REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Corte D'Appello di Ancona
PRIMA SEZIONE CIVILE
R.G. 377/2023
La Corte di Appello di Ancona - I sezione civile - composta dai seguenti magistrati:
Dr. Annalisa Gianfelice Presidente
Dr. Paola De Nisco Consigliere
Dr. Vito Savino Consigliere rel.
Ha pronunziato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di II Grado iscritta al n. 377/2023 rg promossa da
con sede in EN, alla Via San Carlo n. 8/20, capitale sociale Parte_1 sottoscritto e versato pari a Euro 2.100.435.182,40 cod. fisc. e N. registro imprese di EN , iscritta all'Albo delle banche al n. 4932, N. REA EN P.IVA_1
222528, P.IVA gruppo , quale cessionaria del ramo di azienda di Pt_1 P.IVA_2
rappresentata e difesa dall'Avv. Simone Filonzi ed Controparte_1 elettivamente domiciliata presso il suo studio in Jesi, Pergolesi 6
Appellante
Contro
” (C.F.: Controparte_2
), con sede legale in Roma, Via Leonina n. 39/41, in persona del Curatore P.IVA_3
Fallimentare, Prof. Dott. rappresentato e difeso in questo giudizio Controparte_3 dall'Avv. Stefano Girotti Pucci del Foro di Fermo ed elettivamente domiciliato presso lo Studio del difensore in Fermo, Viale Trento n. 98
appellato OGGETTO: Appello avverso la sentenza n. 110/2023 emessa dal Tribunale di Fermo e pubblicata in data 08 febbraio 2023 e non notificata
Conclusioni
Per l'appellante
“Piaccia all'Ecc.ma Corte di Appello adita, respinta e disattesa ogni avversa deduzione ed eccezione, in accoglimento del gravame proposto, per tutti i motivi di cui in narrativa:
- dichiarare nulla e/o comunque riformare la sentenza n. 110/2023 resa dal Tribunale di Fermo nella persona del Giudice dott.ssa Tiziana Liberti in data 08.02.2023, pubblicata in data 08.02.2023 e non notificata, e per l'effetto:
- nel merito, in via principale, accogliere tutte le conclusioni avanzate in prime cure che qui si riportano: “1) accertare e dichiarare l'intervenuta decadenza da ogni e qualsiasi azione derivante dal rapporto intrattenuto dall'attrice con la Pt_1 convenuta, derivante dall'approvazione tacita, per mancata contestazione nel termine degli estratti conto, relativi ai rapporti oggetto di causa, regolarmente ricevuti, in base al combinato disposto dagli artt. 1857 e 1832 c.c.;
2) accertare e dichiarare la prescrizione quinquennale o in subordine decennale dell'azione proposta dall'attrice, in quanto decorso il periodo prescrizionale dalla data di annotazione di ogni singola posta contestata;

3) rigettare le domande tutte formulate da parte attrice con l'atto di citazione introduttivo del presente giudizio siccome infondate in fatto ed in diritto per tutti i motivi esposti;

4) con vittoria di spese ed onorari di giudizio”;
- conseguentemente disattendere tutte le eccezioni e le istanze sollevate dall'appellata dinanzi il Tribunale per tutti i motivi meglio esposti nel presente atto;

- con vittoria di spese e compensi, oltre il rimborso forfettario per spese generali, oltre
IVA e CPA come per legge relativi ad entrambi i gradi di giudizio;

Per l'appellata pag. 2/22 “Voglia la Corte di appello adita, disattesa ogni contraria ed avversa istanza, rigettare con ogni statuizione l'appello proposto da perché inammissibile e o Parte_1
infondato tanto in fatto quanto in diritto e, per l'effetto, confermare in ogni sua parte la sentenza n. 110/2023 del Tribunale di Fermo, condannando l'appellante al pagamento delle spese del grado di giudizio”.
RAGIONI IN FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE
Con atto di citazione in data 03.06.2019 la società Controparte_2 conveniva in giudizio assumendo l'illecita applicazione di addebiti CP_4
da parte della convenuta in ragione della quale chiedeva un ricalcolo del saldo dei conti relativi al rapporto di conto corrente ordinario n. 50004305 acceso il 2.5.1990 presso la
Banca Popolare di Ancona S.pA. Filiale di Porto Sant'Elpidio, poi Controparte_4 ancora in essere all'epoca dell'instaurazione del giudizio, ed al conto anticipi n.
301050006556 operativo dal 7.7.1996 presso la Banca Popolare di Ancona S.pA. Filiale di Porto Sant'Elpidio, poi chiuso in data 8.1.2015. Deduceva altresì Controparte_4
parte attrice una indebita applicazione di interessi ultra legali in assenza di contratto o di una valida pattuizione scritta;
la illegittimità della capitalizzazione degli interessi per violazione dell'art. 1283 c.c. e della delibera CICR del 09.02.2000; la illegittimità delle commissioni e delle spese in mancanza di pattuizione scritta e per difetto di causa;

l'illegittima applicazione delle valute;
illegittima applicazione di spese;
la sussistenza, tra le parti, di due rapporti bancari.
