigliere - N. 009653/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
D'GE ON N. IL 16/05/1980;
avverso SENTENZA del 08/01/2004 CORTE APPELLO di NAPOLI;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. TAVASSI MARINA ANNA;

Udite le conclusioni del Procuratore Generale, in persona del Dott. VIGLIETTA Gianfranco, che ha concluso per l'annullamento con rinvio, in relazione alla diminuente del rito abbreviato.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 8/05/2003 il Tribunale di Avellino condannava D'AN NT alla pena di anni cinque di reclusione ed Euro 1500,00 di multa, per il reato di concorso in rapina di cui agli artt. 110 e 628 c.p., commesso in data 28/12/2002, con recidiva specifica. Applicava la pena accessoria dell'interdizione temporanea dai pubblici uffici e dell'interdizione legale.
Sull'impugnazione proposta dall'imputato e dal Procuratore Generale (per l'aggravante di cui all'art. 628 c.p., comma 3, n. 2), la Corte d'Appello di Napoli, prima sezione penale, con sentenza dell'8/01/2004, depositata il 12/01/2004, in parziale riforma della sentenza di primo grado, applicate le attenuanti generiche con equivalenza rispetto all'aggravante e alla recidiva, riduceva la pena ad anni tre e mesi sei di reclusione ed Euro mille di multa. Riduceva parimenti la misura dell'interdizione dai pubblici uffici ad anni cinque e revocava l'interdizione legale. Confermava nel resto la sentenza di primo grado.
Con ricorso datato 21/02/2004 D'AN NT impugnava la pronuncia d'appello svolgendo i motivi di gravame che in seguito saranno esaminati. All'udienza odierna hanno avuto luogo la relazione della causa e la sua discussione nella quale il P.G. ha assunto le conclusioni in epigrafe riportate.
Questa Corte ha quindi deliberato la presente sentenza che è stata pubblicata mediante lettura in udienza del solo dispositivo. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il ricorso proposto avverso la sentenza di secondo grado il ricorrente ha dedotto, come motivo di gravame ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. b) ed e), l'inosservanza dell'art. 438 c.p.p., comma 5. Assume che nel corso del giudizio di secondo grado vi sarebbe stata violazione dell'indicato articolo a seguito dell'omessa concessione della diminuente del rito. Nella decisione oggetto dell'attuale ricorso, la Corte d'Appello, pur riconoscendo l'illegittimità della decisione del G.I.P., con la quale era stata rigettata la richiesta di D'AN di rito abbreviato condizionato, ha affermato di non potervi porre rimedio applicando la diminuente del rito, dal momento che mancava una sollecitazione del controllo giurisdizionale al giudice competente, e cioè a quello del dibattimento di primo grado, non potendosi riproporre la questione in grado di appello. Il ricorrente ritiene infondata tale argomentazione ed illegittimo affermare che la concedibilità della diminuente del rito abbreviato, per accertata erroneità della decisione sulla richiesta condizionata, possa e debba ritenersi legata ad una specifica deduzione della difesa da proporre in primo grado, senza che il relativo potere fosse stato ancora introdotto. Osserva, infatti, il ricorrente che tale potere è stato introdotto dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 169 del 2003 in data 19/0520/03, successiva alla sentenza emessa dal Tribunale di Avellino nel caso di specie, in data 8/05/2003; di conseguenza la riproposizione della richiesta al giudice del dibattimento di primo grado non poteva considerarsi un onere già sussistente in capo alla difesa. Inoltre, il ricorrente sostiene che da un'attenta analisi della sentenza n. 39642 del 12 giugno - 20 ottobre 2003 della Corte di Cassazione, emergerebbe che il sistema di controllo giurisdizionale sulla decisione sul rito abbreviato condizionato avrebbe il fine di garantire una piena difesa dell'imputato, garantendogli un vaglio successivo, cosa che la Corte d'Appello avrebbe erroneamente omesso di fare.
Il ricorrente chiede, pertanto, di cassare la sentenza impugnata senza rinvio, con applicazione della diminuente del rito prescelto, ovvero in subordine, con rinvio, al fine di attribuire ad altra sezione della Corte d'Appello di Napoli di chiarire la formulazione della richiesta di controllo giurisdizionale sulla decisione del G.I.P., in ordine al rito durante il dibattimento di primo grado. La Corte ritiene che il ricorso sia fondato.
