CORTE DI APPELLO DI ROMA
Sezione VI civile
R.G. 5899/2019
All'udienza collegiale del giorno 30/04/2025 ore 11:35
Presidente Dott. Antonio Perinelli
Consigliere Dott. Raffaele Pasquale Luca Miele
Consigliere Dott. Luca Ponzillo Relatore
Preliminarmente il Presidente
Sostituisce quale relatore della causa Al G.R. dr…………………………. Il dr………………………………..
Chiamata la causa
Appellante/i
Controparte_1
Avv. GARGANI BENEDETTO avv. Gabrielli sost.
Appellato/i
Controparte_2
Avv. PENNACCHIA CRISTIANO pres.
Controparte_2
Avv. PENNACCHIA CRISTIANO pres.
***
La Corte invita le parti presenti a precisare le conclusioni ed alla discussione orale ex art 281 sexies cpc.
Le parti discutono riportandosi ai propri atti difensivi.
La Corte trattiene la causa in decisione.
IL PRESIDENTE
DR Antonio Perinelli
Raffaella Andreani
Assistente giudiziario
1

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D'APPELLO DI ROMA SEZIONE SESTA CIVILE
così composta: dott. Antonio Perinelli Presidente dott. Raffaele Pasquale Luca Miele Consigliere
dott. Luca Ponzillo Consigliere rel.
all'esito della camera di consiglio all'udienza del 30.04.2025 ha pronunciato - ai sensi dell'art. 281-sexies c.p.c. - la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado d'appello iscritta al numero 5899 del ruolo generale degli affari contenziosi dell'anno 2019, vertente
TRA
(C.F. ), in persona del l.r.p.t. elettivamente domiciliata Controparte_1 P.IVA_1
presso il difensore avv. Benedetto Gargani che la rappresenta e difende giusta procura in atti.
APPELLANTE
E
(C.F. ), in persona del l.r.p.t. Controparte_2 P.IVA_2
(C.F. ) anche in proprio, domiciliati presso il difensore avv. Controparte_2 C.F._1
Cristiano Pennacchia che li rappresenta e difende giusta procura in atti.
APPELLATA
OGGETTO: appello contro la sentenza n.2023/2019 resa in data 22.08.2019 dal Tribunale di
Latina.
Ragioni in fatto e diritto della decisione
§ 1. - Con atto di citazione notificato in data 18.09.2019 ha proposto appello Controparte_1
contro la sentenza n.2023/2019 pubblicata in data 22.08.2019 dal Tribunale di Latina, resa a definizione del procedimento civile avente r.g.n.201231/2012, promosso da Controparte_2
e anche in proprio, nei confronti di .
[...] Controparte_2 Controparte_1
2 § 2. - I fatti di causa sono così riassunti nella sentenza impugnata: “Con atto di citazione in riassunzione ritualmente notificato, la Pubblisport di conveniva in giudizio, Controparte_2 dinanzi al Tribunale di Latina, l' al fine di sentire accertare e dichiarare la Controparte_1 nullità dell'operazione in derivati OTC in difetto di prova scritta. In via subordinata chiedeva accertare e dichiarare la nullità della detta operazione per violazione degli obblighi di diligenza, correttezza e buona fede, difetto di causa concreta, illiceità della causa ed in ogni caso assenza di meritevolezza degli interessi. In via ulteriormente subordinata chiedeva annullare i contratti per dolo/errore. In ulteriore subordine chiedeva accertarsi il grave inadempimento della banca ex art.1453 c.c. e 1455 c.c. A fondamento della svolta domanda, l'attore rappresentava di aver stipulato un mutuo per l'acquisto di un immobile per la sua attività imprenditoriale dell'importo di euro
270.000,00, che inopinatamente riceveva dalla banca una comunicazione relativa a delle perdite derivanti da contratto derivato OTC che non aveva mai stipulato, che alcuna indagine circa l'esperienza e competenza in materia di strumenti finanziari era stata svolta dalla banca, né mai posseduta dagli stessi. Si costituiva l' la quale preliminarmente eccepiva la Controparte_1 nullità della riassunzione. Nel merito concludeva per il rigetto delle domande proposte dall'attore.
Prodotta documentazione, disposta ctu, mutato il G.I., la causa, sulle conclusioni in epigrafe, all'udienza del 14.2.2019 era riservata in decisione, con assegnazione alle parti dei termini di cui all'art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali.”.
§ 3. - L'adito Tribunale con detta sentenza ha così deciso: “Dichiara la nullità del contratto di interest rate swap stipulato tra le parti in data 14.7.2008; condanna al pagamento, in Controparte_1 favore dell'attore della somma di €. 42.514,91 oltre interessi legali, dalla data della domanda e fino all'effettivo soddisfo;
condanna la convenuta alla rifusione delle spese di lite in favore dell'attore che si liquidano in complessivi euro 7.712,00 di cui euro 458,00 per spese ed euro 7.254,00 per compensi, oltre rimborso spese generali al 15%, IVA, CPA, se dovute, come per legge, con attribuzione all'avv. Cristiano Pennacchia dichiaratosi anticipatario;
pone definitivamente a carico di parte convenuta le spese di ctu.”.
§ 4. - La decisione è motivata come di seguito riportato: “Preliminarmente va rigettata l'eccezione di invalidità della riassunzione. La forma della comparsa di cui all'art.125 disp. att. c.p.c. cit. non è richiesta a pena di nullità, per cui la riassunzione della causa può ben avvenire attraverso l'atto di citazione o il ricorso, secondo il principio di “conservazione degli atti processuali”. La procura alle liti conferita per l'atto introduttivo del giudizio abilita il difensore alla riassunzione, poiché l'atto di riassunzione non ha natura di atto introduttivo di un nuovo giudizio, sicché non è necessario il conferimento di una nuova procura alle liti. (Cass. 16 aprile 1991 n. 4045; Cass. 11 agosto 1987 n.