Si costituiva in giudizio la convenuta eccependo la prescrizione del diritto attoreo Pt_1
per tutte le operazioni compiute anteriormente ai cinque anni o in subordine ai dieci anni dalla notifica dell'atto introduttivo, nonché l'intervenuta decadenza dal diritto di impugnazione degli estratti conto;
in ordine alla indebita applicazione degli interessi ultra-legali, commissioni, spese e valute nei rapporti di conto corrente eccepiva l'applicazione ai contratti nel tempo sottoscritti delle condizioni applicate e le variazioni via via introdotte regolarmente comunicate al correntista;
l'infondatezza della doglianza pag. 3/22 in relazione alla capitalizzazione trimestrale degli interessi;
la legittima applicazione della cms;
l'infondatezza delle deduzioni in ordine alla fittizietà ed illegittimità dei giorni di valuta applicati dalla impugnando e contestando gli assunti di parte Pt_1
attrice e chiedendo pertanto il rigetto della domanda.
La causa veniva istruita con CTU tecnico contabile affidata al dr. Persona_1
Con comparsa depositata in data 7.7.2021, interveniva nel Parte_1
giudizio ai sensi dell'art. 111, comma 3, c.p.c., in qualità di cessionaria del ramo d'azienda di dichiarando di “essere subentrata in tutti i rapporti Controparte_4
giuridici attivi e passivifacenti capo alla Cedente ompresi quelli Controparte_4 oggetto del giudizio in epigrafe indicato...” facendo proprie tutte le difese svolte dalla banca cedente. All'udienza del 03.06.2022 le parti rassegnavano le rispettive conclusioni come sopra trascritte e la causa veniva rinviata per la discussione orale.
Il Tribunale di Fermo con la sentenza n. 110/2023 pubblicata in data 08 febbraio 2023 così statuiva:


P.Q.M.


Il Tribunale di Fermo in composizione monocratica, definitivamente pronunciando nel procedimento R.G. n. 642/2019 introdotto con atto di citazione in riassunzione, ogni diversa istanza, eccezione, deduzione disattesa e respinta, così provvede:
accoglie la domanda e, per l'effetto:
dichiara, in virtù del ricalcolo effettuato, un saldo, alla data del 28.2.2019 del c/c n.
43051, di € 315.363,39 a credito del correntista;

- visto il D.M. n. 55 del 2014, come aggiornato ex D.M. 37/18 condanna parte convenuta alla rifusione delle spese di giudizio, in favore di parte attrice, che liquida complessivamente in € 23.698,00 oltre spese forfettarie, IVA e Cpa come per legge;

- pone a carico di parte convenuta le spese di CTU
pag. 4/22 Con atto di appello ritualmente notificato ha proposto appello per Parte_1
i motivi di doglianza di seguito riportati.
Si è costituito Fallimento della società ” Controparte_2
chiedendo il rigetto della domanda .
La causa, esauriti dalle parti gli incombenti di cui all'art. 352 c.p.c. è stata trattenuta in decisione
La impugna la sentenza di primo grado con plurimi motivi attinenti Parte_1
alla errata decisione del Giudice di prime cure circa: 1) il rigetto dell'eccezione di prescrizione delle rimesse solutorie operate sui conti dedotti in giudizio;
2)
l'accoglimento della eccezione di nullità della clausola anatocistica anche per il periodo successivo al 30/6/2000; 3) l'accoglimento della eccezione di nullità della
CMS e delle commissioni sostitutive;
4) l'adesione alla relazione di CTU contabile senza tenere in alcun conto delle osservazioni svolte dal proprio CTP;
5) la condanna di essa parte appellante al rimborso delle spese di lite.
1) SULL'ECCEZIONE DI PRESCRIZIONE DELLE RIMESSE SOLUTORIE
L'istituto di credito appellante eccepisce come prescritte tutte le rimesse in quanto solutorie alla luce della mancata produzione da parte del correntista appellato di un contratto di apertura di credito o affidamento che rappresenta l'unico rapporto negoziale dal quale evincersi la natura ripristinatoria. Produzione in giudizio il cui onere spettava al correntista a fronte dell'eccezione di prescrizione allegata dalla banca, come sancito dalla giurisprduenza costante ed osservato nelle sue precedenti delibazioni anche da codesta Corte. Infine eccepisce non può sopperire al mancato adempimento dell'incombente istruttorio, la produzione del contratto conto anticipi sbf atteso che con detto rapporto non viene erogato alcun finanziamento e non viene creata alcuna disponibilità economica suscettibile di essere “ripristinata” con operazioni successive.
pag. 5/22 Il motivo è infondato.
Va osservato preliminarmente come corrisponda al vero, per giurisprudenza consolidata a partire da Cass., SU, n. 24418 del 2010, che l'esistenza, o meno di una apertura di credito incide sulla individuazione della rimesse prescritte. La prescrizione decennale dell'azione di ripetizione da parte del cliente delle somme addebitate nei rapporti bancari inizia a decorrere dalla chiusura del rapporto per le rimesse ripristinatorie (eseguite cioè in presenza di un affidamento concesso e nei limiti dello stesso, quale ripristino della disponibilità ottenuta con il fido), ed invece da ogni singolo addebito per le rimesse solutorie (eseguite cioè in assenza di affidamento o oltre l'affidamento concesso, in cui la rimessa ha l'effetto di estinguere il debito del cliente verso la banca).
Se il correntista agisce in giudizio senza allegare l'esistenza di una apertura di credito, la banca che eccepisce la prescrizione del diritto alla ripetizione delle rimesse non è tenuta a dedurre e dimostrare l'esistenza del detto contratto. (Cassazione civile sez. I,
06/02/2024, n.3310).
