REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI L'AQUILA composta dai Signori magistrati:
Dott. Nicoletta Orlandi Presidente
Dott. Carla Ciofani Consigliere
Dott. Augusta Massima Cucina Consigliere rel. riunita in Camera di Consiglio ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa civile in grado d'appello iscritta al n. 1126/2022 R.G., posta in deliberazione all'udienza collegiale del 07.05.2024 tenutasi con trattazione scritta e vertente
TRA
, rappresentato e difeso dall'Avv. Davide Memma del Foro di Parte_1
Vasto in virtù di procura in atti, elettivamente domiciliata nello studio del predetto in Vasto, alla Via G. Cesare, n.15/G;
APPELLANTE
E
, rappresentato e difeso dall'Avv. Umberto Del Re in Controparte_1
virtù di procura in atti, elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo, in Casalbordino, alla Via Sant'Antonio n. 20
APPELLATO
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Come da ordinanza all'esito della camera di consiglio da remoto del 09.05.2024.
1 OGGETTO: Mutuo. Appello proposto avverso la sentenza del Tribunale di
Vasto n. 266/2022 del 28.09.2022, pubblicata il 08.10.2022.
RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
Con atto di citazione ritualmente notificato, conveniva in giudizio Parte_1
il fratello al fine di ottenere – accertato l'intervenuto prestito Controparte_1 personale di € 25.000,00 effettuato dal primo in favore del secondo - la restituzione dell'importo di € 19.050,00 (essendo già stato restituito l'importo di €
5.095,00), o della diversa somma ritenuta di giustizia, oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo. Vinte le spese di lite.
Deduceva , residente da diversi anni in Germania, di avere il Parte_1 fratello prelevato la complessiva somma di € 25.000,00 in forza di P_ delega a compiere operazioni sul c/c n. 18612 intestato all'attore. Nello specifico erano stati effettuati tre prelievi, uno, in data 27.05.2010 per la somma di €
15.000,00 con un trasferimento dal c/c n. 18612 ad altro c/c intestato al convenuto;
un altro, in data 09.08.2010 per la somma di € 5.000,00 (per cassa), ed un altro ancora, in data 10.08.2010 per la somma di € 5.000,00 (per cassa). Detti importi – deduceva l'attore – erano stati dati in prestito al fratello per P_
l'acquisto di un motopeschereccio con cui il convenuto esercitava l'attività di pescatore marittimo.
Si costituiva contestando gli avversi assunti ed invocando il Controparte_1
rigetto della domanda. In via riconvenzionale, chiedeva la condanna di
[...]
al pagamento della somma di € 5.000,00 (o altra minore ritenuta di Pt_1
giustizia) a titolo di risarcimento danni asseritamente conseguenti alle accuse ingiuriose e calunniose stigmatizzate in una raccomandata a firma di Parte_1 dell'aprile 2018. Vinte le spese di lite.
Il Tribunale di Vasto – istruita la causa a mezzo prove documentali ed orali – con la sentenza n. 266/2022 si pronunciava nei termini che seguono:
2 “RIGETTA la domanda di cui in epigrafe;

RIGETTA la domanda riconvenzionale;

DICHIARA interamente compensate tra le parti le spese del presente giudizio;

MANDA alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza”.
Nella sentenza il giudice rilevava, innanzitutto, come fosse documentalmente provato, nonché incontestato tra le parti, che il convenuto Controparte_1
potesse operare, con firma disgiunta, sul conto corrente bancario n. 18612 intestato al fratello , in forza di delega del 26.08.2002 prodotta in Parte_1
atti; in secondo luogo, come effettivamente fossero stati prelevati nei termini anzidetti gli importi di cui sopra;
quindi, come la somma di € 5.950,00 fosse stata versata dal convenuto sul c/c n. 18612 intestato all'attore.
