REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI CAMPOBASSO - collegio civile - riunita in camera di consiglio, nelle persone dei magistrati: dr. Maria Grazia d'ERRICO presidente rel. dr. Rita CAROSELLA consigliere dr. Gianfranco PLACENTINO consigliere ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A nella causa civile di appello n. 346/2021 R.G. avverso la sentenza n. 200/2021 resa dal
Tribunale di AM in composizione monocratica, nel procedimento iscritto al n.
436/2015 R.G., avente ad oggetto : appalto di servizi
[...]
(c.f. e p.VA , con sede in MO Parte_1 P.IVA_1
(CH), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, giusta procura allegata alla citazione in primo grado, dagli avv.ti
Angelo Clarizia - pec: ed Elio Di Filippo -pec: Email_1
APPELLANTE Email_2
E
in persona del direttore generale p.t., Controparte_1
con sede in AM (p.VA , rappresentata e difesa in virtù di P.IVA_2 procura allegata alla comparsa di costituzione in appello dall'avv. Emilio Ricci -pec:
APPELLATA Email_3
CONCLUSIONI: disposta la trattazione dell'udienza fissata per la precisazione delle conclusioni mediante deposito di note scritte ai sensi degli artt. 35 del decreto legislativo n. 149 del 10/10/2022 e 127 ter c.p.c., le parti hanno rassegnato le seguenti conclusioni: avv. Di Filippo per l'appellante
riformare la Sentenza n. 200/2021 del Tribunale di AM:
-in via preliminare, in rito, dichiarandone la nullità ex art. 101, c. 2, c.p.c. ed il difetto di giurisdizione del Tribunale ordinario;

-nel merito, dichiarando la complementarità ai sensi dell'art. 57, c.5°, lett. a), d.lgs
163/2006, dei servizi di cui all'accordo integrativo del 12.04.2012 rispetto al contratto di appalto del 24.11.2009 e, quindi, la piena legittimità dello stesso, alla luce del fatto che tra la e l' Parte_1 Controparte_2
in data 12.4.2012 si è perfezionato un accordo integrativo del contratto di
[...]
appalto stipulato il 24.11.2009, accordo avente ad oggetto servizi sperimentali e segnatamente quanto riportato nella delibera del Direttore Generale n. 532 del CP_1
2012; dichiarando che l'accordo integrativo costituisce ad ogni effetto parte del contratto del 24.11.2009 e che, quindi, come esso è scaduto il 24.11.2018;
- in subordine, accertare e dichiarare la conservazione dell'efficacia del contratto a salvaguardia dell'interesse generale alla salute della popolazione, ai sensi dell'art.
121, c.2° c.p.a..
Vinte e distratte le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio ex art. 93 c.p.c. avv. Ricci per l'appellata previa conferma della giurisdizione del G.O. adito, rigettare l'appello proposto dalla poiché inammissibile, oltre che infondato e per l'effetto, Parte_1
confermare integralmente la sentenza di primo grado nr. 200/2021.
2 Con vittoria di spese e compensi del doppio grado di lite, oltre accessori come per legge.

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1.-- Con citazione notificata il 23/03/2015, la (in seguito, ha Parte_1 Pt_2
convenuto dinanzi al Tribunale di AM la Controparte_1
esponendo che :
[...]
- con contratto del 24/11/2009, all'esito di procedura di gara, l' aveva affidato ad CP_1
essa attrice, per la durata di 9 anni ed il corrispettivo di €. 2.118.269,00 oltre VA, il servizio di lavanolo, disinfezione, gestione del guardaroba, trasporto, ritiro e riconsegna biancheria, divise complete, materasseria, materiale monouso in TNT, per i presidi ospedalieri e strutture territoriali dell'Azienda sanitaria;

- il direttore generale dell' , con provvedimento n. 1400 del 19/11/2010, aveva CP_1
affidato ad essa in via sperimentale, nelle more dell'espletamento delle procedure Pt_2
di gara, il servizio di sterilizzazione dello strumentario e accessori chirurgici presso i
PP.OO. di Isernia e Venafro alle condizioni di cui alla proposta elaborata dalla ditta, per una spesa presunta di € 763.200,00 oltre VA, con decorrenza dal 1°/10/2010 al
31/12/2011;
- con ulteriore provvedimento del D.G. n. 532 del 7/05/2012 era stato preso atto CP_1 dell'accordo sottoscritto in data 12/04/2012 con la Controparte_3
affidataria del servizio di sterilizzazione dei dispositivi medici, regolando ulteriormente i criteri di computo del corrispettivo, sino all'espletamento della gara.