6888; Cass. 12 maggio 1979 n. 2745). L'atto di riassunzione va notificato, a norma degli artt. 170
3 c.p.c. e 125 disp. att. c.p.c., presso il procuratore della parte già costituita ovvero alle parti personalmente se non costituite. La riassunzione de quo è pertanto regolarmente proposta e ritualmente notificata. Nel merito la domanda è fondata nei termini di cui alla seguente motivazione.
Ritiene il Tribunale, anche alla luce del principio della “ragione più liquida” di dovere esaminare la validità del contratto di swap in argomento sotto il profilo della sua nullità per difetto di causa in concreto. Appare, tuttavia, preliminarmente opportuno ricostruire il contenuto e le modalità di funzionamento dei contratti derivati, anche alla luce delle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio, espletata nel corso dell'istruttoria. Orbene, uno swap è un contratto con il quale due parti si accordano per scambiarsi un'intera serie di pagamenti futuri;
con esso vengono altresì stabilite le date in cui scambiare i flussi di pagamento (cedole) e le modalità di calcolo degli stessi. Va premesso che lo swap costituisce una operazione finanziaria che, per come -diffusasi nella pratica, conosce diverse tipologie (ad es., su interessi, su indici, su valute, su merci), ciascuna con sue determinate caratteristiche e variabili accomunabili sotto una definizione sufficientemente generica: quella di scambio, allo scadere di uno o più termini prefissati, di due somme di denaro, calcolate con riguardo ad un ammontare di riferimento, quest'ultimo di regola non oggetto di scambio, sulla base di due diversi parametri. Secondo la definizione maggiormente in uso - adottata, peraltro, dalla in CP_3
alcune sue delibere - lo swap è il contratto mediante il quale due parti si accordano per scambiarsi, in base a regole e formule prestabilite, dei flussi finanziari futuri il cui ammontare è determinato in relazione ad un valore sottostante: al termine, il contratto verrà normalmente eseguito mediante il pagamento del differenziale. In base al tipo di parametro o variabile di mercato preso in considerazione per determinare la natura dei flussi di cassa, che genera differenti combinazioni di contratti, si possono distinguere: swap su valute (currency swap), swap su merci (commodity swap); swap sul rischio di credito e swap su tassi di interesse. Per quel che interessa in questa sede, il contratto di swap su tassi di interessi - denominato anche interest rate swap o IRS - si configura allorquando le parti si accordano per scambiarsi i flussi di cassa che hanno natura di interessi, calcolati su un capitale di riferimento di un determinato ammontare (detto capitale “nozionale”, che non è oggetto di scambio tra le parti), per tutta la durata del contratto. In altre parole, con tale contratto, le parti si impegnano a versare e a riscuotere a date prestabilite importi determinati in base al differenziale di tassi di interesse diversi (ad esempio, il differenziale tra un tasso fisso ed uno variabile). Più nel dettaglio, un interest rate swap (IRS) è un contratto di swap in cui i pagamenti sono determinati sulla base di un tasso di interesse (in genere l'Euribor o il Libor). In tale contratto due parti (il cliente e la controparte bancaria) si impegnano a scambiarsi, a date fissate e per un arco temporale prestabilito, somme di denaro, quantificate applicando ad un dato importo di riferimento (detto capitale “nozionale”, che non è oggetto di scambio tra le parti), due diverse
4 tipologie di tassi di interesse. Gli elementi fondamentali di un IRS, da definire in sede di stipula dei contratti, sono: 1) la data di stipulazione del contratto (trade date); 2) il capitale di riferimento, detto
“nozionale” (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi;
3) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi (normalmente due giorni lavorativi dopo la trade date); 4) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto;
5) le date di pagamento (payment dates), e cioè le date in cui vengono scambiati i flussi di interessi;
6) il livello del tasso fisso, pagato dalla controparte che intende tutelarsi dal rischio di rialzo del saggio di interesse;
7) il tasso variabile di riferimento e la relativa data di rilevazione (c.d. fixing date). Tale tasso, in genere, è individuato nel tasso interbancario europeo (Euribor) o londinese (Libor – London Interbank Offer Rate), desumibili dal mercato sulla base delle dichiarazioni delle principali banche, rispettivamente, europee e londinesi.
Tra i suddetti elementi assume particolare rilievo il nozionale, che può essere fisso (bullet IRS) nel caso in cui la copertura sia riferita ad un finanziamento di medio-lungo termine, o in cui il capitale venga restituito interamente solo alla scadenza, o a scalare nel tempo (amortising IRS), nel caso in cui la copertura sia riferita ad un finanziamento che prevede un piano di ammortamento del capitale da restituire. Inoltre, il contratto di swap può essere stipulato sia al fine di perseguire una finalità di copertura (con l'obiettivo di contenere il rischio derivante dall'oscillazione dei tassi di interesse in relazione ad un sottostante impegno finanziario), sia al fine di perseguire una finalità puramente speculativa (con l'obiettivo di guadagnare “scommettendo” sull'evoluzione dei tassi).
