Corte d'Appello di Napoli- Seconda Sezione Civile

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d'appello di Napoli, seconda sezione civile, riunita in camera di consiglio in persona dei magistrati:
- dr.ssa Alessandra Piscitiello - Presidente-
- dr.ssa Maria Teresa Onorato - Consigliere-
- dr.ssa Paola Martorana - Consigliere Relatore-
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 1144/2024 di R.G., all'esito dell'udienza di discussione del
22 gennaio 2024, ai sensi dell'art. 281 sexies, terzo comma, c.p.c.
TRA
CF e CF Parte_1 C.F._1 Parte_2
, dom.te in Ischia presso l'avv. Vittorio Di Meglio, CF C.F._2
(PEC , dal quale sono C.F._3 Email_1
difese giusta mandato agli atti
APPELLANTI
E
(c.f.: ), residente in [...] C.F._4
49/10 ed ivi elett.te dom.ta, alla via V. Gemito, n. 52, nello studio dell'Avv. Francesco
Cuomo (c.f.: ; fax: 081983120; pec: C.F._5
, dal quale è rapp.ta e difesa giusta procura in Email_2
atti
APPELLATA R.G. n° 1144/2024
- 1 -

Corte d'Appello di Napoli- Seconda Sezione Civile

Ragioni di fatto e di diritto della decisione

1. Con atto di citazione notificato in data 6 marzo 2024, e Parte_1 Parte_2 hanno proposto appello avverso l'ordinanza resa dal Giudice dell'esecuzione del Tribunale di Napoli, ai sensi dell'art. 612 c.p.c., in data 5.11.2023, nel procedimento n. 11087/2018
r.g.es. , promosso da ed avente ad oggetto la determinazione delle modalità di CP_1
esecuzione della sentenza n. 6156/2016, emessa l'8.5.2016 dal Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia, passata in giudicato, con cui le convenute odierne appellanti erano state condannate, tra l'altro, a riportare “ sia il solaio, che la ringhiera che l'inferriata, come descritti dal c.t.u….,” “a distanza regolare dal confine del muro divisorio”.
Il Giudice dell'esecuzione, con l'ordinanza in questa sede impugnata, dopo aver rilevato che la relazione di consulenza espletata durante il giudizio di cognizione non conteneva prescrizioni circa la misura dell'arretramento dei detti manufatti, riteneva nondimeno che il precetto contenuto nel titolo, di riportare i suddetti manufatti “a distanza regolare”, non potesse che essere riferito alla misura della distanza legale, ciò in conformità di quell'orientamento della Corte di legittimità secondo cui, nell'ipotesi in cui venga ordinata la demolizione di una costruzione illegittima, senza specificare l'esatta misura dell'inosservanza di distanze o confini, il relativo accertamento può essere effettuato dal
Giudice dell'esecuzione, nell'esercizio dei poteri di cui all'art. 612 c.p.c. (
Cass.30761/2018). Per l'effetto, incaricava il competente Ufficiale Giudiziario del Tribunale di Napoli/sezione distaccata di Ischia, di eseguire la sentenza n.6156/2016, secondo le indicazioni contenute nella relazione peritale depositata nel corso del procedimento esecutivo, il 15.6.2023, sotto la direzione del c.t.u. ing. Persona_1

2. A sostegno del gravame, le appellanti hanno protestato che erroneamente il Giudice dell'esecuzione – nonostante avesse invitato le parti a dedurre sul se fosse possibile, in base al titolo esecutivo azionato, individuare la distanza dal confine del muro divisorio, al quale riportare la ringhiera e l'inferriata, o se il titolo risultasse, per questo capo, non eseguibile- aveva poi ritenuto, sulla base della nuova relazione tecnica redatta dal c.t.u. ing. Per_1
arbitrariamente sostitutiva e integrativa di quella svolta nel giudizio di merito, sussistente il diritto di di procedere alla demolizione della terrazza in quanto costruita in CP_1 violazione della distanza di cui all'art. 873 c.c.
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Inoltre, non era stato debitamente instaurato il contraddittorio sulla “nuova soluzione” indicata dal c.t.u e recepita nell'ordinanza impugnata, con conseguente nullità Per_1
della stessa per violazione del diritto di difesa delle germane che non avevano Pt_1 potuto eccepire l'inammissibilità dell'arbitraria attività dell'ausiliario nominato in sede esecutiva.
Tale relazione tecnica, peraltro, doveva considerarsi inattendibile per il conflitto di interessi in cui versava il c.t.u., atteso che, non fornendo le indicazioni per l'esecuzione del titolo, e considerandolo ineseguibile, sarebbe venuto meno anche l'incarico conferito all'ausiliario ex art. 612 c.p.c.
Secondo quanto dedotto dalle impugnanti, inoltre, la decisione del Giudice dell'esecuzione di non dichiarare il non luogo a provvedere sul ricorso ex art. 612 c.p.c., era viziata da nullità per difetto e contraddittorietà della motivazione, non risultando chiarito perché all'originario titolo giudiziale, non eseguibile, era “stato preferito quello riformato in base alla rinnovata consulenza redatta in sostituzione ed integrazione di quella acquisita nel giudizio di merito”.
La gravata pronuncia, infine, non solo era stata adottata in violazione degli artt. 324 c.p.c. e
2909 c.c., non essendo riconducibile al potere di interpretazione del titolo esecutivo, ma aveva comportato un'illegittima riforma della sentenza n. 6156/2016.