L'art. 438 c.p.p., comma 2, nel testo sostituito dalla L. 16 dicembre 1999, n. 479, art. 27 prevede che la richiesta di giudizio abbreviato possa essere proposta, oralmente o per iscritto, fino a che non siano formulate le conclusioni a norma degli artt. 421 e 422 del codice di rito. Il comma 5 prevede che l'imputato possa subordinare la richiesta ad un'integrazione probatoria necessaria ai fini della decisione e che in tal caso il giudice, laddove ritenga tale richiesta probatoria necessaria ai fini della decisione e compatibile con le finalità di economia processuale proprie del procedimento, tenuto conto degli atti già acquisiti ed utilizzabili, dispone il giudizio abbreviato. La normativa è completata dalla previsione del sesto comma secondo cui, in caso di rigetto, la richiesta può essere riproposta fino al termine previsto dal comma 2, ossia fino alla formulazione delle conclusioni. È noto che con sentenza del 23 maggio 2003 n. 169 la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzione del comma da ultimo indicato "nella parte in cui non prevede che, in caso di rigetto della richiesta di rito abbreviato subordinata ad un'integrazione probatoria, l'imputato possa rinnovare la richiesta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado e il giudice possa disporre il giudizio abbreviato". È parimenti noto che a seguito delle innovazioni introdotte dalla citata L. n. 479 del 1999, il giudizio abbreviato non si fonda più sul consenso delle parti, ma viene instaurato sulla base della mera richiesta dell'imputato; inoltre, al giudice dell'udienza preliminare è attribuito il potere di assumere, anche d'ufficio, gli elementi necessari ai fini della decisione (in tal senso Corte Cost. 15/03/2002 n. 54, conf. C. Cost. 11/12/2001 n. 400), avendo la stessa Corte Cost. ritenuto infondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 438 c.p.p., sollevate con riferimento agli artt. 3, 27, 101 e 102 Cost., nella parte in cui non prevede un autonomo potere del giudice di decidere sull'ammissibilità della richiesta di rinvio a giudizio. D'altra parte la scelta del giudizio abbreviato, che consente di pervenire alla definizione del procedimento utilizzando come prova gli atti delle indagini preliminari compiute dal pubblico ministero, senza le maggiori garanzie del contraddittorio, importa necessariamente la disposizione di diritti personalissimi di difesa, che spettano quindi esclusivamente all'imputato e non possono essere esercitati dal difensore nei limiti del proprio ordinario mandato defensionale. La citata sentenza della Corte Costituzionale ha sicuramente efficacia additiva (in tal senso Cass. 12/06/2003 n. 39462, Est. Cassano, imp. Gravante, rv. 225986; S.U. n. 44711 del 27/10/2004, Est. Canzio, ric. P.G. presso la Corte d'appello di Milano nel proc. Wajib Nabil, rv. 229174).
Con detta sentenza n. 169 del 2003 la Corte Costituzionale ha, innanzitutto ribadito la validità delle ragioni che avevano indotto la medesima Corte, con la sentenza n. 23 del 1992 (e con le precedenti sentenze n. 66 e n. 183 del 1990, n. 81 del 1991, relative a situazioni nelle quali l'accesso al giudizio abbreviato era precluso dal dissenso ingiustificato del pubblico ministero), a dichiarare illegittima la mancata previsione di un sindacato giurisdizionale sul ricetto della richiesta del rito abbreviato. "Anche nell'attuale sistema infatti - osservava la Corte - la decisione negativa del giudice per le indagini preliminari sulla richiesta di giudizio abbreviato subordinata ad una integrazione probatoria è sottratta a qualsiasi forma di sindacato e preclude in via definitiva l'ammissione dell'imputato al rito alternativo. Alla luce del nuovo quadro normativo non vi è d'altro canto alcun ostacolo a che, qualora l'imputato riproponga prima dell'apertura del dibattimento la richiesta di giudizio abbreviato condizionata, sia lo stesso giudice del dibattimento, ove ritenga ingiustificato il rigetto della precedente richiesta, a disporre e celebrare il giudizio abbreviato". Continua la motivazione della sentenza in esame osservando come tale soluzione sia da intendersi conforme alle finalità di economia processuale che connotano il giudizio abbreviato quale rito alternativo al dibattimento. Non vi è infatti dubbio che, rispetto al dibattimento, la definizione del processo con il rito abbreviato consenta comunque un sensibile risparmio di tempo e di risorse (sentenza n. 115 del 2001), in coerenza con il principio enunciato dall'art. 111 Cost., comma 2, ultimo periodo. Del resto l'ordinamento già prevede che sia lo stesso giudice del dibattimento a celebrare il giudizio abbreviato nelle ipotesi di cui all'art. 452 c.p.p., comma 2, e art. 555 c.p.p., comma 2, (giudizio direttissimo e citazione diretta a giudizio). Infine, sebbene le differenze di struttura e di presupposti rispetto al giudizio abbreviato non consentano di assumere la disciplina del patteggiamento come termine omogeneo di comparazione, non si può non rilevare che un'ipotesi di recupero in limine al dibattimento di un rito ingiustamente negato è già prevista dall'art. 448 c.p.p., comma 1, nel caso di rigetto della richiesta di applicazione della pena da parte del giudice per le indagini preliminari.