Indipendentemente dalla finalità per la quale viene stipulato, il contratto di swap è un contratto aleatorio. In questo senso si esprime un consolidato orientamento giurisprudenziale, che include la fattispecie atipica in questione nell'ambito dei contratti in cui l'entità della prestazione dipende da fatti incerti o ignoti alle parti, al pari delle scommesse e dei giochi autorizzati, di alcune forme di rendita e per certi versi anche delle assicurazioni (cfr. Cass., 19 maggio 2005, n.10598 che definisce il domestic currency swap come “contratto aleatorio, con il quale due parti si obbligano, l'una all'altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una somma di denaro (in valuta nazionale) quale differenza tra il valore (espresso in valuta nazionale) di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima valuta estera al momento della scadenza del termine stabilito”; e anche Corte Cost., 18 febbraio 2010, n.
52 che dà atto del “carattere intrinsecamente aleatorio” dei “contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati”). Il carattere aleatorio del contratto di swap si desume in via interpretativa anche dal dato normativo offerto dall'art. 23 comma 5 del TUF che statuisce che “nell'ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell'articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l'articolo 1933 del
5 codice civile”. L'esclusione dell'applicabilità dell'art.1933 c.c. ha, infatti, senso nei limiti in cui il legislatore ritenga che la natura giuridica del derivato come scommessa autorizzata possa comportare l'applicazione della c.d. eccezione di gioco. Così individuata la natura giuridica del contratto, occorre passare ad esaminarne l'oggetto e la causa. Secondo un condivisibile orientamento della giurisprudenza di merito nel derivato, l'oggetto del contratto è costituito da uno scambio di differenziali a determinate scadenze, mentre la sua causa risiede in una scommessa che entrambe le parti assumono” e nello scambio di rischi finanziari (Corte d'Appello di Milano, 18 settembre 2013, n. 3459). Lo schema contrattuale ha quindi il suo fulcro e la sua causa contrattuale astratta nella condivisione di un rischio con i contraenti, che sono ab origine portatori di interessi contrapposti in ordine alla concretizzazione dello stesso. Al momento della conclusione del contratto,
i due tassi dovrebbero avere uguale quotazione e medesima prospettiva futura di evoluzione. In astratto, quindi, il derivato dovrebbe configurarsi come “par” (i contratti par sono strutturati in modo tale che le prestazioni delle due controparti sono agganciate al livello dei tassi di interesse corrente al momento della stipula del contratto;
a tale data il contratto ha quindi un valore di mercato nullo per entrambe le controparti). I contratti non par, invece, presentano al momento della stipula un valore di mercato negativo per una delle due controparti, poiché uno dei due flussi di pagamento non riflette il livello dei tassi di mercato. In generale, i termini finanziari della transazione vengono riequilibrati attraverso il pagamento di una somma di denaro alla controparte che accetta condizioni più penalizzanti pur di incassare la somma di denaro;
tale pagamento, che dovrebbe essere pari al valore di mercato negativo del contratto, prende il nome di up-front. Ciò detto lo sbilanciamento tra i rischi assunti dai contraenti non potrebbe mai giungere ad obliterare del tutto la natura necessariamente bilaterale che deve caratterizzare l'alea di questo genere di contratti. Un passaggio che, quindi, è opportuno sottolineare nella ricostruzione teorica del contratto di swap, con importanti riflessi a livello causale, è che l'alea che lo caratterizza deve essere necessariamente bilaterale. In altre parole, l'incertezza del futuro deprezzamento dei valori a cui i differenziali sono indicizzati e la connessa alea devono rappresentare un rischio presente e reale in capo ai contraenti, anche se non necessariamente equamente distribuito. Parlare di alea bilaterale, quindi, non vuol dire che l'alea debba incidere in maniera uguale sui patrimoni dei contraenti, ma che vi deve essere a monte una componente di rischio apprezzabile in capo ad entrambi, anche se di diversa entità. Tale ricostruzione consente di elaborare un parametro di valutazione valido tanto per lo swap con funzione di copertura, quanto per lo swap con funzione meramente speculativa, con l'avvertenza che nello swap che nasce con dichiarata funzione di copertura la valutazione circa l'eventuale squilibrio dell'alea deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo anche a mente il collegamento con l'operazione sottostante di finanziamento, l'interesse concreto del cliente al contenimento del rischio
6 e la funzione dell'intermediario, sempre tenuto ex art. 21 TUF ad agire nell'interesse dell'investitore.
Ciò posto, l'Organo di vigilanza dei mercati finanziari, la CONSOB, con la Direttiva 26 febbraio
1999, n. 9901391 ha chiarito che, affinché le operazioni su derivati possano essere considerate di copertura, è necessario che: a) “le operazioni su derivati siano esplicitamente poste in essere per ridurre la rischiosità delle altre posizioni detenute dal cliente (c.d. posizioni base); b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico finanziarie (scadenza, tasso di interesse, tipologia etc.) dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine;
c) le condizioni di cui ai punti precedenti risultino documentate da evidenze interne degli intermediari, e siano approvate anche in via generale con riguardo a caratteristiche ricorrenti, dalla funzione di controllo interno”.