A fronte di questi dati di fatto pacifici e comprovati, il giudice rilevava però la mancanza di prova del titolo giuridico da cui derivava l'obbligo della vantata restituzione delle somme incontestabilmente apprese dal convenuto. Ed infatti – sosteneva il primo giudice in sentenza - tali acquisizioni di danaro potevano essere giustificate, sia pure sul piano meramente indiziario, in ragione di altri motivi rispetto ad un non comprovato mutuo e sostanzialmente identificabili nel rapporto fiduciario esistente tra fratelli (il rilascio della delega bancaria ne era la riprova).
D'altro canto, proprio in virtù del citato rapporto fiduciario, era stata fornita al delegato l'autorizzazione a compiere le operazioni e/o Controparte_1
movimentazioni necessarie anche alla gestione dei cespiti siti in Italia e di fatto impedite all'attore dalla sua permanenza in Germania quale luogo di residenza.
Le dichiarazioni testimoniali – rilevava il giudice - erano, o, de relato, o scarsamente attendibili;
gli elementi indiziari (tra i quali i messaggi intercorsi tra le parti, di cui l'attore aveva rinunciato ad avvalersi avendo rinunciato alla verifica della loro autenticità tramite accertamento sullo smartphone) risultavano privi dei requisiti di gravità, precisione e concordanza prescritti dall'art. 2729 c.c..
3 La domanda riconvenzionale, dal canto suo, da ritenersi non abbandonata pur non essendo stata espressamente riproposta in sede di precisazione delle conclusioni, era parimenti infondata ed inaccoglibile in mancanza della prova del danno subito, sia in termini di an, che di quantum”.
Nel proporre appello censurava la decisione del primo giudice Parte_1 affidando l'impugnativa ai motivi di seguito sintetizzati:
Primo motivo di appello. A dire di parte appellante, il rigetto per mancanza di prova della domanda restitutoria non era stato argomentato con cautela e con valutazione di tutti gli elementi probatori versati in atti, non da ultimo i messaggi sul telefono intercorsi tra le parti: con riguardo a questi, parte appellante contestava la circostanza – espressa dal primo giudice in sentenza – di avere rinunciato ad avvalersene (ben potendo infatti gli stessi essere utilizzati ai fini del decidere, per come dedotto, pur in assenza di una verifica sullo smartphone). Il giudice di primo grado poi non aveva considerato che se l'attore, da un lato, aveva provato la consegna di una somma di denaro al fratello , quest'ultimo, P_
non aveva dedotto alcuna causa idonea a giustificare il suo diritto a trattenere la somma ricevuta. A dire dell'attore, in sostanza, la mancata prova da parte del medesimo della sussistenza di un contratto di mutuo, a giustificazione del diritto alla restituzione di somme che concretamente dimostrasse di avere versato, non eliminava il problema di accertare se fosse consentito all'accipiens di trattenere le somme ricevute, senza essere tenuto, quanto meno, ad allegare la causa che ne giustificasse l'acquisizione.
Secondo motivo di appello. A dire dell'appellante, il giudice avrebbe dovuto tenere conto della mancata risposta di all'interrogatorio Controparte_1 formale, che, per quanto ingiustificata, aveva l'effetto della confessione, o comunque, riconosceva al giudice la facoltà di ritenere come ammessi i fatti dedotti con il mezzo istruttorio, purché concorrenti altri elementi di prova. Il giudice – deduceva l'appellante - aveva trascurato il complesso quadro probatorio emergente dagli atti.
4 Terzo motivo di appello. A dire dell'appellante, il giudice aveva errato nella regolamentazione delle spese di lite, spese che, considerata la fondatezza delle domande dell'appellante, non dovevano essere compensate, ma poste a carico del convenuto, anche per infondatezza della domanda riconvenzionale, secondo il principio della soccombenza.
Concludeva nei termini che seguono:
“In via principale e nel merito, accogliere per i motivi tutti dedotti in narrativa il proposto appello ed in particolare,
a) accertare e dichiarare che ha incassato l'importo di euro Controparte_1
25.000,00 a titolo di prestito personale da;
Parte_1
b) accertare e dichiarare che ha restituito a Controparte_1 Parte_1
l'importo di euro 5.095,00, quale acconto sulla maggior somma data a mutuo;

c) e per l'effetto condannare alla restituzione in favore di Controparte_1
dell'importo di euro 19.050,00 o della diversa somma che risulterà Parte_1
di giustizia, oltre a interessi legali dalla domanda al soddisfo;

Con vittoria di spese e competenze del doppio grado di giudizio”.