Sulla base delle considerazioni sopra riportate, la Corte Costituzionale ha dichiarato, per l'irragionevole limitazione del diritto di difesa, l'illegittimità costituzionale sia dell'art. 438 c.p.p., comma 6, sia dell'art. 458 c.p.p., comma 2, nella parte in cui non prevedono che, in caso di rigetto della richiesta di giudizio abbreviato subordinata ad un'integrazione probatoria, l'imputato possa rinnovare la richiesta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado e il giudice possa disporre il giudizio abbreviato. Ha ritenuto, poi, la Corte che, ai sensi della L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 27, la declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art 458 c.p.p., comma 2, dovesse essere estesa, negli stessi termini, all'art. 464 c.p.p., comma 1, secondo periodo, in relazione alla richiesta di giudizio abbreviato presentata dall'opponente a decreto penale.
In conclusione è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 438 c.p.p., comma 6, nella parte in cui non prevede che, in caso di rigetto della richiesta di giudizio abbreviato subordinata ad una integrazione probatoria, l'imputato possa rinnovare la richiesta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado e il giudice possa disporre il giudizio abbreviato;
rillegittimità costituzionale dell'art. 458 c.p.p., comma 2, nella parte in cui non prevede che, in caso di rigetto della richiesta di giudizio abbreviato subordinata ad una integrazione probatoria, l'imputato possa rinnovare la richiesta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado e il giudice possa disporre il giudizio abbreviato;
nonché l'illegittimità costituzionale dell'art. 464 c.p.p., comma 1, secondo periodo, nella parte in cui non prevede che, in caso di rigetto della richiesta di giudizio abbreviato subordinata ad un'integrazione probatoria, l'imputato possa rinnovare la richiesta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado e il giudice possa disporre il giudizio abbreviato.
Come rilevato dalla sentenza di questa Corte a Sezioni Unite n. 44711 del 27/10/2004 (Est. Canzio, ric. P.G. presso la Corte d'appello di Milano nel proc. Wajib Nabil, rv. 229174), il giudizio abbreviato, nello schema delineato dal previgente regime di cui agli artt. 438 e ss. c.p.p. (cfr., per la ricostruzione dei relativi profili, Cass., Sez. Un., 6/12/1991, Di Stefano;
Sez. Un., 21/04/1995, Zoccoli;
Sez. Un., 13/12/1995, Clarke;
Sez. Un., 21/06/2000, Tammaro), si configurava come procedura semplificata a definizione anticipata nell'udienza preliminare, subordinata all'opzione negoziale "sul rito", immotivata e insindacabile, delle parti principali ed all'apprezzamento del giudice, anch'esso insindacabile, circa la definibilità del processo allo stato degli atti. Esso si caratterizzava inoltre come procedimento "a prova contratta", nel quale le parti accettavano che la regiudicanda fosse decisa alla stregua degli atti d'indagine già acquisiti e rinunciavano a chiedere ulteriori mezzi di prova, così consentendo di attribuire agli elementi raccolti nel corso delle indagini preliminari quel valore probatorio di cui essi sono di norma sprovvisti nel giudizio che si svolge nelle forme ordinarie. La scelta del rito da parte dell'imputato - continua la sentenza delle Sezioni Unite - risulta favorita da una serie di incentivi premiali quale, innanzi tutto, la diminuzione di un terzo della pena per il reato ritenuto in sentenza in caso di condanna, così realizzandosi una commistione assolutamente originale tra condotte processuali ed effetti indiretti, ma automatici, circa il trattamento sanzionatorio dell'imputato in caso di condanna, scelta ispirata al fine pratico di assicurare la deflazione del dibattimento ed una migliore efficienza del sistema processuale. Una diminuente di natura "processuale", dunque, ma le cui caratteristiche si presentano strettamente collegate con aspetti di sicuro rilievo "sostanziale", risolvendosi in un trattamento penale di favore (Cass., Sez. Un., 31/05/1991, Volpe;
Sez. Un., 6/03/1992, Piccillo). Continua la sentenza delle Sezioni Unite rilevando come il primo decennio di vita dell'istituto sia stato segnato dai plurimi interventi, talora correttivi ed altre volte demolitivi o additivi, della Corte costituzionale (sentt. nn. 66 e 183 del 1990, n. 81 del 1991, nn. 23, 92 e 318 del 1992, n. 56 del 1993 e n. 442 del 1994), con sentenze dichiarative d'illegittimità costituzionale o interpretative di rigetto, ovvero di inammissibilità e di monito al legislatore perché riconducesse a coerenza costituzionale il modello codicistico, mediante un generale riassetto che perseguisse entrambi gli obiettivi di deflazione e di garanzia.