Ugualmente è corretta l'affermazione della deducente appellante che la banca che eccepisce la prescrizione del diritto alla ripetizione delle rimesse non è tenuta a dare prova dell'insussistenza dell'atto giuridico che ne precluda la decorrenza. Come ribadito dalle Sezioni Unite di questa Corte proprio nella materia che qui interessa, l'elemento qualificante dell'eccezione di prescrizione è l'allegazione dell'inerzia del titolare del diritto, che costituisce il "fatto principale" della fattispecie cui la legge ricollega l'effetto estintivo (cfr. Cass., SU, n. 15895 del 2019). In base alla regola generale posta dall'art. 2697 cod. civ., dunque, sarà il correntista che intenda contrastare l'eccezione di prescrizione (avendo proprio riguardo al contestato suo decorso) ad essere onerato di provare l'esistenza del contratto di apertura di credito (cfr. Cass. n. 31927 del 2019 e
Cass. n. 3310 del 2024).
pag. 6/22 E vero inoltre che con l'apertura del conto anticipi sbf non viene concessa alcuna apertura di credito, in quanto il montante costituisce semplicemente l'importo delle fatture che la si impegna ad anticipare. Pt_1
Dalle risultanze della CTU si evince che “ le competenze trimestrali relative al conto anticipi venivano prontamente “girocontate” sul conto corrente n° 4305 “: il conto anticipi si atteggia pertanto quale strumento accessorio e funzionale al conto corrente, senza autonomia e con mera evidenza contabile, ai fini dei finanziamenti eseguiti per anticipazioni su crediti concessi dalla al cliente, annotandosi in esso in “dare” le Pt_1 anticipazioni erogate al correntista ed in “avere” l'esito positivo della riscossione del credito sottostante agli effetti commerciali presentati dal cliente.
Tanto premesso tuttavia, all'esito dello scrutinio del materiale probatorio emerso nel corso del giudizio di primo grado, non può ugualmente delibarsi l'accoglimento del motivo oggetto di disamina.
Risulta come provata documentalmente l'apertura da parte della società CP_2
in data 02.05.1990 del contratto conto corrente ordinario n. 50004305 acceso presso la
Banca Popolare di Ancona, ove però alla luce del tenore letterale del negozio non emerge alcuna formale apertura di credito o affidamento atteso che risultano come non barrata la casella relativa alla misura del tasso debitore oltre fido.
Va, al contempo, evidenziato come il rapporto di conto corrente risulti risalente nel tempo, essendo sorto quando ancora non sussisteva l'obbligo della forma scritta ad substantiam per i contratti bancari, introdotto solo successivamente con la l. 154/1992.
Dai principi di diritto affermati dalla Suprema Corte con sentenza n. 2915 del
11/03/1992 e n. 3842 del 23/04/1996 e ribadita anche più da recente dalle sentenze n.
19941 del 15/09/2006 e n. 17090 del 24/06/2008, per cui “Nel regime previgente all'entrata in vigore dell'art. 3 della legge 17 febbraio 1992 n. 154, il quale ha imposto l'obbligo della forma scritta ai contratti relativi alle operazioni ed ai servizi bancari, era consentita la conclusione "per facta concludentia" di un contratto di apertura di credito, alla luce del comportamento rilevante della banca, consistente nel pagamento di assegni emessi dal cliente senza copertura...”. Si è ritenuto infatti che nel regime anteriore alla pag. 7/22 L. 154/1992, poiché il contratto de quo non è compreso tra quelli indicati nell'art. 1350
c.c., per i quali è imposta la forma scritta, lo stesso ben avrebbe potuto essere stipulato anche oralmente in forza del principio di della libertà delle forme, desumibile dall'art. 1325 c.c..
In difetto di una espressa pattuizione scritta, la sussistenza di un contratto di apertura di credito può ritenersi provata può allora predicarsi anche sulla base di specifici elementi sintomatici idonei a dimostrare tale sussistenza tra i quali ben possono essere valorizzate successive comunicazioni bancarie che attestino la presenza dell'affidamento, unitamente ad elementi presuntivi ma univoci quali la stabilità e non occasionalità dell'esposizione debitoria protratta nel tempo, la mancata richiesta da parte dell'istituto di credito di rientro dallo scoperto di conto corrente, la previsione ed applicazione di distinti tassi debitori.
In tema va richiamata Cassazione ord. n° 34997 del 14 dicembre 2023: In tema di prescrizione del diritto alla ripetizione di somme affluite sul conto corrente, la prova della natura ripristinatoria delle rimesse, di cui è onerato il correntista, come i suoi avente causa, può essere fornita dando riscontro, attraverso presunzioni, della conclusione del contratto di apertura di credito, quando tale contratto sia stato concluso prima dell'entrata in vigore della l. n. 154 del 1992 e del d.lgs. n. 385/1993, o quando, pur operando, per il periodo successivo a quest'ultima disciplina, la nullità del contratto per vizio di forma, il correntista o il suo avente causa non facciano valere, a norma dell'art. 127, comma 2, d.lgs. cit., la nullità stessa.
Declinando tali principi al caso di specie, il Collegio ritiene come provata la conclusione tra le parti del rapporto negoziale creditizio, in primis, alla luce della documentazione allegata dalla società correntista nel corso del giudizio di primo grado e, in secondo luogo, degli ulteriori elementi presuntivi da porsi ad integrationem della prova.
La società appellata ha prodotto infatti n. 6 comunicazioni bancarie (docc. nn.

6-11 fasc.
Cont primo grado datate 28.07.93, 24.06.96, 02.11.99, 10.03.00, 03.01.01 e CP_2
pag. 8/22 infine 04.08.11, dal quale si evince la deliberazione e la concessione da parte della
Banca Pop. di Ancona di un'apertura di credito.