L'attrice ha quindi chiesto di dichiarare l'efficacia del suddetto accordo del 12/04/2012
(da ritenersi complementare rispetto al contratto di appalto del 24/11/2009) sino alla scadenza del contratto principale del 24/11/2018, prima della quale non si sarebbe potuta svolgere la procedura di gara.
L ha chiesto il rigetto della domanda, opponendo l'insussistenza della CP_1 complementarietà dell'affidamento del servizio di sterilizzazione dello strumentario e degli accessori chirurgici rispetto al contratto di appalto del 24/11/2009, atteso il difetto
3 dei presupposti di cui all'art. 57, co. 5, del d.lgs. n. 163/2006 - codice dei contratti pubblici, nella formulazione all'epoca vigente-, e la limitazione dell'accordo del
12/04/2012 sino all'espletamento della gara (poi indetta con provvedimento n. 972 del
30/09/2012, benchè successivamente sospesa per la soluzione preliminare di alcune problematiche insorte).
Il Tribunale, con sentenza n. 200 del 23/03/2021 - non notificata-, ha rigettato la domanda condannando la al pagamento delle spese processuali;
nel motivare la Pt_2
decisione, il primo giudice ha escluso la natura complementare del servizio di sterilizzazione di strumenti ed accessori chirurgici rispetto all'oggetto del contratto del
24/11/2009, nonché la ricorrenza delle condizioni previste dal d.lgs. n. 163/2006 per l'adozione da parte dell' di procedura negoziata senza bando di gara, ritenendo di CP_1 conseguenza la nullità dell'accordo del 12/04/2012 per violazione delle norme imperative in materia.
La ha proposto appello avverso la decisione con citazione notificata il Pt_2
21/10/2021 proponendo cinque motivi di appello e chiedendone la riforma nei sensi sopra riportati.
L ha eccepito l'inammissibilità dell'appello in rito e ne ha chiesto il rigetto nel CP_1
merito.
La Corte si è riservata per la decisione con ordinanza del 29/03/2024, assegnando alle parti i termini per il deposito di note conclusionali e repliche di cui all'art. 190 c.p.c., con decorrenza dalla comunicazione del provvedimento.
2.-- Avanzando al primo giudice la domanda di accertamento dell'efficacia del contratto integrativo sino al novembre 2018, l'attrice aveva specificato essere “interesse della
anche ai fini di consolidare i requisiti tecnicoorganizzativi e finanziario- Pt_2
economici, ottenere un accertamento giudiziale sulla efficacia del contratto, compresi i suddetti servizi sperimentali, sino al 2018”, in considerazione “della esigenza di dare certezza all'attività di impresa ed allo svolgimento tempestivo e regolare del servizio, con notevoli investimenti”.
4 Con le memorie conclusionali depositate in primo grado, la ha dato atto “che il Pt_2
contratto principale è scaduto il 24 novembre 2018 e, con esso, anche quello complementare di cui è controversia” e che la causa si sarebbe dovuta decidere
“avendo riguardo all'interesse della per come dedotto in Parte_1
domanda, ma senza che la statuizione abbia ad incidere sulla durata, essendo pacifico tra le parti che l'esecuzione delle prestazioni, sia con riferimento al contratto principale che a quello oggetto di accertamento è avvenuta per entrambi per l'intero periodo sin qui decorso”.
Proponendo il presente appello, la a ulteriormente precisato che “a tutt'oggi, dopo Pt_2
il ritiro della procedura di gara a suo tempo bandita, le centrali di sterilizzazione non sono state poste a norma anche per difetto di approvazione regionale dei relativi finanziamenti, tutti i servizi a suo tempo affidati alla sono tutt'ora in Parte_1
essere e sono dalla stessa diligentemente eseguiti consentendo alla stessa di CP_1
assicurare il servizio di chirurgia e, quindi il regolare svolgimento del servizio sanitario di intervento anche in urgenza nelle sale operatorie”.
Tali deduzioni non sono state di fatto contestate dall'appellata, limitatasi in entrambi i gradi alla generica affermazione secondo cui “ad oggi l' , anche in conseguenza CP_1
della stringente normativa tesa al contenimento delle spese, ritiene che il servizio di sterilizzazione possa essere attivato internamente alle strutture, con economici interventi di messa a norma degli impianti già esistenti, non necessitando così di alcun outsourcing del servizio”, senza tuttavia precisare se e quando il servizio in questione sia stato eventualmente attivato, né se sia in corso la relativa procedura di gara.