Le Sezioni Unite osservavano efficacemente che, per effetto delle progressive pronunzie d'incostituzionalità, potevano dirsi essere venute meno l'efficacia preclusiva del presupposto consensuale del rito e la sua ineludibile connotazione di giudizio allo stato degli atti, e - di particolare rilievo per le conclusioni che qui si andranno ad assumere - "risultava irrimediabilmente spezzato il sinallagma fra il trattamento premiale e la funzione deflativa del procedimento speciale, a favore di una nozione del "diritto" dell'imputato allo sconto della pena anche senza la corrispondente semplificazione del rito, potendosi applicare la relativa diminuente anche alla conclusione del giudizio ordinario, resosi necessario in conseguenza del dissenso del pubblico ministero o della decisione negativa del giudice dell'udienza preliminare circa la definibilità del processo allo stato degli atti. Situazioni, queste, che, comportando conseguenze di carattere sostanziale sul trattamento sanzionatorio, sarebbero state sindacabili soltanto dal giudice e alla conclusione del dibattimento, all'esito di una valutazione prognostica, postuma ma ex ante, secondo un principio di generale sindacabilità del provvedimento preclusivo di un rito alternativo di tipo negoziale, affermato per la prima volta dalla Corte costituzionale con sent. n. 120 del 1984, con riferimento al "patteggiamento" introdotto dalla L. n. 689 del 1981, artt. 77 e 78". La L. n. 479 del 1999, artt. 27-31 raccogliendo il reiterato invito della Corte Costituzionale "ad evitare che permanga la più volte constatata distonia dell'istituto con i principi costituzionali" (sent. n. 442 del 1994), hanno ridisegnato in maniera significativa la sagoma del giudizio abbreviato, stabilendo che l'imputato ha la facoltà di chiedere che il processo sia definito all'udienza preliminare allo stato degli atti (art. 438 c.p.p., comma 1), senza che la sua richiesta resti subordinata ne' al consenso del pubblico ministero ne' al vaglio discrezionale di ammissibilità da parte del giudice.
Si concorda pienamente con le conclusioni tratte dalle Sezioni Unite secondo cui, alla luce del più recente modello normativo, l'imputato è diventato arbitro esclusivo dell'instaurazione del giudizio "semplice" o "puro", perché ne' il pubblico ministero può opporsi, nè il giudice può valutare se il processo sia effettivamente definibile all'udienza preliminare allo stato degli atti e, in caso negativo, rigettare la richiesta, essendo la completezza e la sufficienza delle prove comunque assicurata dal potere integrativo, anche officioso, dello stesso giudice. Risultato significativo del mutamento normativo e delle indicazioni che possono essere tratte dalla richiamata giurisprudenza della Corte Costituzionale appare essere il chiaro intento del legislatore della riforma di svincolare la richiesta dell'imputato sia dal parere del Pubblico Ministero che da qualsiasi apprezzamento discrezionale del giudice, secondo (per dirla con la sentenza n. 44711/2004 delle Sezioni Unite) "una prospettiva di "ordinarietà" del giudizio abbreviato, a fronte di una richiesta cd. "semplice".