Conseguentemente, affinché al derivato possa essere riconosciuta una finalità di copertura è necessario che vi sia una stretta correlazione tra: 1) il nozionale del contratto derivato e il complessivo debito oggetto di copertura, assunti nell'importo originario e via via in quello residuo nel tempo;
2) il tasso applicato sul debito e quello utilizzato nell'IRS; 3) le scadenze dei pagamenti del debito e quelle delle cedole previste dall'IRS; 4) la durata del debito e quella dell'IRS. In conclusione, per come chiarito anche dalla giurisprudenza di legittimità, il contratto di interest swap con up front (cioè con effettivo finanziamento iniziale da restituire) non è di per sé nullo per difetto o illeicità della causa, occorrendo verificare caso per caso il concreto assetto dei rapporti negoziali predisposto dalle parti, sicché il detto contratto deve ritenersi valido se la causa aleatoria del contratto di "swap" e quella del sottostante rapporto di finanziamento, pur collegate, restano autonome e distinte, senza risultare snaturate e senza comportare alcuna alterazione del rischio a carico dell'operatore commerciale (Cass., 28 luglio 2017, n. 18781). Nel caso di specie, alla luce degli accertamenti compiuti dal consulente tecnico nominato d'ufficio, dott.ssa , Persona_1
le cui conclusioni appaiono pienamente condivisibili per essere fondate su un esame attento e scrupoloso della documentazione in atti e privi di vizi logici e di giudizio, il contratto di derivati OTC stipulato tra le parti in data 14.7.2008 deve essere dichiarato nullo per difetto di causa in concreto.
Va, in primo luogo, premesso che il rapporto negoziale cui si riferiva il contratto di swap consiste nel contratto di mutuo del 14.7.2008 di originari € 270.000,00 con un tasso di interesse composto, parte a quota fissa e parte variabile determinato nella misura dell'indice Euribor. Il contratto di mutuo era sottoscritto nella medesima data della data di stipula del contratto di swap il cui nozionale di riferimento alla stessa data era pari allo stesso importo di euro 270.000,00. Ebbene, il consulente tecnico ha constatato che: “in data 11/07/2008 le odierne parti in causa hanno stipulato un contratto quadro di I.R.S; in data 14/07/2008 la stipulava con la Controparte_2 [...]
un mutuo fondiario della durata di venti anni per un importo di € 270.000,00 con Controparte_4 un tasso composto da una parte fissa pari all'1,8% e una variabile indicizzata all'Euribor a 3 mesi;

7 lo stesso giorno la ha sottoscritto un contratto derivato di I.R.S.” Controparte_2
Il ctu ha accertato che il contratto portato all'attenzione del Tribunale non è idoneo a conseguire l'effetto di copertura tenuto conto che “il contratto quadro di I.R.S. ha preceduto quello con il quale
è nato l'indebitamento della parte attrice. Viene pertanto meno la funzione tipica sopra indicata, quella di trasformare un contratto a tasso variabile già esistente in uno a tasso fisso. Nella situazione in esame sarebbe stato ancora possibile sottoscrivere un mutuo a tasso fisso anziché variabile, con l'ulteriore anomalia di aver sottoscritto il contratto quadro di I.R.S. quando l'indebitamento della parte attrice ancora non esisteva”. Poiché al momento della stipula del contratto quadro di I.R.S.
l'indebitamento dell'attrice non esisteva, quindi il contratto di Swap non era in grado di assolvere ex ante ad una finalità di copertura dei rischi derivanti dall'oscillazione dei tassi. In definitiva, sulla base degli accertamenti compiuti dal consulente tecnico non si può affermare che sussista adeguata correlazione tra il finanziamento quale rapporto negoziale a cui si riferisce il contratto di swap e lo stesso contratto di swap. Deve, dunque, affermarsi la nullità del contratto in argomento per difetto di causa in concreto. La dichiarazione di nullità del contratto di swap per difetto di causa in concreto assorbe ogni valutazione in ordine agli altri profili di invalidità dedotti da parte attrice ed alle conseguenze in ordine all'eventuale violazione degli obblighi informativi posti a carico dell'istituto di credito. Il consulente tecnico ha rivenuto versamenti a solo favore della per un periodo CP_4
compreso tra il 14/10/2008 e il 15/04/2013 per un totale di somme addebitate alla cliente in esecuzione del contratto IRS pari ad € 42.796,80 e somme versate alla cliente in esecuzione del contratto IRS pari ad € 281,89. La convenuta deve essere, dunque, condannata al pagamento, CP_4 in favore di parte attrice, della somma di € 42.514,91 oltre interessi, nella misura legale, dalla data del 15/4/2013 fino all'effettivo soddisfo.”.
§ 5. - Con l'atto di appello ha chiesto di accogliersi le seguenti conclusioni: “In Controparte_1
via assolutamente preliminare, anche con decreto, essendo evidenti i giusti motivi di urgenza ex art.351, terzo comma , c.p.c. sospendere la provvisoria esecuzione della sentenza impugnata;
in ogni caso, annullare e riformare integralmente la sentenza n.2023 del 2019 del Tribunale di Latina;
sempre in ogni caso, riconoscere e dichiarare il difetto di legittimazione ad agire in capo al sig.
e, comunque, rigettare tutte le domande avanzate dalle controparti nei confronti di Controparte_2
perché totalmente infondate, per le motivazioni esposte nel presente atto;
con Controparte_1 vittoria di spese, competenze ed onorari del doppio grado di giudizio.”.
§ 6. - e anche in proprio costituitisi con Controparte_2 Controparte_2
comparsa depositata il 18.02.2020 hanno resistito al gravame, rassegnando le seguenti conclusioni
“In Via principale: dichiarare inammissibile e comunque rigettare il gravame proposto dalla
[...]
; - In via subordinata, nel caso di accoglimento dei motivi di gravame, dichiarare nullo CP_1
8 il contratto di swap per indeterminabilità dell'oggetto, ovvero per difetto di accordo sul requisito essenziale costituito dal compenso ex art. 1709 c.c., ovvero annullarlo per i motivi riproposti ai sensi dell'art. 346 c.p.c.; in via ulteriormente gradata e subordinata, dichiarare la risoluzione del contratto ex art.1453 c.c. con condanna dell'appellante al risarcimento dei danni patiti dagli odierni concludenti. In ogni caso con vittoria di spese, competenze e onorari.”.