Si costituiva in appello contestando gli avversi assunti ed Controparte_1 invocando il rigetto dell'appello, con vittoria delle spese di lite. Ribadiva come alcun contratto di mutuo/prestito fosse mai stato ripassato tra le parti in causa e come vi fossero stati solo plurimi reciproci apporti e disposizioni di denaro sul conto corrente 18612 intestato, si, ad , ma su cui per anni, con Parte_1
l'autorizzazione di quest'ultimo, aveva operato prevalentemente il fratello
: un conto corrente pacificamente gestito da entrambi “in forza Controparte_1 di ultradecennali accordi, apporti e necessità”.
Non proponeva appello incidentale.
L'appello è fondato e meritevole di accoglimento.
Con una recente ordinanza (Cass. Civ., Ord. n. 15181/2024) la Suprema Corte ha chiarito che “L'attore che chiede la restituzione di somme date a mutuo è tenuto,
5 ai sensi dell'articolo 2697, primo comma, del codice civile, a provare gli elementi costitutivi della domanda, e quindi non solo la consegna ma anche il titolo della stessa, da cui derivi l'obbligo della vantata restituzione;
l'esistenza di un contratto di mutuo non può essere desunta dalla mera consegna di assegni bancari o somme di denaro (che, ben potendo avvenire per svariate ragioni, non vale di per sé a fondare una richiesta di restituzione allorquando l'”accipiens” – ammessane la ricezione – non confermi altresì il titolo posto dalla controparte a fondamento della propria pretesa ma ne contesti anzi la legittimità), essendo
l'attore tenuto a dimostrare per intero il fatto costitutivo della sua pretesa, senza che la contestazione del convenuto (il quale, pur riconoscendo di aver ricevuto la somma ne deduca una diversa ragione) possa tramutarsi in eccezione in senso sostanziale e come tale determinare l'inversione dell'onere della prova” (si veda anche Cass., sez. 2, 8 gennaio 2018, n. 80; Cass., sez. 2, 24 febbraio 2004, n.
3642).
È stato anche chiarito però (Cass., sez. 3, 28 luglio 2014, n. 17050) che,
“qualora la parte deduca in giudizio e dimostri l'avvenuto pagamento di una somma di denaro (…) il convenuto è tenuto quantomeno ad allegare il titolo in forza del quale si ritiene a sua volta legittimato a trattenere la somma ricevuta”.
Pertanto, “in mancanza di ogni allegazione in tal senso, il rigetto per mancanza di prova della domanda di restituzione proposta dal solvens va argomentato con una certa cautela e tenendo conto di tutte le circostanze del caso, al fine di accertare se e fino a che punto la natura del rapporto e le circostanze del caso giustifichino che l'una delle parti trattenga senza causa il denaro indiscutibilmente ricevuto da altri” (Cass., sez. 3, 28 luglio 2014, n. 17050, in motivazione).
Ciò detto in linea generale occorre capire, dando riscontro al primo motivo di appello formulato, se - a fronte dell'accertato trasferimento di somme in favore del fratello, pur in mancanza della prova documentale del titolo in termini di
6 contratto di mutuo, in forza del quale l'attore, odierno appellante, vanti un diritto alla restituzione delle somme invocate, a fronte della mancata allegazione puntuale del titolo che giustifichi il convenuto a trattenere la somma ricevuta dall'attore – il primo giudice abbia tenuto conto di tutti gli elementi indiziari emersi, delle circostanze del caso, della natura dei rapporti intercorsi tra i fratelli.