Addirittura dall'ultima missiva del 04.08.11, che peraltro richiama le pregresse aperture di credito, si evince anche il limite massimo dell'importo di utilizzo del credito. Si osserva che tale produzione documentale non veniva contestata dall'Istituto di credito appellante, e pertanto, ai sensi dell'art. 115 c.p.c., deve ritenersi idonea ad assurgere al rango di piena prova in ordine alla conclusione inter partes di una operazione negoziale creditizia .
Di più, lo stesso Istituto di credito appellante ha depositato in primo grado un prospetto, denominato “Rimesse solutorie con fido” (doc. 9 fasc. , redatto dal CP_5
consulente di parte della odierna appellante, contenente il riepilogo delle rimesse solutorie per il c/c n. 4305, oggetto del presente giudizio, dal quale si evince, tra le voci, quella denominata “Fido accordato” con l'importo del limite massimo di utilizzo del credito. Quindi è la stessa appellante ad ammettere la presenza dell'affidamento, Pt_1
avendo sicuramente tale documento, non disconosciuto dalla banca medesima che anzi se ne avvalsa, indubitabilmente requisiti di natura confessoria.
Tali elementi probatori vanno ulteriormente integrati con altri di natura presuntiva da declinarsi nelle circostanze che la ha consentito alla cliente di usufruire di uno Pt_1
scoperto di conto corrente stabilmente e costantemente nel tempo senza mai chiedere il rientro, e ciò sin dall'inizio del rapporto, come si evince dall'analisi dell'andamento del conto corrente ed in specie dall'esame degli estratti conto scalari, per importi di entità tale che vanno oltre il mero credito utilizzabile in conto corrente per elasticità di cassa con la tolleranza dello scoperto di conto da parte della banca. Emerge infatti che la società correntista ha continuativamente operato sul conto non con provvista propria ma prendendola a prestito dalla banca, mediante l'utilizzo del fido concesso dall'istituto di credito anche in assenza di una specifica convenzione scritta in ordine al relativo tasso applicabile.
Posto quanto sopra, il consulente tecnico d'ufficio, nel suo elaborato peritale, non ha fatto altro che recepire quanto emerso dal corredo probatorio versato in atti, e più sopra pag. 9/22 richiamato, come si evince dalle stesse parole del perito laddove egli deduce che
“Pertanto, lo scrivente non ha adottato criteri presuntivi del fido;
piuttosto ha utilizzato i fidi rivenienti dalla documentazione contrattuale in atti, integrata con i fidi così come dichiarati dalla stessa banca convenuta.” (CTU pag. 28).
2) SULL'ANATOCISMO
La Banca appellante si duole che il Giudice di prime cure abbia, in maniera errata, statuito l'illegittimità dell'applicazione dell'anatocismo, attesa la mancanza di pattuizione scritta delle nuove modalità di capitalizzazione, non essendo sufficienti, al riguardo, la comunicazione delle stesse e la loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale così come previsto per i contratti iniziati prima dell'entrata in vigore della Delibera
CICR 9.2.2000, anche a seguito dell'illegittimità costituzionale dell'art. 25, comma 3,
d.lgs. 342/1999 (Corte cost. n. 425/2000)
Il motivo è infondato
Come evidenziato in precedenza, il rapporto oggetto del presente giudizio è stato stipulato in data anteriore al 9 febbraio 2000 e segnatamente il 02.05.1990.
L'art. 7 del contratto del 1990 prevede una capitalizzazione differente, ossia annuale con riguardo agli interessi attivi e trimestrale per gli interessi passivi, non risultando pertanto rispettata la condizione di pari periodicità.
Si deve ricordare come a seguito del declassamento da uso normativo ad uso negoziale della prassi bancaria in materia di anatocismo operato dalle SS.UU. n. 2374/99 è venuta meno ogni legittima deroga in quell'ambito all'art. 1283 c.c. e le relative clausole, in guisa delle quali gli interessi debitori venivano periodicamente capitalizzati, sono state travolte dalla nullità per contrasto con la norma codicistica. Con l'art. 25 comma
3 del dlgs. n. 342/99, viene modificato l'art. 120 del Testo Unico Bancario (dlgs.
pag. 10/22 385/1993 e succ. mod.) dando il compito al C.I.C.R. (Comitato Interministeriale
Credito e Risparmio) di stabilire le regole per la produzione degli interessi anatocistici trimestrali nell'esercizio dell'attività bancaria con l'espressa previsione che “Le clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera del
CICR, sono valide ed efficaci fino a tale data e, dopo di essa, debbono essere adeguate al disposto della menzionata delibera, che stabilirà altresì le modalità e i tempi dell'adeguamento. In difetto di adeguamento, le clausole divengono inefficaci e
l'inefficacia può essere fatta valere solo dal cliente. “
Tale organo vi ha provveduto con delibera del 9 febbraio 2000 che all'art. 7 ha regolamentato la procedura prevista, per ogni istituto bancario, per adeguare le condizioni contrattuali aventi ad oggetto gli interessi anatocistici trimestrali stipulate anteriormente all'entrata in vigore della delibera medesima. Il secondo comma dell'art. 118 TUB a sua volta ha previsto che “Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: "Proposta di modifica unilaterale del contratto", con preavviso minimo di due mesi, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente.