Più complesso e articolato si presenta, invece, l'iter del procedimento speciale nei casi di richiesta "condizionata", che sia cioè subordinata dall'imputato, ferma restando l'utilizzabilità ai fini della prova degli atti delle indagini preliminari e delle prove assunte nell'udienza preliminare, ad una "integrazione probatoria necessaria ai fini della decisione". Il giudice dispone in tal caso il giudizio abbreviato soltanto se la postulata integrazione probatoria "risulta necessaria ai fini della decisione e compatibile con le finalità di economia processuale proprie del procedimento, tenuto conto degli atti già acquisiti ed utilizzabili". In tal caso il pubblico ministero può chiedere l'ammissione di prova contraria e procedere anche all'eventuale modificazione dell'imputazione. È evidente, quindi, che il giudice, nell'ipotesi di richiesta "condizionata", non è tenuto a consentire, sempre e in ogni caso, l'accesso al rito abbreviato atteso che, quando non ritiene "necessaria ai fini della decisione", ovvero "compatibile con le finalità di economia processuale proprie del procedimento", l'integrazione probatoria indicata dall'imputato nella richiesta condizionata all'assunzione di quelle prove, ben può deliberare di non ammetterle e, di conseguenza, di non disporre il giudizio speciale. Una volta rigettata, la richiesta, non più "condizionata" o diversamente "condizionata" rispetto alla precedente, può essere riproposta dall'imputato fino al momento in cui sono formulate le conclusioni nell'udienza preliminare (art. 438 c.p.p., commi 5 e 6). Riguardo allo schema riformato, era tuttavia stata immediatamente segnalata dalla dottrina la lacuna legislativa (con i relativi, consistenti, dubbi di legittimità costituzionale), circa i rimedi che l'ordinamento pure avrebbe dovuto apprestare all'imputato a fronte dell'ordinanza reiettiva della richiesta condizionata di integrazione probatoria, frutto di una valutazione discrezionale attribuita tra l'altro, secondo l'archetipo legislativo, alla competenza funzionale di un giudice monocratico: il giudice dell'udienza preliminare quale giudice "naturale", ovvero il giudice per le indagini preliminari nei casi di giudizio immediato attivato dal P.M. e di giudizio conseguente all'opposizione al decreto penale di condanna (art. 458 c.p.p., comma 2 e art. 464 c.p.p., comma 1). Il provvedimento negativo, se ingiustificato o illegittimo circa il profilo della necessità della prova ai fini della decisione, appare infatti idoneo a pregiudicare definitivamente per la sua insindacabilità, insieme con l'accesso al giudizio speciale, anche l'aspettativa di una riduzione premiale della pena in caso di condanna, essendo indubbio che il diniego del rito comporta effetti rilevanti in tema di individuazione della pena legale. Difatti, come sopra già si è rilevato, la Corte costituzionale, prima con la sentenza n. 54 del 2002 e poi in maniera più chiara con la sentenza n. 169 del 2003, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 438 c.p.p., comma 6, art. 458 c.p.p., comma 2 e art. 464 c.p.p., comma 1, nella parte in cui non prevedono che, in caso di rigetto, da parte del giudice dell'udienza preliminare o, rispettivamente, del giudice per le indagini preliminari, della richiesta di giudizio abbreviato subordinata ad una integrazione probatoria, l'imputato possa rinnovare la richiesta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado e il giudice possa disporre il giudizio abbreviato.
Sempre la lettura della sentenza delle Sezioni Unite in esame pone in luce come, qualora si sia proceduto al giudizio ordinario a seguito del reiterato rigetto anche da parte del giudice del dibattimento, prima che questo venga dichiarato aperto, della rinnovata richiesta dell'imputato, condizionata ad una integrazione probatoria necessaria, non possa dubitarsi che l'eventuale sentenza di condanna possa essere appellata, mediante uno specifico motivo di gravame, per l'eventuale profilo di "illegalità" della pena inflitta, posto che l'imputato ha il diritto di dedurre che, a causa del diniego di accesso al rito, asseritamente ingiustificato o erroneo, non ha conseguito lo sconto di pena previsto dall'art. 442 c.p.p., comma 2, nonostante egli abbia assolto l'onere di attivare nelle forme e nei termini previsti dall'ordinamento le iniziative di volta in volta prescritte a suo carico. In tal caso, l'imputato invoca ancora una volta il sindacato, da parte del giudice dell'impugnazione, delle ragioni poste a fondamento del provvedimento negativo. Anche nel caso di specie, come nel caso esaminato dalla sentenza delle Sezioni Unite in parola, il provvedimento impugnato viene criticato non già in quanto preclusivo dell'accesso ad un rito speciale ormai irreversibile, per il non consentito regresso dalle forme ordinarie in cui si sia regolarmente svolto il giudizio e adottata la decisione di merito alla stregua della base cognitiva formatasi nel contraddittorio dibattimentale, bensì quale presupposto che ha condizionato la legalità della pena inflitta con la condanna (così testualmente la S.U.). In un simile caso, infatti, la concreta determinazione della pena deve essere rivalutabile dal giudice dell'appello, cui la relativa questione venga devoluta con uno specifico motivo di gravame, ben potendo derivare dall'eventuale verifica di fondatezza della relativa censura una ricaduta "sostanziale" in termini di riduzione premiale della pena. Nulla quaestio ove l'imputato abbia ritualmente assolto l'onere di attivare nelle forme e nei termini previsti dall'ordinamento le iniziative di volta in volta poste a suo carico per richiedere il giudizio abbreviato.