La Corte ritiene sul punto che l'istruttoria espletata abbia fornito al processo elementi più che sufficienti per sostenere l'accoglimento della domanda restitutoria di . Parte_1
Innanzitutto, la Corte rileva – dando riscontro al secondo motivo di appello – come il primo giudice abbia omesso di valutare la mancata risposta di P_
all'interrogatorio formale deferitogli. Certamente la decisione del primo
[...]
giudice non può tradursi in un vizio di motivazione, atteso che l'art. 232 c.p.c., a differenza dell'effetto automatico di "ficta confessio" ricollegato a tale vicenda dall'abrogato art. 218 del precedente codice di rito, riconnette a tale comportamento della parte soltanto una presunzione semplice che consente di desumere elementi indiziari a favore della avversa tesi, onde l'esercizio di tale facoltà, rientrando nell'ambito del potere discrezionale del giudice stesso, non è suscettibile di censure in sede di legittimità.
Ciò premesso, a parere della Corte, appare invece importante considerare la circostanza della mancata risposta di all'interrogatorio formale, Controparte_1
e ciò, non solo, perché non è stata minimamente giustificata, ma anche perchè gli altri elementi indiziari emersi consentono di dare rilievo a tale circostanza.
Come è noto, l'art. 232 c.p.c. prescrive che l'assenza, senza giustificato motivo, all'udienza fissata per l'interrogatorio formale, della parte cui tale interrogatorio era deferito, può essere ritenuta dal giudice, valutato ogni altro elemento di prova, come una ammissione dei fatti dedotti nell'interrogatorio. Si tratta della c.d. ficta confessio che il codice vigente non ricollega come effetto automatico alla mancata risposta all'interrogatorio, ma considera quest'ultima come una circostanza da
7 valutare nel più ampio quadro degli elementi probatori acquisiti alla causa (si veda ex multis, Cass. 10099/2013, Cass. civ. n. 9436/2018).
La mancata risposta all'interrogatorio formale, infatti, costituisce un comportamento processuale qualificato che, nel quadro degli altri elementi probatori acquisiti, può fornire elementi di valutazione idonei ad integrare il convincimento del giudice sulle circostanze articolate nei singoli capitoli (Corte di
Cassazione Sez. 1, Sentenza n. 6697 del 19/03/2009). Nel caso che occupa la
Corte, dall'esame dei capitoli articolati in sede istruttoria, con i quali si voleva far emergere, tra le altre cose, la causale del prestito, si ricava, inequivoca,
l'importanza ai fini del decidere della decisione - peraltro non giustificata - di non rendere l'interrogatorio formale;
ed i fatti addotti nelle domande dell'interrogatorio appaiono, in qualche modo, riscontrati da altri elementi di prova a supporto degli stessi.
Esclusa espressamente la ficta confessio (Cass. n. 9436/2018, Cass.
n.11240/2004; Cass. n. 12463/2003; Cass. n. 1470/1998), ed evidenziato il richiamo alla mancata risposta quale prova indiziaria (Cass. n. 19833/2014; Cass.
n.17249/2003; Cass. n. 2864/2003; Cass. n. 2888/1996), o argomento di prova ex art. 116, 2° co. (Cass. n.10099/2013; Cass. n.15389/2005; Cass. n.13635/2001;
Cass. n.1805/1996), è certo che l'ulteriore dato probatorio, necessario a completare il convincimento del giudice evitando la trasformazione del potere discrezionale in arbitrio (Cass. n. 3258/2007; Cass. n. 5240/2006; Cass. n.
27320/2005; Cass. n. 11233/1997), deve discendere dalla concomitante presenza di altri elementi di prova, anche presuntiva (Cass. n. 17719/2014; Cass. n.
665/2011; Cass. n. 6697/2009; Cass. n. 6181/2009; Cass. n. 13422/2008; Cass. n.
10827/2008; Cass. n. 3258/2007), ovvero dall'assenza di prove contrarie (C.
22407/2006; C. 1812/1996).
Tanto detto, pacifica la trattenuta dell'importo di € 25.000,00 da parte del convenuto, accertata e correttamente valutata la mancata risposta di P_
all'interrogatorio formale deferitogli, teso a far emergere la causale del
[...]