3. Con comparsa di costituzione e risposta depositata telematicamente in data 2 aprile 2024, si è costituita in giudizio che ha preliminarmente eccepito l'inammissibilità CP_1 dell'appello, alla stregua della più recente giurisprudenza di legittimità che esclude che l'ordinanza emessa ai sensi dell'art. 612 c.p.c. - anche qualora abbia assunto il carattere oggettivo di una risoluzione di una contesa tra le parti in ordine alla portata sostanziale del titolo esecutivo ed all'ammissibilità dell'azione esecutiva intrapresa, esorbitando dal profilo funzionale dell'istituto di cui all'art. 612 c.p.c.- sia parificabile ad una sentenza e come tale impugnabile, potendo la stessa essere considerata come un provvedimento riconducibile alla fase sommaria di un'opposizione all'esecuzione, avverso la quale la parte può tutelarsi introducendo il giudizio di merito.
Nel merito, ha concluso per il rigetto dell'appello, vinte le spese, con attribuzione.

4. L'impugnazione deve essere dichiarata inammissibile, in accoglimento dell'eccezione proposta dalla parte appellata, che ha sul punto correttamente invocato i più recenti approdi, ormai ripetuti, raggiunti dalla giurisprudenza di legittimità.
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Come è pacifico, l'ordinanza ex art. 612 c.p.c., con la quale il giudice dell'esecuzione determina le modalità dell'esecuzione forzata di una sentenza per violazione di un obbligo di fare o di non fare, deve di norma stabilire solo le regole dello svolgimento del procedimento esecutivo, sicché non interessa il diritto della parte di procedere all'esecuzione, ma solo i modi con cui questa deve essere condotta, essendo soggetta al rimedio dell'opposizione agli atti esecutivi per eventuali vizi formali.
Con riferimento alle ipotesi in cui il giudice, eccedendo dai limiti della specifica finalità del provvedimento, risolva anche questioni che non si esauriscono nella mera interpretazione del titolo esecutivo, intervenendo sul diritto a procedere all'esecuzione, si è a lungo ritenuto che il provvedimento, ancorché emesso in forma di ordinanza, avesse natura decisoria
(Cass. 3722/2012; Cass. 15727/2011; Cass. 10959/2010; Cass. 16471/2009; Cass.
24808/2008) e fosse sottoposto al regime di impugnazione delle sentenze via via vigente al momento dell'adozione della decisione (Cass. 17314/2015; Cass. 8640/2016 secondo cui detto provvedimento, se emesso prima del periodo compreso tra l' 1 marzo 2006 ed il 4 luglio 2009, è appellabile ed è invece ricorribile in cassazione se emesso successivamente).
Tale orientamento è stato oggetto di radicale revisione a seguito delle modifiche all'art. 616
e ss. c.p.c. introdotte dal d.lgs. 52/2006, che - com'è noto - ha scisso il giudizio di opposizione in una prima fase sommaria, destinata a concludersi con il rigetto o il diniego di sospensione dell'esecuzione, ed una successiva fase di merito, definita con la pronuncia sulla regolarità degli atti esecutivi o sul diritto a procedere all'esecuzione.
Conseguentemente, con riferimento al profilo di impugnabilità del provvedimento del giudice dell'esecuzione avente forma di ordinanza ma contenuto decisorio, vi è stato un mutamento di giurisprudenza, operato dalla Suprema Corte, che ha escluso l'impugnabilità autonoma di ordinanze del giudice dell'esecuzione anche se aventi contenuto decisorio