Nei rapporti al portatore la comunicazione è effettuata secondo le modalità stabilite dal CICR. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la sua applicazione. In tale caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate”. Successivamente è intervenuta la pronuncia della Corte Costituzionale del 17 ottobre 2000, n. 425 che ha sancito l'incostituzionalità del D.Lgs. n. 342 del 1999, art. 25, comma 3 e così la nullità delle “clausole anatocistiche inserite in contratti di conto corrente conclusi prima dell'entrata in vigore della Delib. CICR 9 febbraio 2000, con conseguente impraticabilità del giudizio di comparazione previsto dell'art. 7, comma 2 della
Delib. del CICR teso a verificare se le nuove pattuizioni abbiano o meno comportato un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, sicché in tali
pag. 11/22 contratti perché sia introdotta validamente una nuova clausola di capitalizzazione degli interessi, è necessaria una espressa pattuizione formulata nel rispetto dell'art. 2 della predetta Delib. (v. Cass. n. 9140 del 19/05/2020; Cass. 29/10/2020, n. 23853; Cass.
29420 del 23/12/2020). Da ciò consegue la irrilevanza della avvenuta pubblicazione in
GU della modifica contrattuale e della notizia datane al cliente “(Cassazione civile sez.
I, 15/12/2023, n.35210). Va infine segnalato come in tema di contratti bancari, l'art. 120, comma 2, t.u.b., come sostituito dall'art. 1, comma 628, l. n. 147 del 2013, fa divieto di applicazione dell'anatocismo a far data dal 1 dicembre 2014 e tale prescrizione è da ritenersi operante indipendentemente dall'adozione, da parte del CICR, della delibera, prevista da tale norma, circa le modalità e i criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria
( Cassazione civile sez. I, 30/07/2024, n.21344).
Acclarata l' illegittimità originaria, ai sensi della delibera CICR del 9.2.2000, della clausola relativa alla capitalizzazione trimestrale inserita nel contratto di conto corrente oggetto del presente giudizio, occorre verificare se l'invio della comunicazione all'interno dell'E/C del periodo di riferimento, da parte dell'istituto di credito appellante, delle variazioni contrattuali aventi ad oggetto l'applicazione della capitalizzazione trimestrale in condizioni di reciprocità possa ritenersi quale corretto adeguamento ai dettami della prefata delibera tale da rendere opponibile alla società correntista, in quanto legittima, l'applicazione della capitalizzazione medesima.
P a r t e a p p el l an t e va l o r i z z a l a “ comunicazione 12/2003 (ns. doc. 3), mai contestata” quale proposta di modifica contrattuale della clausola di capitalizzazione trimestrale conforme ai dettami della delibera CICR del 9.2.2000.
Premesso che in sede di disamina di tale documento appare ictu oculi come difettino i requisiti formali e sostanziali previsti dall'art. 118 TUB ovvero la formula:
"Proposta di modifica unilaterale del contratto", il preavviso minimo di due mesi, nonché l'indicazione che “si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la sua applicazione”, va ricordato che la pag. 12/22 modifica unilaterale delle condizioni contrattuali prevista dall'art. 118 TUB può riguardare solo pattuizioni che siano ab origine lecite, e che pertanto il meccanismo previsto dall'art. 188 TUB non può essere utilizzato per “sanare” la pratica anatocistica contra legem.
Del resto, la giurisprudenza ha chiarito che ai sensi della delibera CICR
9.02.2000, anche a seguito della illegittimità costituzionale dell'art. 25 comma 3
d.lgs. 342/1999, è richiesta una specifica pattuizione scritta delle nuove modalità di capitalizzazione, non essendo sufficienti, al riguardo, la comunicazione delle stesse e la loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
In tema è sorta la questione se la clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi a condizione di reciprocità avesse o meno valenza peggiorativa e quindi se, avendo essa banca provveduto a darne pubblicità nelle forme previste dalla delibera CICR 2/9/2000, detta clausola avrebbe potuto essere applicata non essendo necessaria la forma scritta imposta dal terzo comma dell'art. 118 TUB: Cass. ord. n. 7105 del 12/3/2020 ha ritenuto che “la sostituzione della reciproca capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi e passivi all'assenza di capitalizzazione per effetto della declaratoria di nullità della clausola contrattuale anatocistica, rende evidente che vi sia stato un peggioramento delle condizioni contrattuali precedentemente applicate al conto corrente per cui è causa, sicché, proprio in applicazione dell'art. 7, comma 3 della delibera CICR (per cui “nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela”) sarebbe stato necessario nella fattispecie in esame un nuovo accordo espresso tra le parti, non essendo ammissibile un adeguamento unilaterale.”
Ed ancora sempre la Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 26779/2019, ha affermato
“che è inappropriato spacciare per miglioramento il passaggio al regime della trimestralizzazione per tutti gli interessi, giacché il raffronto deve essere effettuato tra l'assenza di capitalizzazione degli interessi debitori, quale conseguenza della nullità della clausola e la loro capitalizzazione trimestrale a seguito dell'intervento del CICR
2000.