Par
La ribadisce il proprio interesse alla riforma della sentenza impugnata, in considerazione della pendenza di altra causa fra le parti (anche in ordine a tale circostanza l' nulla ha replicato) per il pagamento di prestazioni asseritamente CP_1
eseguite in forza del rapporto in questione, processo sospeso in ragione della ritenuta pregiudizialità della presente controversia.
3.-- L'appello risponde ai criteri indicati dall'art. 342 c.p.c., fondandosi su critiche motivate in termini congrui e tali da consentire l'individuazione delle ragioni di
5 doglianza, rispetto alla ricostruzione dei fatti e alla risoluzione delle questioni di diritto in primo grado, sulle quali viene fondata la richiesta di riforma della sentenza impugnata.
Va sul punto richiamata la consolidata interpretazione della giurisprudenza di legittimità
(v. Cass. sez. un. n. 36481/2022), secondo la quale è necessario e sufficiente che siano individuati i punti e le questioni contestate della sentenza impugnata, con esposizione di doglianze che affianchino alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice, mentre non è richiesto l'utilizzo di formule sacramentali o la redazione di un progetto alternativo di sentenza.
4.-- Con i primi due motivi di appello, in rito, la censura la decisione di primo Pt_2
grado per:
- difetto di giurisdizione del tribunale ordinario rispetto alla dichiarazione di nullità, rilevata d'ufficio, del contratto aggiudicato con procedura negoziata in supposto difetto dei presupposti, sussistendo in materia la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lettera e, n. 1, c.p.a.
- mancata instaurazione del contraddittorio circa la suddetta questione rilevata d'ufficio
dal giudice e posta a fondamento della decisione attinente alla nullità del contratto di affidamento del servizio di sterilizzazione, in violazione dell'art. 101, comma 2 del cod. proc. civ., con conseguente nullità della sentenza gravata.
In riferimento al denunciato rilievo ufficioso della nullità del contratto di affidamento del 12/04/2012, effettuato dal primo giudice senza provocare sul punto il contraddittorio con le parti in violazione dell'art. 101, co.2, c.p.c., va dato atto che la parte appellante ha ampiamente esposto in questa sede le ragioni che avrebbe potuto fare valere qualora il contraddittorio sulla questione fosse stato tempestivamente attivato
(Cass. sez.

3 -sentenza n. 11308 del 12/06/2020).
Il motivo concernente la violazione del difetto di giurisdizione del giudice ordinario è inammissibile, ostandovi il c.d. divieto di autoeccezione del difetto di giurisdizione affermato con orientamento costante dalla S.C., secondo il quale l'attore che abbia incardinato la causa dinanzi ad un giudice e sia rimasto soccombente nel
6 merito non è legittimato ad interporre appello contro la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui prescelto, in quanto non soccombente su tale autonomo capo della decisione -trattandosi peraltro di questione che, a differenza delle altre pregiudiziali di rito, è inidonea a condizionare l'efficacia e l'utilità della decisione adottata- (cfr. Cass., sez. un., n. 21260/2016, fra le numerose successive Cass., sez. un.,
n. 2243/2018; n. 33685/2018; n. 22439/2018; n. 6281/2019; n. 31754/2019; n.
37452/2022 e da ultimo n. 23236 del 28/08/2024).
Va sottolineato che, come ammesso dalla stessa parte appellante, il rilievo della nullità dell'accordo negoziale rientrava tra le prerogative del giudice adito, ex art. 1421 c.c. - essendo egli tenuto alla verifica della validità del contratto posto a fondamento dell'azione proposta -: ne deriva che la relativa pronuncia, benchè adottata in senso sfavorevole alla parte attrice, rientrava nell'ambito della causa devoluta al giudice dalla stessa indicato.
5.-- Il terzo motivo di appello attiene alla violazione e falsa applicazione dell'art. 57,
c.5°, d.lgs n. 163 del 2006, lett. a) e b); sussistenza dei requisiti richiesti per
l'affidamento del servizio tramite procedura negoziata ai sensi della lett. a).
Il tribunale ha ritenuto che l'affidamento del servizio di sterilizzazione degli strumenti chirurgici (provvedimento del D.G. n. 1400 del 19/11/2010) e l'accordo del
12/04/2012 richiamato dal provvedimento del D.G. dell' n. 532 del 7/05/2012, CP_1
non potessero ritenersi integrativi del contratto del 24/11/2009 e di conseguenza efficaci sino al 24/11/2018, in quanto illegittimamente conclusi con procedura negoziata, possibile unicamente nei limiti indicati dall'art. 57 del d.lgs. 163/2006 (Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) applicabile ratione temporis alla fattispecie, il cui comma 5 prevedeva :
“Nei contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita:
a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dell'opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale,
7 purché aggiudicati all'operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni: a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall'esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento;
a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori
o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell'importo del contratto iniziale;

b) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta;
in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario;
l'importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'articolo 28”.