8 prestito e le ragioni del parziale pagamento in restituzione, gli elementi probatori acquisiti nel processo che appaiono alla Corte completare, e supportare, il convincimento della stessa in termini di accoglimento della domanda restitutoria, sono i seguenti:
a) il versamento dell'importo di € 5.950,00 a mezzo giroconto bancario del
22.01.2015 disposto da in restituzione e la comunicazione del Controparte_1
Pt_ giorno seguente (23.01.2015) con cui il convenuto comunicava al fratello di avere eseguito il detto giroconto rassicurandolo di future rimesse a breve (“Ciao, ho riscosso i soldi il mese di dicembre e li ho messi sul tuo conto, spero che quest'anno riesco a farcela a rimetterteli tutti è già passato troppo tempo”): una comunicazione sicuramente correlabile per prossimità cronologica alla rimessa a favore dell'attore della somma di € 5.950,00;
b) il sopra citato messaggio, unitamente ad altro del 12.03.2016 (“Ok questa volta è l'ultima volta che rispondo. Puoi anche restare lì. Comunque, il debito lo pagherò, non ti preoccupare. Chiuso!!!!”): messaggi intercorsi tra le parti, dai quali si ricava un esplicito riconoscimento di debito del convenuto P_
. A prescindere dal mancato esame dello smartphone, la Corte ritiene che
[...]
la riproduzione fotografica dei messaggi di cui sopra possa essere ritenuta ammissibile e considerata come prova ai sensi dell'art. 234 c.p.p., laddove si tratti di screenshots stampati e sempre che la controparte non li abbia specificatamente contestati;

c) l'assenza di una contestazione precisa e puntuale da parte del convenuto dei messaggi ricevuti. A tale proposito la Corte rileva come la Controparte_1
Cassazione abbia precisato che la contestazione non deve mai essere generica, ma deve essere giustificata da motivazioni (ad esempio l'assenza della data nel messaggio). Contestare le deduzioni attoree con riguardo ai citati messaggi esclusivamente eccependone la 'mittenza e il contenuto' senza aggiungere alcunchè, senza precisare incongruenze e contraddizioni riguardanti l'apparecchio,
l'utenza, il numero telefonico o la data del messaggio, è contestazione
9 insufficiente a non consentirne l'utilizzo. Scrive la Cassazione (Cass. sentenza n.
17552 del 10.03.2021, depositata il 06.05.2021): “i messaggi 'whatsapp' e gli sms conservati nella memoria di un telefono cellulare hanno natura di documenti ai sensi dell'art.234 cod. proc. pen., sicché è legittima la loro acquisizione mediante mera riproduzione fotografica, non trovando applicazione né la disciplina delle intercettazioni, né quella relativa all'acquisizione di corrispondenza di cui all'art. 254 cod. proc. pen., non versandosi nel caso di captazione di un flusso di comunicazioni in corso, bensì nella mera documentazione 'ex post' di detti flussi”. Continua la Suprema Corte evidenziando che “è legittima l'acquisizione come documento di messaggi sms
(nel caso di specie, inviati dall'imputato sul telefono cellulare della madre della persona offesa e da questa fotografati e consegnati alla polizia giudiziaria) mediante la realizzazione di una fotografia dello schermo di un telefono cellulare sul quale gli stessi sono leggibili (Sez. 3, n. 8332 del 05/11/2019, dep. 02/03/2020,
Rv. 278635), sempre considerando che si trattava di un'attività di mera documentazione, ancorché per immagini, dei medesimi”.
A fronte delle deduzioni attoree il convenuto avrebbe dovuto contestare i citati messaggi non solo genericamente, ma nello specifico, in modo puntuale.
d) la mancata allegazione specifica del titolo che avrebbe giustificato il convenuto a trattenere le somme prelevate dal conto n. 18612 intestato al fratello.