§ 7. - All'odierna udienza i difensori delle parti hanno precisato le conclusioni, riportandosi ai rispettivi scritti ed hanno discusso oralmente la causa.
§ 8. - L'appello è articolato in due motivi.
§ 8.1. - Con il primo motivo intestato “Sulla declaratoria di nullità del contratto di Interest rate swap n.807152541 "Tasso certo" del giorno 11 luglio 2008 per assenza di causa in concreto” parte appellante - effettuata premessa sui contratti derivati e loro caratteristiche - deduceva a fondamento del motivo che il primo giudice dopo essersi soffermato in particolare sul requisito dell'alea bilaterale del contratto e dopo aver richiamato la comunicazione n. 99013791 del 1999, a sua volta CP_3
richiamante la comunicazione n.98065074 del 1998, aveva acriticamente recepito le errate conclusioni contenute nella relazione di CTU disposta in primo grado, ritenendo che al momento della stipula del contratto quadro del giorno 11 luglio 2008 (il cd. master agreement, contratto ben diverso dal contratto di Interest Rate Swap e prodromico a questo) l'indebitamento dell'attrice non esistesse ancora.
Indi deduceva che il ragionamento effettuato dal Tribunale non era condivisibile, atteso che il contratto di swap stipulato in data 14 luglio 2008 era un semplice "plain vanilla swap", a copertura del rischio connesso all'andamento di un tasso variabile, rischio assunto dalla con la CP_2
contestuale stipula del finanziamento del 14.07.08, quindi la struttura del derivato in esame era chiaramente descritta, sia nel contratto, sia nella scheda prodotti dalla banca come da doc.n.10 ed 11, che chiarivano come il prodotto integrasse un semplicissimo swap di copertura (cd. hedging) dai rischi afferenti l'oscillazione di una variabile finanziaria costituita, nella specie, dall'Euribor a 3 mesi, tenuto conto del corrispondente contratto di mutuo stipulato in pari data con tasso variabile legato all'andamento dell'Euribor.
Soggiungeva che nel caso in esame, la finalità di copertura andava ravvisata raffrontando (anche e soprattutto con riferimento alla data di stipula) l'IRS al finanziamento e non il master agreement al finanziamento come diversamente effettuato dal c.t.u. e recepito nella sentenza di primo grado, mentre nel caso in esame ricorrevano tutte le condizioni previste dalla con la comunicazione CP_3
n.98065074 del 6/08/1998, in cui erano state indicate le caratteristiche che doveva avere un derivato per essere definito di "copertura" con l'operazione posta in essere per ridurre la rischiosità di base.
Precisava che nel caso di specie, le caratteristiche del mutuo e dell'IRS combaciavano perfettamente,
9 con conseguenziale riforma della declaratoria di nullità, trattandosi di negozio valido.
Chiedeva altresì l'appellante disporsi una nuova c.t.u. affinché il nuovo ausiliario verificasse ex ante la funzione di copertura o meno del derivato ed infine affrontava nuovamente, contestandole, le questioni relative alle omissioni informative, all'asserita inadeguatezza dell'operazione, all'usurarietà dei tassi.
§ 8.2 - Con il secondo motivo intestato “Sulla Posizione del sig. parte appellante Controparte_2
a fondamento del motivo evidenziava che anche se il Tribunale di Latina aveva sempre motivato con riferimento alla posizione della – sottoscrittrice dello swap - nell'intestazione degli atti CP_2
avversari di primo grado e così alla pag.n.1 della sentenza si faceva un generico riferimento alla posizione del sig. “anche in proprio”. Controparte_2
Chiedeva pertanto anche alla luce della Cass. civ. Sez. Unite, sentenza 16.02.2016, n.2951 accertarsi il difetto di legittimazione ad agire in capo a in proprio trattandosi di soggetto che Controparte_2
non era mai stato parte del contratto di swap in esame e quindi non era legittimato a dolersi ovvero a pretendere alcunché in forza del contratto oggetto di causa.
§ 9. – Tali i motivi d'appello e le conclusioni delle parti osserva il Collegio che l'appello è infondato, non dovendosi disporre alcuna ulteriore c.t.u. per quanto evidenziato anche nell'ordinanza emessa in corso di causa del 22.07.2022 implicando la decisione questioni in diritto.
Quanto, anzitutto, alla questione della legittimazione di in proprio, come Controparte_2
osservato dagli appellati, deve rilevarsi che lo stesso (come evincibile dall'originario atto di citazione) aveva agito in primo grado anche in proprio a tutela della propria reputazione personale, conseguentemente non può ritenersi che lo stesso fosse privo di legittimazione.
La "legitimatio ad causam", attiva e passiva, consiste infatti – per quanto evidenziato ex multis da Cass.civ.n.14468/2008 - nella titolarità del potere e del dovere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, mediante la deduzione di fatti in astratto idonei a fondare il diritto azionato, secondo la mera prospettazione dell'attore, prescindendo dall'effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa, con conseguente dovere del giudice di verificarne l'esistenza in ogni stato e grado del procedimento.
Il secondo motivo d'appello non coglie quindi nel segno e si rivela pertanto infondato.