pag. 13/22 La citata giurisprudenza di legittimità conferma l'orientamento adottato da codesta
Corte a partire da sentenza 420/16, e da ultimo ribadita da Corte di Cassazione con sentenza n. 17634 del 21/6/2021, secondo cui “nei contratti di conto corrente bancario stipulati in data anteriore all'entrata in vigore della delibera CICR 9 febbraio 2000 - come nel caso di specie, ndr-, la dichiarazione d'illegittimità costituzionale dell'art. 25 del d.lgs. n. 342 del 1999, pronunciata dalla Corte costituzionale con sentenza n. 425 del
2000, pur non avendo interessato il secondo comma di tale disposizione, che costituisce il fondamento del potere esercitato dal CICR mediante l'adozione della predetta delibera, ha inciso indirettamente sulla disciplina transitoria dettata dall'art. 7 di tale provvedimento, in quanto, avendo fatto venir meno, per il passato, la sanatoria delle clausole che prevedevano la capitalizzazione degl'interessi, ha impedito di assumerle come termine di comparazione ai fini della valutazione dell'eventuale peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, in tal modo escludendo la possibilità di provvedere all'adeguamento delle predette clausole mediante la pubblicazione nella
Gazzetta Ufficiale, come consentito dal comma secondo dell'art. 7, e rendendo invece necessaria una nuova pattuizione (cfr. Cass., Sez. I, 19/05/2020, n. 9140; 21/10/2019, nn. 26769 e 26779). A sostegno di tali conclusioni, si è osservato che a) la pronuncia di incostituzionalità ha investito il solo tema della validazione delle clausole anatocistiche fino al momento in cui è divenuta operante la delibera 9 febbraio 2000, ma non ha direttamente inciso sull'attribuzione al CICR del potere di regolamentare il transito dei vecchi contratti nel nuovo regime, b) la portata retroattiva della pronuncia d'incostituzionalità impone tuttavia di considerare nulle le clausole anatocistiche inserite in contratti conclusi prima dell'entrata in vigore della delibera CICR, c) la circostanza che la delibera sia stata adottata anteriormente alla pronuncia d'incostituzionalità non comporta che, ai fini del giudizio di comparazione previsto dal comma secondo dell'art. 7 della delibera, possa conferirsi rilievo all'applicazione di fatto delle predette clausole, prescindendo dall'invalidità delle stesse, d) la comparazione non deve avere ad oggetto le condizioni contrattuali nel loro complesso, ma solo la clausola anatocistica, da valutarsi in relazione al principio della pari periodicità nel conteggio degl'interessi, stabilito dall'art. 2, comma secondo, della delibera, e) in mancanza di una clausola valida che preveda, per almeno una delle due tipologie di interesse (attivo o passivo)
pag. 14/22 una capitalizzazione da attuarsi con una data frequenza, è impossibile stabilire se il predetto criterio sia favorevole o sfavorevole per il correntista. Non merita pertanto censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto che l'invio al correntista degli estratti conto recanti l'indicazione dello adeguamento alla delibera CICR, pubblicato anche sulla Gazzetta Ufficiale, non risultasse sufficiente ad assicurare, neppure per il periodo successivo alla entrata in vigore del provvedimento, la validità della clausola che prevedeva la capitalizzazione degl'interessi, a tal fine occorrendo invece un'apposita convenzione scritta, al pari di quella richiesta per la stipulazione dei contratti soggetti alla nuova disciplina. In assenza di tale convenzione, deve escludersi l'applicabilità dell'art. 120 del d.lgs. n. 385 del 1993, come modificato dall'art. 25 del d.lgs. n. 342 del 1999, il quale non recava una compiuta regolamentazione delle clausole anatocistiche, ma ne demandava la fissazione al CICR, limitandosi a stabilire, quale principio ispiratore della disciplina da adottare, quello della pari periodicità nel conteggio degl'interessi debitori e creditori.
Non può quindi operare, in riferimento a tale disposizione, il meccanismo di sostituzione automatica previsto dall'art. 1339 cod. civ., il quale non può trovare applicazione neppure in relazione alla disciplina introdotta dalla delibera CICR:
l'impossibilità di procedere al giudizio comparativo richiesto dall'art. 7, comma secondo, di quest'ultima, se per un verso impediva il ricorso alle modalità semplificate contemplate da tale disposizione, per altro verso non esonerava la banca dall'obbligo, imposto dal comma primo, di provvedere all'adeguamento delle condizioni contrattuali nelle forme previste dall'art. 6 della medesima delibera, la cui inosservanza comportava l'inefficacia della clausola anatocistica”.
Nel caso di specie non è rinvenibile dagli atti, né allegata ex partis, la circostanza che gli appellanti abbiano sottoscritto degli strumenti contrattuali successivi contenenti una specifica approvazione per iscritto della clausola avente ad oggetto la paritetica capitalizzazione trimestrale degli interessi. Lo stesso CTU, per quanto riguarda la sussistenza di una pattuizione integrativa volta a disciplinare la pari pag. 15/22 periodicità di capitalizzazione afferma “tale pattuizione integrativa non risulta in alcun modo agli atti”.
Ne deriva quindi che in relazione al conto corrente oggetto del presente giudizio deve dichiararsi la nullità della clausola contrattuale avente ad oggetto la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, il che comporta per il giudice il ricalcolo degli interessi a debito del correntista senza operare alcuna capitalizzazione (Cass., Sez. I, 13/10/2017, n. 24156; Cass., Sez. I, 13/10/2017, n.
24153; Cass., Sez. I, 17/08/2016, n. 17150) come correttamente statuito nella sentenza impugnata richiamando le risultanze dell'elaborato peritale del consulente tecnico d'ufficio.
3) SULLA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO E COMMISSIONI
SOSTITUTIVE
L'istituto di credito appellante censura la decisione del Giudice di prime cure che ha ritenuto nulle le clausole di commissione di massimo scoperto e le successive commissioni sostitutive stante il difetto dei requisiti di determinatezza della prima e la mancanza di pattuizioni successive al 30 giugno 2009, volte a disciplinare le “nuove” commissioni che di fatto hanno sostituito la c.m.s..