Il primo giudice ha escluso l'ipotesi sub a): pur dando atto che nel provvedimento del
19/11/2010 il servizio di sterilizzazione della strumentazione chirurgica veniva definito
“complementare” rispetto al contratto originario ed al relativo capitolato, lo ha ritenuto in realtà del tutto diverso rispetto a quelli di “lavanolo, disinfezione, gestione del guardaroba, trasporto, ritiro e riconsegna biancheria, divise complete, materasseria, materiale monouso in TNT” oggetto dell'appalto originario del 24/11/2009; in secondo luogo, ha escluso che si trattasse di servizi resisi necessari per una “circostanza imprevista”, tale non potendo definirsi la necessità evidenziata nel provvedimento di fronteggiare l'inadeguatezza delle centrali di sterilizzazione rispetto alle prescrizioni di cui al dPR n.37/1997 (“già in precedenza rilevata da tempo”, secondo la relazione del responsabile del Servizio di ingegneria clinica ing. , riportata dal Per_1
8 provvedimento), indice piuttosto di condotta inadempiente dell' nell'adottare i CP_1
provvedimenti normativamente prescritti.
Anche l'ipotesi sub b) è stata esclusa dal tribunale, sia per la non qualificabilità dei servizi affidati il 19/11/2010 ed il 12/04/2012 come “analoghi” rispetto a quelli di cui al contratto del 24/11/2009, che per la loro mancata previsione in un progetto di base, vagliato in occasione del contratto di appalto iniziale, concluso all'esito di gara.
L'appellante richiama, quanto alla ipotesi sub a), il contenuto del capitolato di appalto del 24/11/2009 relativamente alla sterilizzazione della teleria ospedaliera
(camici, indumenti, lenzuola etc…), per sostenere la complementarietà rispetto alla stessa della sterilizzazione degli strumenti chirurgici;
assume poi che la “circostanza imprevista” sia rappresentata dall'emanazione da parte dell'
[...]
sull'attività di sterilizzazione Controparte_4 quale protezione collettiva da agenti biologici per l'operatore nelle strutture sanitarie
(d.lgs. 81/2008 e s.m.i.) e dalla segnalazione dell'inadeguatezza dei servizi interni all' effettuata il 16/06/2010 dal Servizio interno di prevenzione e protezione;
CP_1
quanto alla ipotesi sub b), il servizio nuovo sarebbe analogo a quello originario, attese modalità di esecuzione e finalità.
Il motivo è infondato: anche a volere ritenere meritevoli di considerazione le deduzioni circa la natura complementare o analoga del servizio di sterilizzazione degli strumenti chirurgici rispetto a quello contrattualizzato nel 2009, va ribadita la necessità
(già affermata dal primo giudice) di interpretare restrittivamente le possibili deroghe alla pubblicità ed alla concorsualità tipica della procedura aperta, per il che i citati presupposti normativi devono ricorrere cumulativamente (v., oltre alle decisioni citate dal primo giudice: Cons. Stato, Sez. III, 30/4/2019, n. 2787; Cons. Stato, Sez. VI, Sent.,
23/07/2020, n. 4715).
Resta pertanto esclusa la ricorrenza (per l'ipotesi a) della circostanza imprevista: cfr. anche T.A.R. Calabria Reggio Calabria, Sent. 29/12/2015, n. 1287, citata dalla sentenza appellata, secondo cui l'imprevedibilità della circostanza che rende necessaria l'esecuzione dei lavori o servizi complementari, va intesa come un accadimento
9 materiale che, oltre ad essersi concretata successivamente alla stipula, non sia prevedibile tramite l'ordinaria programmazione in base a diligenti valutazioni della stazione appaltante, in quanto la nozione di "circostanza imprevista" implica un giudizio di valore circa l'adeguatezza della condotta soggettiva preparatoria della stazione appaltante, nel senso che deve trattarsi di un evento che va al di là di qualsiasi ragionevole previsione -il che non può dirsi per l'adozione di linee attuative di norme di settore da tempo in vigore-; quanto all'ipotesi b), nulla deduce l'appellante circa la carenza del requisito della previsione del “nuovo servizio” nel progetto iniziale.