Passando ad affrontare il primo e più complesso motivo deve osservarsi – a confutazione della novità della domanda eccepita dall'appellata - che la sin dalla originaria citazione in CP_2
giudizio, risulta aver evidenziato ai punti n.19 e 20 del proprio atto che “l'operazione in derivati di cui trattasi per le modalità speculative in concreto assunte è nulla per difetto di causa concreta ai sensi del combinato disposto degli artt.1418 e 1325 numero 2 c.c. ed in ogni caso per illiceità della causa ex artt.1418 e 1343 c.c. in quanto risulta contraria a norme imperative all'ordine pubblico
10 economico ed al buon costume dei traffici e banche per la non meritevolezza degli interessi perseguiti ex art.1322 c.c., essendo noto che tale tipo di operazioni hanno generato situazioni di dissesto economico delle imprese che le hanno sottoscritte con gravi violazioni del diritto di impresa e di tutela del risparmio costituzionalmente protetti dagli artt. 41 e 47 Cost;
20. che le operazioni in derivati de quo per le caratteristiche assunte in concreto costituiscono forme di indebitamento per il cliente con esclusivi vantaggi ed utilità in favore della banca”.
Trattasi invero di domanda espressamente riproposta in appello (cfr., Cass.civ.n.33649/2023 e altre conformi).
A pag.n.11 e 12 della comparsa di costituzione in appello parte appellata ha infatti dedotto
“Come evidenziato sin dall'atto introduttivo di giudizio, il contratto per cui si controverte presenta evidenti lacune in ordine alla determinabilità dell'oggetto, tali da determinarne la nullità ai sensi dell'art.1418 c.c. In primo luogo, infatti, manca nel testo dell'accordo una trasparente indicazione del costo dell'operazione nonché le modalità con cui sarebbero state determinate le condizioni iniziali. Più in particolare, è manchevole ogni indicazione del valore del mark to market di partenza, nonché l'indicazione della formula di calcolo dello stesso, necessaria per la valutazione del c.d. fair value e quindi, per la comprensione del margine realizzato dalla banca, dei costi dell'operazione per la società, ma anche per la valutazione della convenienza finanziaria del derivato. Oltre alle conseguenti determinazioni in tema di responsabilità per la banca conseguenti alla violazione dei doveri informativi sulla stessa incombenti di cui si darà conto di seguito, ciò determina un ulteriore motivo di nullità del contratto per indeterminatezza ed indeterminabilità dell'oggetto. A ciò consegue che, all'atto della sottoscrizione, per l'attrice era impossibile conoscere la quantità e la qualità dell'alea assunta con la conclusione dell'I.R.S. Richiamando autorevole giurisprudenza di merito in tema di derivati O.T.C., elemento essenziale di questi ultimi ed integrativo della causa tipica è rappresentato da un'alea c.d. razionale, ovvero misurabile, da esplicitare necessariamente ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura (hedging) o speculativa (così, ex multiis, C. App.
Milano n.3459/2013). Sul punto è stato affermato che “In altri termini, tutti gli elementi dell'alea e gli scenari che da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla "causa tipica" del negozio, indipendentemente dalle ricorrenti distinzioni fra scopo c.d. di copertura o speculativo tout court”, con la conseguenza che “in difetto di tali elementi il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa, poiché il riconoscimento legislativo risiede, ad avviso di questa Corte, nella razionalità dell'alea e quindi, nella sua "misurabilità"”. (cfr. C. App.
Milano, cit.). Da quanto esposto non può che discendere un ulteriore motivo di nullità del contratto di IRS, considerato che la mancata indicazione del Mark to market esclude in radice che l'attrice abbia potuto concludere il contratto conoscendo il grado di rischio assunto, laddove, per contro, la
11 Banca aveva perfetta conoscenza del proprio rischio, avendo predisposto lo strumento. Si profilano, peraltro, ulteriori motivi di nullità del contratto in questione, anzitutto con riferimento al divieto, per un contraente, di determinare unilateralmente ed in base a criteri non trasparenti e controllabili, elementi del contratto (così, ex plurimis, Cass.2072/2013), divieto apertamente violato dalla convenuta, che ha unilateralmente determinato il prefato Oltretutto, considerato che Parte_1
la dottrina e la giurisprudenza sono da tempo unanimi nell'affermare che, ai sensi dell'art. 21 T.U.F.,
è dovere inderogabile dell'intermediario agire quale cooperatore del cliente e nel suo esclusivo interesse, secondo lo schema del mandato, l'accordo in questione, occultando il compenso dell'intermediario, sarebbe nullo anche per difetto di accordo sul requisito essenziale costituito dal compenso ex art.1709 c.c. Pertanto, difettando il contratto in questione di ogni previsione circa l'andamento dei tassi, il loro valore iniziale e i criteri di remunerazione dell'intermediario, la società cliente non è stata posta in grado di valutare razionalmente la convenienza del contratto, contrariamente a quanto sostenuto da parte avversa”.
Da quanto precede consegue la possibilità del giudice d'appello di porre a fondamento della decisione la questione della nullità del contratto con diversa motivazione e ciò non tanto perché alla data di stipula del contratto di swap (doc.n.10 e 11 produzioni in primo grado) ossia il CP_1
14.07.2008 non sussisteva l'indebitamento della per quanto evidenziato dal c.t.u. CP_2
nominato in primo grado e recepito in sentenza dal primo giudice, quanto per indeterminatezza della causa in concreto dello specifico contratto n.807152541 di Interest rate swap, quale desumibile dal modulo sottoscritto dalla società appellata in Formia il 14.07.2008 (doc.n.10 e 11 appellata), privo di indicazione di sorta in merito agli elementi ed ai criteri utilizzati per la determinazione del "mark to market", in assenza del quale la causa del negozio restava sostanzialmente indeterminabile, non essendosi neppure evidenziate e poste a conoscenza della controparte le curve di andamento dei tassi futures sull'Euribor e documentazione relativa alle modalità di calcolo adottate dalla banca per la sua determinazione.