(Cass. n. 15015 del 21/07/2016 Rv. 642689 - 01 in fattispecie successiva alle modifiche apportate all'art. 616 c.p.c. dalla L. n. 52 del 2006).
Si è infatti affermato che, poiché nel procedimento ex art. 616 c.p.c., una volta iniziata l'esecuzione, l'opposizione si svolge in una prima fase sommaria esaurita la quale si transita alla fase di merito, l'ordinanza emessa ai sensi dell'art. 612 c.p.c., che abbia assunto contenuto decisorio, non potrebbe considerarsi in alcun caso come una sentenza volta a definire un'opposizione (e quindi impugnabile con i corrispondenti rimedi impugnatori), consistendo sempre nel provvedimento definitivo della fase sommaria dell'opposizione medesima, dato l'errore del giudice consistente nell'aver unificato le due fasi di cui essa si
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compone (cfr. Cass. 8640/2016; Cass. 7402/2017; Cass. 15015/2016; Cass. 15606/2017;
Cass. 10846/2018).
Da ciò la massima secondo cui l'ordinanza resa ai sensi dell'art. 612 c.p.c. che illegittimamente abbia risolto una contesa tra le parti, così esorbitando dal profilo funzionale proprio dell'istituto – come preteso dalle odierne impugnanti- non è mai considerabile come una sentenza in senso sostanziale, decisiva di un'opposizione ex art. 615 c.p.c., ma dà luogo, anche qualora contenga la liquidazione delle spese giudiziali (nel caso di specie non presente), ad una decisione soltanto sommaria, in quanto da ritenersi conclusiva della fase sommaria di una opposizione all'esecuzione, rispetto alla quale la parte interessata può tutelarsi introducendo un giudizio di merito ex art. 616 c.p.c. (Cass. sez. 3, ordinanza n.
29025 del 20/10/2021, Cass. 3 maggio 2016, n. 8640).
Tale conclusione, come pure chiarito dalla Corte di Cassazione, è coerente con lo sviluppo del sistema che esclude radicalmente in capo al giudice dell'esecuzione, in sede esecutiva, qualsiasi valido potere decisorio, strutturando poi ogni opposizione in due ben distinte fasi, la seconda delle quali, a cognizione piena ed ordinaria, necessaria ed in ogni caso conseguente alla definizione della prima, non importa con quale forma e formula terminativa si sia avuta (v. Cass. 22033/11 e successive, che escludono il carattere definitivo di tali provvedimenti, sempre configurando il potere e l'onere delle parti di dar corso poi al successivo giudizio di merito): pertanto, nessuna ordinanza resa dal giudice dell'esecuzione in sede esecutiva è mai decisoria, ma dà solo luogo, quando interviene su questioni insorte tra le parti, alla definizione di una fase sommaria di un'opposizione esecutiva, visto che solo quest'ultima può averle ad oggetto, costituendo poi detta ordinanza il presupposto per l'avvio del giudizio di merito sull'opposizione stessa, del quale è onerata ciascuna delle parti.
Alla luce dell'attuale assetto normativo, come pure chiarito dalla Corte di Cassazione, il sistema deve dunque essere ricostruito nel senso che, quando insorga una questione di diritto tra i soggetti di un processo di esecuzione per obblighi di fare o di non fare:
- tale questione non può mai essere risolta in sede meramente esecutiva dal giudice dell'esecuzione, perché integra sempre e comunque l'oggetto di un'opposizione esecutiva - e, se involgesse la persistenza o l'ambito del diritto del procedente ad agire in executivis, un'opposizione all'esecuzione ai sensi dell'art. 615 cod. proc. civ. - in senso proprio;