In sede di costituzione in giudizio in primo grado il convenuto , Controparte_1
pur invocando la richiesta ex art 210 c.p.c. di esibizione degli estratti conto del c/c
18612 relativi al periodo 2006/2016, ha eccepito compensazioni di partite valutarie e computate restituzioni effettuate d'intesa tra essi fratelli in modo assolutamente generico deducendo che la disposizione del 27/05/2010 di €
15.000,00 era stata concordemente imputata a compensazione di precedenti apporti di , senza specificare quali e di quale natura;
deducendo, ancora, P_
ed eccependo, che la somma di € 5.000 + € 5000, materialmente prelevata da in banca il 9 e 10 agosto 2010 su richiesta di , era Controparte_1 Parte_1
stata integralmente consegnata ad , e da questi, subito dopo, per Parte_1
10 l'importo di € 14.000,00, “bruciata” in bagordi, senza fornire altri elementi, e non consentendo così di verificare la credibilità delle mere asserzioni. Dunque, da parte del convenuto, appare evidente, non vi è stata una contestazione espressa dei fatti dedotti dall'attore, e neanche una allegazione concreta delle ragioni del citato trasferimento di somme.
e) il più che verosimile utilizzo degli importi di cui è causa per l'acquisto dell'imbarcazione, stante la documentazione prodotta che non ha potuto escludere il ricorso ai 15.000,00 euro di cui al giroconto del 27.05.2010, di cui non è stata allegata la causale, per l'acquisto del motopeschereccio: motopeschereccio – completo nelle sue dotazioni, e dunque provvisto, oltre che dello scafo, anche del motore e di tutti i necessari arredi - divenuto di proprietà di Controparte_1
soltanto nel febbraio 2011.
La Corte ritiene, alla luce di quanto rinvenuto nell'istruttoria, che vi siano i margini necessari per l'accoglimento della domanda, e dunque dell'appello, di
. Parte_1
Conclusivamente, ritenendo di dare il giusto valore alla mancata risposta all'interrogatorio formale da parte di , unitamente agli ulteriori Controparte_1 elementi emersi, la Corte richiama Cass. civ. n. 6181/2009, secondo cui “ai fini del raggiungimento della prova per presunzioni, le soglie minime di gravità, precisione e concordanza richieste dall'art. 2729 cod. civ. e la possibilità di ritenere come ammessi, ai sensi dell'art. 232 c.p.c., i fatti dedotti nell'interrogatorio formale, cui il convenuto non abbia ingiustificatamente risposto, sono valutate dal giudice di merito alla luce del complessivo contesto, sostanziale e processuale, con la conseguenza che i fatti possono ritenersi di volta in volta provati o non provati all'esito di una valutazione caso per caso e che quest'ultima non è sindacabile in sede di legittimità purché adeguatamente e congruamente motivata”.
11 Alla luce di quanto argomentato, non aderendo, per quanto sopra detto, alle osservazioni e valutazioni del primo giudice, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti, la Corte ritiene l'appello fondato.
La riforma della sentenza di primo grado, in termini di accoglimento della domanda attorea, porta con sé una nuova regolamentazione delle spese di lite del primo grado di giudizio, spese che devono essere poste a carico di P_
e liquidate come da dispositivo.
[...]
Parimenti a carico dell'appellato vengono poste le spese del secondo grado di giudizio e liquidate anch'esse come da dispositivo.


P.Q.M.


la Corte di Appello di L'Aquila, sezione civile, definitivamente pronunciando, in accoglimento dell'appello, in riforma della sentenza impugnata:
1) accertato e dichiarato che ha incassato l'importo di € Controparte_1
25.000,00 a titolo di prestito personale restituendo dello stesso in acconto l'importo di € 5.095,00, condanna a restituire al fratello Controparte_1
l'importo residuo di € 19.050,00, oltre interessi legali dalla Parte_1
domanda al soddisfo;

2) condanna a rimborsare ad le spese del primo Controparte_1 Parte_1
grado di giudizio che liquida in € 2.540,00, oltre rimborso spese generali, IVA
e CPA;

3) condanna a rimborsare ad le spese del Controparte_1 Parte_1
secondo grado di giudizio che liquida in € 2.906,00, oltre rimborso spese generali, IVA e CPA.
Così deciso nella Camera di Consiglio da remoto del 09.01.2025.
Il Cons. Est. Dott.ssa Augusta Massima Cucina
Il Pres. Dott.ssa Nicoletta Orlandi
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