Deve pertanto trovare applicazione al caso in esame quanto osservato da Cass.civ.n.32705 del
2022 ed ancor prima da Cass.civ.n.8770 del 2020 per cui in tema di "interest rate swap", la meritevolezza di tutela del contratto va apprezzata "ex ante", non già "ex post", non potendosi far dipendere la liceità del contratto dal risultato economico concretamente conseguito dall'investitore, né utilizzare il giudizio di meritevolezza a fini di un riequilibrio equitativo, con la conseguenza che, ai fini della validità del contratto ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura ("hedging") o speculativa, devono essere preventivamente conoscibili, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del "mark to market", in assenza del quale la causa del negozio resta sostanzialmente indeterminabile.
12 Aspetti nel caso di specie mancanti con conseguente nullità del contratto di swap, dovendosi accertare in mancanza di dati di sorta evidenziati nel contratto e tenuto conto delle allegazioni della CP_2
la mancanza di accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi dovendo l'accordo e la causa del negozio investire anche gli scenari probabilistici concernenti la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e relativi costi.
La S.C. nella richiamata pronuncia ha infatti osservato con motivazioni pienamente applicabili anche nel caso di specie “E' invece fondato il primo motivo, con cui viene riproposta la questione di nullità dei contratti per indeterminabilità del valore del mark to market. Ai fini dell'esclusione della nullità dei contratti per difetto di causa, la sentenza impugnata ha ritenuto infatti sufficiente l'accertamento della funzione di hedging assegnata agli stessi, quali strumenti di copertura del rischio di variazione dei tassi d'interesse del mutuo sottostante alla loro stipulazione, individuandone la causa nella scommessa accettata dalle parti con riferimento allo scambio di due rischi connessi, e confermandone pertanto la natura aleatoria;
tale natura è stata considerata dalla Corte territoriale non incompatibile né con la concorrente funzione speculativa del contratto Floor In & Out, in quanto meritevole di tutela anche in un contratto di swap, né con il minore grado di rischio riconoscibile in favore della in quanto comunque riconducibile a fattori esterni da essa non controllabili CP_4
direttamente; parimenti ininfluente è stata reputata l'impossibilità di verificare la correttezza del calcolo effettuato dalla per determinare l'ammontare del mark to market, a causa CP_4
dell'indisponibilità delle curve di andamento dei tassi futures dell'Euribor e di un documento relativo alle modalità di calcolo, essendo stata evidenziata la riferibilità di tale carenza non già alla validità del contratto, ma all'informazione del cliente, ed essendone stata quindi riconosciuta l'idoneità a determinare semmai la responsabilità precontrattuale o contrattuale dell'intermediaria. Nella parte concernente l'individuazione della causa dei contratti di swap e la sua meritevolezza di tutela, le predette osservazioni si pongono sostanzialmente in linea con l'orientamento sviluppatosi in proposito nella giurisprudenza di legittimità, la quale è tuttavia pervenuta a conclusioni diverse per quanto riguarda la rilevanza da assegnarsi alla conoscibilità degli elementi utilizzati per il calcolo del mark to market. E' pur vero che, nell'affrontare la questione riguardante la validità del contratto di interest rate swap, le Sezioni Unite di questa Corte hanno ritenuto irrilevante, ai fini dell'individuazione della causa, la finalità di speculazione o copertura in concreto perseguita dalle parti, affermando che la funzione del contratto non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e può appartenere o meno alle parti, dal momento che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi
13 durante un lasso temporale più o meno lungo e costituisce espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata (cfr. Cass., Sez. Un.,
12/05/2020, n. 8770). Nella specie, tuttavia, la Corte territoriale, pur individuando la causa dei contratti in una «scommessa accettata dalle parti» ed evidenziandone la funzione di hedging, ha fatto espressamente riferimento allo «scambio di rischi connessi», derivanti dalla vicendevole entità degli importi destinati a maturare a carico di ciascuna delle parti, ed ha quindi riconosciuto la natura aleatoria dei contratti, ai fini della quale, pur reputando irrilevante la riconoscibilità di un minor grado di rischio in favore della in ragione degli strumenti d'indagine e di previsione di cui CP_4
essa dispone, ha ritenuto necessario che l'alea sussista ab origine, escludendo quindi la possibilità che l'intermediario si sottragga alle conseguenze negative dell'affare attraverso la predisposizione di pattuizioni idonee a far ricadere interamente il rischio sull'investitore. Risulta in tal modo riconosciuto il ruolo che nell'ambito del profilo causale di tali contratti svolge l'elemento del rischio, la cui essenzialità, posta anche in relazione con la natura professionale dei soggetti coinvolti, ha indotto questa Corte ad affermare che, ai fini della valutazione in ordine alla meritevolezza di tutela degli interessi perseguiti dalle parti, e quindi alla liceità del contratto, occorre verificare se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi. E' in quest'ottica che va positivamente valutata anche l'insistenza della Corte d'appello sulla funzione di copertura svolta dai contratti rispetto al rischio di variazione dei tassi d'interesse del contratto di mutuo sottostante e sulla compatibilità della stessa con la limitata funzione speculativa assegnata al contratto Floor In