In realtà, deduce l'appellante, nel contratto di apertura del conto corrente vi erano tutti gli elementi per una corretta determinazione della CMS “la periodicità (ART. 7 punto 2 del contratto), la base di calcolo individuata nel picco dell'esposizione debitoria del periodo con il termine tecnico “assoluta” e l'aliquota, poiché, se pur non indicata in contratto, è sottoposta all'esercizio dello jus variandi ai sensi dell'art 16 del contratto espressamente approvato dal cliente.”; per quanto riguarda le commissioni sostitutive della CMS (C.A. e C.I.V.) argomenta la banca appellante che queste erano state legittimamente introdotte tramite proposta di modifica unilaterale in forza del Decreto
pag. 16/22 Ministeriale n. 644/2012, art. 5, comma 4 (Delibera CICR di attuazione dell'art 117 bis
TUB).
Il motivo è infondato.
Occorre rilevare che con la generica dizione di commissione di massimo scoperto, le banche, prima delle modifiche normative del 2009 (art. 2 bis DL n. 185/2008 conv. in
L. n. 2/2009 e DL n.78/2009 conv. in L. n. 102/2009) e del 2012 (DL n. 201/2011 conv. in L. n. 214/2011, DL n. 1/2012 conv. in L. n. 27/2012, DL n. 29/2012 conv. in L. n.
62/2012) hanno per molti anni utilizzato diversi modelli che spaziavano dal pagamento di una somma percentuale calcolata sul fido accordato e non utilizzato (commissione mancato utilizzo), al pagamento di una somma percentuale sull'ammontare massimo del fido utilizzato (commissione massimo scoperto), alla combinazione di entrambi i modelli, parametrando l'utilizzo od il mancato utilizzo talvolta ad una durata minima e talvolta no, e ciò con riferimento talvolta anche ai fidi di fatto, cd. scoperture o sconfinamenti di conto corrente. In altre parole la CMS non era riconducibile ad un'unica fattispecie giuridica, e trattandosi di un autonomo elemento retributivo non regolato da specifiche norme di legge, era necessaria non solo una espressa pattuizione scritta, ma ai sensi dell'art. 1346 c.c. come ogni obbligazione contrattuale era necessario che la stessa fosse determinata o quantomeno determinabile.
Per il periodo successivo all'entrata in vigore dell'art. 2 bis della legge 28 gennaio
2009, n. 2, la commissione di massimo scoperto va riconosciuta soltanto in presenza delle condizioni indicate dalla norma, tenendo a mente che il quarto comma dell'art. 117 TUB impone la forma scritta ad substantiam per ogni prezzo, condizione od onere richiesto dalla banca, disposizione questa sicuramente riferibile anche alla CMS. Risulta altresì consolidato il principio per cui la relativa previsione negoziale è tuttavia valida ex artt. 1346 e 1418 c.c. solo allorché sia determinato l'ammontare di quanto dovuto per il relativo servizio mediante l'indicazione non solo del valore percentuale da applicare, bensì anche la previsione del criterio di calcolo, rendendo cioè determinabile il concreto pag. 17/22 criterio di computo della commissione e lo specifico impatto sui saldi di chiusura periodica del conto corrente bancario.
Nel presente giudizio emerge, per quanto riguarda la commissione di massimo scoperto, che i contratti di conto corrente n. 4305 e conto anticipi sbf n. 6775 non prevedevano alcuna clausola negoziale avente ad oggetto l'applicazione di tale corrispettivo, in quanto la dicitura apposta nei contratti “Commissione di massimo scoperto” è stata lasciata in bianco. Inoltre, in sede di scrutinio della produzione documentale allegata agli atti dalla banca appellante, ed in particolare degli EE/CC relativi ai conti bancari oggetto del presente giudizio, il Consulente tecnico d'ufficio non ha rinvenuto “alcun contratto che disciplini in maniera puntuale la commissione di massimo scoperto, nonostante questa venga effettivamente applicata dalla banca....”
A fronte di tali conclusioni peritali, la banca appellante non ha fornito una idonea e adeguata lettura interpretativa alternativa del corredo probatorio documentale, di forza e specificità tali da riuscire a smontare le conclusioni del consulente tecnico d'ufficio.
Infatti si limita a richiamare il combinato disposto costituito da un lato, per quanto riguarda la periodicità, dalla clausola negoziale n. 7, punto 2 (“I conti che risultino anche saltuariamente debitori vengono invece chiusi contabilmente, in via normale, trimestralmente e cioè a fine marzo, giugno, settembre e dicembre applicando agli interessi dovuti dal correntista e alle competenze di chiusura valuta data di regolamento del conto, fermo restando che a fine d'anno a norma del precedente comma saranno accreditati gli interessi dovuti dalla cassa e operate le ritenute fiscali di legge"), contenuta nei contratti nn. 4305 e 6775, che però, non essendo, la c.m.s., stata pattuita dalle parti, non può riguardare, nemmeno per relationem e pro futuro, tale voce di corrispettivo;
per quanto attiene alla aliquota applicata e alla base di calcolo, la invoca le comunicazioni periodiche inviate alla società correntista in Pt_1 conformità dell'esercizio dello jus variandi espressamente approvato dal cliente, sulla base però di un generico richiamo alla documentazione versata in atti, senza indicare quali documenti siccome comprovanti l'avvenuta comunicazione, nel rispetto delle pag. 18/22 formalità previste dall'art. 118 TUB, avrebbero dovuto essere sottoposti al vaglio di codesta Corte.
Si aggiunga altresì che lo stesso consulente di parte della banca, nelle sue osservazioni alla consulenza tecnica d'ufficio, nulla eccepisce circa la conclusione peritale attestante la non sussistenza né debenza della CMS, preferendo limitare il tema della discussione alla legittimità della applicazione delle commissioni sostitutive introdotte dal 2009.