La più volte richiamata sentenza delle Sezioni Unite ha affermato il principio secondo cui anche il giudice del dibattimento, a conclusione dello stesso, considerati complessivamente gli esiti dell'istruzione probatoria e la portata degli atti delle indagini preliminari (dei quali, a norma dell'art. 135 disp. att. c.p.p., ha già preso visione prima dell'apertura del dibattimento, in vista della negativa delibazione della rinnovata richiesta di rito abbreviato), abbia il potere-dovere di rivalutare funditus, nell'esercizio della plena cognitio di merito, i connotati del parametro dell'oggettiva necessità dell'integrazione probatoria, cui l'imputato abbia condizionato la richiesta di giudizio abbreviato. Qualora prenda atto della carenza giustificativa del pregresso provvedimento reiettivo, per un errore di valutazione circa l'inidoneità del proposto supplemento istruttorio, i cui risultati si siano per contro rivelati decisivi per la soluzione della regiudicanda, egli sarà tenuto, nella determinazione finale della pena da irrogare in caso di condanna dell'imputato, ad applicare la diminuente premiale prevista dall'art. 442 c.p.p., comma 2, nonostante la netta divaricazione degli itinerari procedimentali e della giustificazione razionale della decisione.
Quale ulteriore corollario del principio sopra affermato, la sentenza delle Sezioni Unite rilevava ancora che, nelle ipotesi in cui l'ordinamento prevede che sia lo stesso giudice del dibattimento, prima che questo sia dichiarato aperto, a delibare per la prima volta la richiesta dell'imputato "condizionata" ad una integrazione probatoria ed a celebrare il giudizio abbreviato (nelle ipotesi di giudizio direttissimo e di citazione diretta a giudizio davanti al tribunale in composizione monocratica, a norma dell'art. 452 c.p.p., comma 2 e art. 555 c.p.p.. comma 2), le ragioni dell'eventuale provvedimento negativo, siccome incidente sulle condizioni di legalità della pena da irrogare, non possano sottrarsi al riesame di merito, anche alla stregua dei risultati della svolta istruzione probatoria, da parte dello stesso giudice e all'esito del dibattimento di primo grado ovvero, in forza di specifico motivo di gravame, del giudice dell'impugnazione, circa l'oggettiva necessità dell'integrazione probatoria;
e ciò al limitato fine, ovviamente, non di rendere possibile un ormai non più consentito recupero del rito speciale, bensì di applicare, in caso di condanna dell'imputato, la diminuente di cui all'art. 442 c.p.p., comma 2. Il caso risolto dalle Sezioni Unite affrontava la questione controversa riguardante i processi nei quali alla data di pubblicazione (in Gazz. Uff 28/05/2003) della sentenza della Corte Costituzionale 19/23 maggio 2003 n. 169 sia stato già dichiarato aperto il dibattimento e per i quali pertanto, attesa l'irreversibilità delle forme del giudizio ordinario, non sia più percorribile il "virtuoso" ed "economico" paradigma procedimentale indicato dalla Consulta per assicurare, mediante la tempestiva rinnovazione da parte dell'imputato della richiesta precedentemente respinta dal giudice preliminare, la convergenza biunivoca fra trattamento premiale e deflazione del dibattimento. Le Sezioni Unite hanno ritenuto non giustificata, nonostante le profonde modifiche dell'impianto normativo dell'istituto, la tesi che ritiene definitivamente sottratta al riesame critico la decisione negativa del giudice sulla richiesta dell'imputato subordinata ad una integrazione probatoria necessaria ai fini della decisione, laddove la soluzione di tipo additivo indicata dalla sentenza costituzionale n. 169 del 2003 non possa in concreto funzionare per l'ormai avvenuto superamento della fase degli atti preliminari al dibattimento. Anche per questa, pur residuale e