6.-- Con il quarto motivo di appello la deduce, in via subordinata: violazione e Pt_2 falsa applicazione dell'art. 121, commi I e II c.p.a., poiché quand'anche il giudice di primo grado fosse stato dotato della giurisdizione necessaria per dichiarare l'asserita illegittimità dell'affidamento diretto, avrebbe comunque dovuto far salvi gli effetti del contratto onde salvaguardare il preminente interesse pubblico alla prestazione del servizio di sterilizzazione ospedaliera a norma, divenuto altrimenti impossibile.
Anche tale motivo non merita accoglimento.
L'appellante non può dolersi, per le ragioni esposte circa il primo motivo sul divieto di autoeccezione, della mancata adozione da parte del primo giudice di un provvedimento adottabile dal giudice amministrativo, che essa stessa ha scelto di non adire - provvedimento art. 121, co. 2, c.p.a., secondo cui il giudice che dichiara l'inefficacia del contratto concluso con procedura negoziata “precisa, in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante o dell'ente concedente e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o se essa opera in via retroattiva”, ovvero (secondo il co.3 dello stesso art.) il contratto resta efficace qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti-.
La decisione del presente appello non può pertanto che conformarsi alle norme del processo civile ordinario, sulla scorta delle quali potranno eventualmente essere vagliate le relative ricadute dei rapporti fra le parti sul piano economico.
10 7.-- Con il quinto motivo l'appellante assume l'errata pronuncia di condanna alle spese;
la violazione e non corretta applicazione degli articoli 91 e 92 c.p.c. ed in particolare del secondo comma di quest'ultimo.
Secondo la H.S., il rigetto della domanda sarebbe basato sulla ritenuta esclusiva responsabilità dell' , la quale avrebbe posto in essere atti illegittimi CP_1 unilateralmente formati all'esito di un procedimento amministrativo la cui istruttoria era stata gestita dalla stessa in via esclusiva, mentre essa società appellante avrebbe dato esecuzione a tali atti in buona fede, non potendo dubitare della loro legittimità o sottrarsi all'adempimento, il che avrebbe potuto porre a rischio l'intero rapporto.
Tanto concreterebbe la ricorrenza di gravi ed eccezionali ragioni (alla luce della pronuncia della Corte Costituzionale del 19/04/18 n. 77), per la declaratoria della compensazione totale o parziale fra le parti delle spese di giudizio ai sensi dell'art. 92, secondo comma, c.p.c.
Il motivo è parzialmente fondato: come osservato dalla parte appellata, nella specie il giudizio ha investito un atto (l'accordo del 12/04/2012) sottoscritto da entrambe le parti, ciascuna delle quali, in considerazione del rispettivo ruolo, era consapevole delle prescrizioni normative in materia;
tanto induce il collegio, in accoglimento parziale dell'ultimo motivo di appello, a ravvisare nella condotta tenuta dall' nella CP_5
fase di formazione degli atti in questione che in quella attuativa del rapporto, protrattasi nel corso del giudizio, di cui si è riferito al paragrafo n.

2- gravi ed eccezionali ragioni, tali da giustificare la declaratoria di compensazione fra le parti di un terzo delle spese di entrambi i gradi di giudizio, che per il restano sono a carico dell'appellante, soccombente, in base alla liquidazione effettuata dal primo giudice per il primo grado ed al D.M. n. 147/2022 per il presente appello come in dispositivo, tenuto conto del valore indeterminabile di media complessità della causa e dell'attività prestata, parametri fra minimi e medi.
-

P. Q. M.

-
La Corte di Appello di AM - collegio civile,
11 pronunciando definitivamente sull'appello proposto dalla in Parte_1
persona del l.r.p.t., con citazione notificata il 21/10/2021, avverso la sentenza n.
200/2021 resa dal Tribunale di AM in composizione monocratica, nei confronti dell' in persona del direttore generale Controparte_1
p.t., così provvede, ogni altra istanza ed eccezione disattesa:
- accoglie l'appello per quanto di ragione e per l'effetto, in parziale riforma della decisione impugnata, che conferma nel resto, condanna la al Parte_1
pagamento dei due terzi delle spese sostenute dalla per entrambi i gradi di CP_1
giudizio, liquidate per tale quota, per il primo grado, in € 4.836,00 per compensi, oltre rimborso forfettario del 15% VA e Cpa come per legge, e per il presente appello in € 6.078,00 per compensi, oltre al rimborso forfettario del 15%, VA e Cpa come per legge, dichiarando compensata fra le parti la residua quota di un terzo.
Così deciso nella camera di consiglio della Corte del 6/02/2025.
dr. Maria Grazia d'Errico - presidente est.
12