& Out, restando tuttavia inteso che il mutuo deve considerarsi estraneo alla causa dei contratti impugnati, rispetto alla cui stipulazione si configura come un mero presupposto, tenuto presente ai fini dell'assunzione dell'alea, nonché come parametro per l'individuazione del c.d. nozionale di riferimento e della durata dei rapporti. Le stesse Sezioni Unite hanno d'altronde definito il contratto di swap come un negozio a causa variabile, in quanto suscettibile di rispondere ad una finalità ora assicurativa, ora di copertura di rischi sottostanti, concludendo che, ai fini dell'individuazione della funzione che l'affare persegue, occorre esaminare il caso concreto, e precisando soprattutto che, in mancanza di un'adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà connotato da una irresolutezza di fondo, che renderà nullo il relativo contratto, in quanto non contraddistinto da un profilo causale chiaro e definito. A tal fine, esse hanno posto tuttavia in risalto la necessità di tenere conto degli elementi essenziali del contratto, costituiti dalla data di stipulazione, da quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché dal capitale di riferimento (c.d. nozionale) e dai diversi tassi d'interesse ad esso applicabili, affermando che l'accordo delle parti non può limitarsi al mark to market, cioè al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale la parte
14 può anticipatamente chiudere l'operazione o un terzo estraneo può essere disposto a subentrarvi, ma deve investire anche gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo, a tal fine, i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi d'interesse nel tempo. Non può pertanto condividersi la sentenza impugnata, nella parte in cui, ribadita la natura aleatoria dei contratti impugnati, ha ritenuto sufficiente, ai fini dell'affermazione della liceità della relativa causa, la funzione di copertura agli stessi assegnata, considerando invece irrilevante la mancata indicazione degli elementi necessari per la determinazione del mark to market e l'impossibilità di verificarne la correttezza, in considerazione dell'indisponibilità delle curve di andamento dei tassi futures sull'Euribor e del documento relativo alle modalità di calcolo adottate dalla Banca per la sua determinazione. Alla stregua dei principi indicati, che il Collegio condivide ed intende ribadire anche in questa sede, la Corte territoriale avrebbe dovuto invece procedere ad un approfondito esame delle condizioni concordate tra le parti, in modo tale da verificare, se, indipendentemente dalla mancanza dei predetti dati, fosse possibile, sulla base degli elementi essenziali dei contratti, risalire ai criteri adottati per il calcolo del predetto valore: insufficiente deve ritenersi, a tal fine, il mero richiamo della Corte territoriale alla valutazione empirica compiuta dal c.t.u. nominato nel corso del giudizio, il quale era pervenuto, attraverso l'attualizzazione dei flussi finanziari calcolati sul differenziale tra un tasso fisso del 4,12% ed il tasso Euribor, alla conclusione, di significato assai incerto, che il mark to market risultava svantaggioso per la cliente, ma non privo di coerenza numerica, in riferimento all'epoca del recesso. Tale considerazione, fondata sull'elaborazione di dati rilevati in epoca successiva alla chiusura del rapporto, si pone innanzitutto in contrasto con il principio, enunciato dalla giurisprudenza di legittimità nella materia in esame e richiamato dalla stessa sentenza impugnata, secondo cui la meritevolezza di tutela del contratto va apprezzata ex ante, e non già ex post, non potendosi far dipendere la liceità del contratto di swap dal risultato economico concretamente conseguito dall'investitore, né utilizzare il giudizio di meritevolezza a fini di riequilibrio equitativo del contratto (cfr. Cass., Sez. I, 6/09/2021, n. 24014;
13/07/2018, n. 18724). Essa non tiene poi conto della necessità, posta in risalto dalle Sezioni Unite, che gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market siano resi preventivamente conoscibili da parte dell'investitore, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, in assenza del quale la causa del contratto resta sostanzialmente indeterminabile: in quest'ottica, non può condividersi neppure la precisazione compiuta dalla Corte territoriale, secondo cui la questione concernente la conoscibilità dei predetti elementi non poteva assumere alcun rilievo ai fini della validità dei contratti, potendo venire in considerazione, al più, ai fini dell'affermazione della responsabilità della Banca per violazione degli obblighi informativi e di
15 correttezza posti a suo carico dal d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e dal regolamento Consob n. 11522 del 1° luglio 1998”.
Sul punto deve altresì richiamarsi Cass.civ. Sez. 1 Ordinanza n. 4076 del 17/02/2025 per cui in tema di "interest rate swap", gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market devono essere preventivamente conoscibili da parte dell'investitore, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura quantitativa e qualitativa dell'alea, investendo, altresì, gli scenari probabilistici, in assenza di tale accordo la causa del contratto rimane sostanzialmente indeterminabile.
In conclusione e per le ragioni sopra evidenziate la sentenza di primo grado deve essere confermata seppur con diversa motivazione e l'appello deve essere rigettato (cfr., Cass.civ.n.18044 del 2020).
§ 10. – Ritiene il Collegio che le spese di lite del grado debbano comunque trovare integrale compensazione in considerazione della complessità ed opinabilità delle questioni esaminate inoltre in ragione della evidenziata sopravvenuta giurisprudenza di legittimità costituente mutamento rilevante in relazione al thema decidendum e comunque gravi ed eccezionali ragioni per disporre la compensazione delle spese (cfr., Corte cost.n.77 del 2018).
§ 11. - Ai sensi dell'art.13, comma 1-quater, d.p.r. n. 115/2002, deve darsi comunque atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell'appellante di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione integralmente rigettata.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da con atto di Controparte_1
citazione notificato in data 18.09.2019, avverso la sentenza n.2023/2019 resa in data 22.08.2019 dal
Tribunale di Latina, così provvede:
1) Rigetta l'appello.
2) Compensa integralmente le spese del grado.
3) Dà atto della sussistenza dei presupposti di cui all'art.13, comma 1 quater del d.p.r.n.115 del 2002 a carico dell'appellante . Controparte_1
Roma, 30.04.25
Il consigliere est. dott. Luca Ponzillo
Il Presidente
dott. Antonio Perinelli
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