Passando, ora, alla disamina di tali voci di corrispettivo, il CTU ne esclude ugualmente la debenza laddove afferma che “Inoltre non risultano agli atti di causa pattuizioni successive al 30 giugno 2009, volte a disciplinare le nuove commissioni che di fatto hanno sostituito la c.m.s.”
Va osservato che la appellante ha prodotto in primo grado due comunicazioni di Pt_1
trasparenza, in allegato agli EE/CC di riferimento, riguardanti la prima, la introduzione della Commissione per messa a disposizione fondi (CDF) (doc. n. 5 fasc. ) CP_5
e la seconda, l'applicazione della Commissione istruttoria veloce (CIV) (doc. n. 6 fasc.
). CP_5
In realtà esaminando i due documenti si evince che per quanto riguarda la variazione contrattuale relativa all'introduzione della commissione per messa a disposizione fondi
(CDF) comunicata alla correntista in allegato all'E/C del 30.09.2009 la medesima non può ritenersi quale valida proposta di variazione contrattuale unilaterale accettata dalla correntista, atteso che difettano i requisiti formali e sostanziali previsti dall'art. 118
TUB ovvero la formula: "Proposta di modifica unilaterale del contratto", il preavviso minimo di due mesi, nonché l'indicazione che “si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la sua applicazione”. Inoltre, non risultano indicati i criteri di applicazione della commissione, sicchè ne va rilevata la indeterminatezza e la conseguente nullità ex art. 1418 c.c..
La commissione per istruttoria veloce (CIV) risulta introdotta nel rapporto di conto corrente, con la Proposta di modifica unilaterale del contratto inviata in allegato al E/C
pag. 19/22 del 30.06.2012 dalla Banca alla società correntista, nella quale sono indicati il tasso della commissione, i criteri di calcolo e la periodicità.
Tuttavia ritiene questa Corte territoriale che con riguardo alle commissioni che hanno sostituito le CMS nel 2009 attraverso il meccanismo di cui all'art. 118 TUB, le relative poste vanno ritenute indebite, in quanto lo ius variandi può essere esercitato al solo al fine di modificare clausole e condizioni, sia di carattere economico che di natura normativa, già presenti e contemplate nel contratto, con l'ovvia osservazione che deve trattarsi di condizioni e clausole validamente pattuite, dovendosi altrimenti considerare come non stipulate.
Va quindi confermato il ricalcolo eseguito dal CTU, che ha stornato anche l'importo relativo alla CIV.
4) SUL RECEPIMENTO DELLE RISULTANZE DELLA CTU
La banca appellante censura il recepimento acritico, da parte del Giudice di prime cure delle risultanze peritali.
Il motivo è infondato.
Il consulente tecnico d'ufficio è giunto alle proprie conclusioni peritali all'esito di un percorso motivazionale adeguatamente sviluppato, privo di contraddizioni logiche ed errori di impostazione metodologiche, in posizione di terzietà e non sottraendosi al contraddittorio con i consulenti di parte;
anzi, come emerge dalla lettura integrale delle pagine 28 – 33 della perizia d'ufficio (che ivi si abbiano per integralmente richiamate), ha tenuto in debita considerazione le osservazioni del consulente di parte della banca appellante, in sede di determinazione delle opzioni di ricalcolo del saldo del c/c mentre si è adeguatamente profuso nell'esplicare le ragioni di assoluta carenza di persuasività delle ulteriori critiche mosse dal medesimo consulente di parte.
pag. 20/22 5) SULLE SPESE DI LITE
La decisione sulle spese di lite risulta immune da censure, in quanto rispondente al principio della soccombenza previsto dall'art. 91 c.p.c..
In definitiva l'appello va rigettato.
La condanna alle spese di lite del grado segue la soccombenza.
In considerazione dell'integrale rigetto dell'appello, ricorrono i presupposti di cui all'art. 13, comma 1- quater DPR n. 115/2002, come modificato dall'art. 1, comma 17, della Legge 24 dicembre 2012, n. 228 (applicabile ratione temporis , essendo stato l'appello proposto dopo il 30 gennaio 2013) per il raddoppio del versamento del contributo unificato a carico della parte appellante (cfr. Cass. civile, sez. II, 5.02.2018,
n. 2753).



PQM

la Corte di Appello di Ancona, definitivamente pronunciando sull'appello proposto
(P.IVA ) contro Parte_1 P.IVA_2 [...]
” (C.F.: 01226420444), avverso la sentenza n. Controparte_2
110/2023 emessa dal Tribunale di Fermo e pubblicata in data 08 febbraio 2023 e non notificata, così decide
- rigetta l'appello e, per l'effetto, conferma la sentenza gravata;

- condanna al pagamento in favore della società Parte_1 CP_2 [...]
” delle spese di lite che si liquidano nella Controparte_2
somma complessiva di euro 4.389,00+2.552,00+7.298,00 per le fasi di studio, di introduzione e di decisione, oltre il rimborso spese generali al 15%, IVA e CAP come per legge;

pag. 21/22 - Ai sensi dell'art. 13, co. 1 – quater, D.P.R. 115/02, come modificato dalla L. 228/12, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dell'appellante, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per l'appello,
a norma del co. 1 bis dello stesso art. 13.
Ancona, lì 04 Marzo 2025
Il Presidente Est.
Dr.ssa Annalisa Gianfelice
pag. 22/22