per così dire "transitoria", dimensione del fenomeno, il provvedimento negativo del giudice, siccome incidente sostanzialmente sulla legalità della pena da irrogare in caso di condanna, deve ritenersi sindacabile, non ex officio ma su esplicita e documentata sollecitazione dell'imputato nel corso del dibattimento di primo grado, da parte del giudice e all'esito dello stesso, ovvero, in forza di specifico motivo di gravame, da parte del giudice dell'impugnazione. Entrambi i giudici - continua la sentenza in esame - sono, infatti, chiamati dall'imputato a valutare (presa visione degli atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, acquisiti in applicazione analogica dell'art. 135 disp. att. c.p.p., ed alla luce altresì del più ampio orizzonte cognitivo frutto della espletata istruzione dibattimentale) il parametro della oggettiva ed effettiva necessità dell'integrazione probatoria richiesta, al limitato fine (di cui già sopra si è detto) non di consentire un ormai impossibile regresso nelle forme del rito alternativo, bensì di applicare, in caso di condanna, lo sconto di pena previsto dall'art. 442 c.p.p., comma 2. Ed allora le Sezioni Unite hanno ritenuto di condividere la soluzione interpretativa che, in relazione alla particolare tipologia dei processi in esame, già era stata recepita dalla giurisprudenza di legittimità (Cass., Sez. 1^, 12/06/2003, Gravante, rv. 225986; Sez. 3^, 8/01/2004, Vata, rv. 228003; Sez. 6^, 18/03/2004, Gabrielli), giurisprudenza che anche questa sezione ritiene di condividere e di cui ritiene debba essere data conseguente applicazione anche in relazione alla specificità del caso in esame, ove, all'epoca dell'intervento additivo della Corte Costituzionale, il giudizio di primo grado si era già concluso, impedendo così all'imputato di formulare entro i termini di cui al secondo comma dell'art. 438 c.p.p. la relativa richiesta.
Costituiscono espressione di un opposto orientamento le pronunce della Prima Sezione, del 31/01/2004 n. 4054 (ric. Larocca, rv. 226923) e la più recente sent. n. 3003 del 13/01/2005 (imp. Morabito, rv. 230607), entrambe riguardanti ipotesi in cui la richiesta condizionata di giudizio abbreviato, ai fini del riconoscimento della diminuente, non era stata reiterata dall'imputato nel corso del giudizio di primo grado (chiusosi prima della pubblicazione della richiamata sentenza della Corte Cost. n. 169 del 2003), essendo stato sollecitato il sindacato sul diniego del g.u.p. solo nel corso del giudizio di appello. Nel primo dei citati casi la Prima Sezione osservava che l'inerzia della parte - in assenza di un corrispondente obbligo del giudice del dibattimento di primo grado di attivarsi d'ufficio - aveva efficacia preclusiva in merito alla formulazione della richiesta, per la prima volta, nel giudizio di appello, poiché, da un lato, doveva intendersi ormai definitivamente dissolta la funzione deflativa del rito speciale per causa imputabile all'acquiescenza dell'interessato e, dall'altro, l'assunto contrario avrebbe rimesso irragionevolmente all'insindacabile opzione dell'imputato il momento di attivazione del meccanismo di controllo giurisdizionale per il recupero dello sconto sanzionatorio.
Tale soluzione preclusiva, tuttavia, non convince nel caso di specie, posto che non può parlarsi di inerzia dell'imputato nel corso del giudizio di primo grado, laddove il potere di procurare un sindacato sul diniego del rito abbreviato ancora non era sorto in capo all'imputato, dovendosi considerare che alla data di pubblicazione della sentenza costituzionale (come già si è detto sulla G.U. 28/05/2003) e comunque alla data della sua pronuncia, 19/05/2003, il giudizio di primo grado si era già concluso (la sentenza del Tribunale di Avellino è dell'8/05/2003).