- se il giudice dell'esecuzione adito ai sensi dell'art. 612 cod. proc. civ., anziché limitarsi a provvedere in applicazione di tale norma (con l'adozione dei provvedimenti di designazione
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dell'ufficiale giudiziario o l'indicazione delle attività materiali a compiersi per l'effettiva esecuzione delle condotte omesse o non poste in essere dai debitori) o a fare formalizzare la detta opposizione con le consuete modalità di esplicita separata trattazione del relativo subprocedimento in cui si sostanzia la fase sommaria davanti a lui, definisca il processo con ordinanza, questa è si impropriamente adottata, ma si risolve appunto e solo in quella conclusiva della fase sommaria dell'opposizione relativa alla questione agitata davanti al giudice dell'esecuzione;
- infine, a tale ordinanza, benché impropriamente adottata, siccome istituzionalmente priva di attitudini decisorie, si applica allora il regime, già elaborato dalla più recente - ma ormai consolidata - giurisprudenza di legittimità, del necessario transito alla fase o al giudizio di merito, mediante correzione della stessa nella parte in cui non fissa il relativo termine alle parti o, direttamente, mercé l'onere di dare luogo, anche iscrivendolo a ruolo generale contenzioso, al giudizio di merito sulle questioni solo provvisoriamente delibate da quell'ordinanza adottata dal giudice dell'esecuzione.
Corre mente poi aggiungere che, come pure chiarito dalla Corte di Cassazione, prendendo in esame le varie diverse fattispecie sottoposte alla sua attenzione, l'ordinanza emessa dal
Giudice dell'esecuzione nell'ambito del procedimento ex art.612 c.p.c., laddove abbia dichiarato la definitiva chiusura del processo esecutivo o comunque nel caso di vizi formali, deve ritenersi opponibile ai sensi dell'art. 617 c.p.c. (Cass. sez. 2, sentenza n. 22010 del
24/07/2023).
In nessun caso, comunque, il provvedimento è impugnabile con l'appello (cfr., ancora, Cass.
17440/2019; Cass. 10946/2018; Cass. 15605/2017; Cass. 20855/2021 in motivazione).
In ragione degli argomenti finora esposti, infine, deve escludersi che ricorrano i presupposti per investire – come richiesto dalla parte appellante nel corso della discussione orale- la
Corte di Cassazione, in sede di rinvio pregiudiziale ex art. 363 bis c.p.c., della risoluzione della questione di diritto di cui si è finora dato conto. Non appare ravvisabile, infatti, il requisito di cui al n.1) di tale disposizione normativa, potendo l'intervento della Corte di legittimità essere provocato allorquando la questione, oltre ad essere necessaria alla definizione del giudizio, non sia “stata ancora risolta dalla Corte di Cassazione”, evenienza, quest'ultima, che deve senz'altro escludersi, alla luce della pluralità dei precedenti di legittimità sopra menzionati.

4. La soccombenza delle appellanti governa le spese di lite relative al presente grado che, in applicazione dei parametri di cui al DM n.55 del 2014, come aggiornati dal DM n.
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147/2022 - tenuto conto delle fasi in cui l'attività processuale è stata effettivamente svolta e dimezzati i compensi medi in considerazione dell'entità dell'attività difensiva svolta dalle parti - si liquidano come da dispositivo che segue, con attribuzione al procuratore dell'appellata, avv. Francesco Cuomo, dichiaratosi anticipatario.

5. Essendo stato dichiarato inammissibile l'appello, deve darsi atto del ricorso dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1 quater, del DPR 30 maggio 2002, n. 115 (comma inserito dall' art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 ed applicabile ai procedimenti iniziati dal trentesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore di tale legge) per il versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il presente giudizio, a carico della parte appellante.

P.Q.M.

la Corte di Appello di Napoli – II^ Sezione Civile, definitivamente pronunciando sull'appello come in epigrafe proposto e tra le parti ivi indicate, avverso l'ordinanza resa dal
Giudice dell'esecuzione del Tribunale di Napoli, ai sensi dell'art. 612 c.p.c., in data
5.11.2023, nel procedimento n. 11087/2018 r.g.es. , così provvede:
1) Dichiara l'inammissibilità dell'impugnazione;
2) Condanna le appellanti alla refusione delle spese di lite relative al presente grado in favore dell'appellata che liquida nell'importo di € 1.983,00 per CP_1
compenso professionale, oltre rimborso delle spese generali nella misura del 15%,
IVA e CPA come per legge, con attribuzione all'avv. Francesco Cuomo, dichiaratosi anticipatario;

3) Dà atto del ricorso dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1 quater, del DPR 30 maggio 2002, n. 115 (comma inserito dall' art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre
2012, n. 228 ed applicabile ai procedimenti iniziati dal trentesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore di tale legge) per il versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il presente giudizio, a carico della parte appellante.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 22 gennaio 2024
Il Consigliere estensore Il Presidente
Dott.ssa Paola Martorana Dott.ssa Alessandra Piscitiello
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