Nè sembra che possa parlarsi del rischio di rimettere all'insindacabile opzione dell'imputato la scelta circa il momento di attivazione del meccanismo di controllo giurisdizionale. Non può dirsi, infatti, che questi potrebbe riservarsi a suo piacimento di valutare l'effettività dell'interesse alla doglianza, e quindi al recupero dello sconto sanzionatorio, soltanto dopo l'esito (eventualmente a lui sfavorevole, come nel caso concreto) del dibattimento di primo grado, alla stregua dei risultati dell'istruzione probatoria condotta secondo le forme ordinarie, nel rispetto delle regole generali di esclusiva formazione della prova nel contraddittorio tra le parti e di inutilizzabilità degli atti di indagine ai fini della decisione. Ciò è vero, infatti, solo per quei processi per i quali il procedimento di primo grado fosse stato in corso allorché è intervenuta la pronuncia additiva della Corte Costituzionale e non per quelli già conclusi.
Nè può dirsi (come rilevato sempre dalle indicate sentenze della Prima Sezione) che l'efficacia ex nunc delle decisioni che accolgono una questione di legittimità costituzionale troverebbe un limite invalicabile nell'esaurimento della fase precedente in cui la norma dichiarata incostituzionale era destinata ad operare (Cass., Sez. 4^, 2 ottobre 2002, n. 39645, Leon Torres, in Cass. pen. mass. ann., 2003, n. 514, p. 1851, con riferimento alla efficacia ex nunc della decisione della Corte costituzionale 16 aprile 2002, n. 120, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 458 c.p.p., comma 1), posto che ciò può essere vero in relazione alla scelta del rito ma non per la diminuente di pena di cui l'imputato avrebbe potuto beneficiare a norma del secondo comma dell'art. 442 c.p.p.. Ed allora ritiene questo collegio che l'affermazione di cui alla pronuncia delle Sezioni Unite sopra esaminata debba essere integrata anche in relazione alla precipua problematica del caso in esame. Le Sezioni Unite hanno ritenuto che l'intervento additivo, effettuato sul tessuto normativo dell'art. 438 c.p.p., comma 6, dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 169 del 2003, consente di affermare che, in tanto può porsi, all'esito del dibattimento di primo grado ed a fortiori nel giudizio di appello, una questione di legalità della pena, con l'eventuale riconoscimento del diritto alla diminuente a causa dell'ingiustificato o erroneo diniego del rito abbreviato condizionato, in quanto non si sia verificata alcuna preclusione, e cioè sempre che la richiesta sia stata tempestivamente e inutilmente formulata per la prima volta (nei giudizi direttissimi o a citazione diretta) o rinnovata (se già avanzata e disattesa dal giudice preliminare) in limine litis, ovvero e in via residuale, se tale fase sia ormai esaurita alla data di pubblicazione della citata sentenza costituzionale, nel corso del dibattimento di primo grado (conseguendone, come logico corollario, la decadenza e l'inammissibilità di ogni richiesta "tardiva"). Tale sentenza, tuttavia, non si occupa espressamente del caso - sicuramente residuale e transitorio - in cui il processo di primo grado si fosse già concluso al momento in cui è intervenuta la pronuncia additiva della Corte Costituzionale: in tale contesto temporale l'imputato non poteva essere in grado di rinnovare la richiesta di giudizio abbreviato nel corso del primo grado, e non poteva che formulare simile richiesta in appello. Le indicazioni desumibili dalle riportate pronunce della Corte Costituzionale e delle Sezioni Unite, nei termini sopra riportati, autorizzano a ritenere che, risultando certo precluso il meccanismo di coniugare l'esigenza di economia processuale con lo sconto di pena, tuttavia l'imputato abbia diritto di dedurre che a causa del diniego di accesso al rito abbreviato, non abbia potuto conseguire lo sconto di pena previsto dall'art. 442 c.p.p., comma 2, sollecitando il sindacato da parte del giudice dell'impugnazione delle ragioni poste a fondamento del provvedimento negativo. A tale sindacato il giudice dell'appello non può sottrarsi;
diversamente si verrebbe irrimediabilmente a privare l'imputato dello sconto di pena cui pure avrebbe avuto diritto in virtù della scelta del rito deflativo, a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale n. 169 del 2003. Deve, quindi, essere disposto l'annullamento della sentenza impugnata e deve essere disposta la trasmissione degli atti ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli per un nuovo giudizio, limitatamente all'applicabilità del rito abbreviato e della conseguente eventuale operatività della diminuente di pena prevista dal più volte citato art. 442 c.p.p., comma 2.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata e dispone che gli atti siano trasmessi ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli per nuovo giudizio, limitatamente all'applicabilità del rito abbreviato. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 1 dicembre 2005. Depositato in Cancelleria il 19 gennaio 2006