REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D'APPELLO DI ROMA SEZIONE SECONDA SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA così composta: dr. Benedetta Thellung de Courtelary presidente relatore dr. Marina Tucci consigliere dr. Mario Montanaro consigliere riunita in camera di consiglio ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile in grado d'appello iscritta al numero 4823 del ruolo generale degli affari contenziosi dell'anno 2020, posta in decisione all'udienza del giorno 07.07.2025 e vertente TRA Parte_1
(C.F. e P.IVA ), con gli avvocati Prof. Gianluca
[...] P.IVA_1
TO, RI RV e RT GU PARTE APPELLANTE E

GIÀ GIÀ Controparte_1 Controparte_2 [...]
., già , con gli avvocati Controparte_3 Controparte_4
ND IB, FA IB e TA SS E (C.F. e P.IVA , rappresentata e difesa per mandato CP_5 P.IVA_2 ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato PARTI APPELLATE OGGETTO: Appello avverso la sentenza del Tribunale di Roma n. 430/2020. Si dà atto che la causa non riguarda la materia specializzata dell'impresa. FATTO E DIRITTO
§ 1. — La vicenda da cui ha tratto origine il presente giudizio di appello è così riassunta nella sentenza impugnata: « Con atto di citazione notificato in data 6/3/2018 la in persona Controparte_6 del legale rappresentante pro tempore, conveniva in giudizio avanti all'intestato Tribunale le società e in persona dei Controparte_3 CP_5 rispettivi legali rappresentanti pro tempore, chiedendo accertarsi l'inesistenza del diritto della di escutere le polizze n. 802004321, n. 802004323 e n. CP_5
802004324 stipulate tra la e la , nonché l'inesistenza del CP_4 CP_5 diritto di regresso della nei propri confronti;
in Controparte_3
1 subordine, chiedeva accertarsi il proprio debito nei confronti della nella CP_5 misura ritenuta di giustizia. L'attrice esponeva:
- di aver stipulato con la le tre polizze sopra citate, di analogo CP_4 contenuto ma per diversi massimali, afferenti a tre autonome procedure di gara relative a tre distinti lotti (2, 4 e 16) della gara Consip (ID SIGEF n. 1299) per l'affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili destinati prevalentemente ad uso ufficio in uso alle pubbliche amministrazioni ed alle istituzioni universitarie ed agli altri istituti di ricerca;

- che, in particolare, la polizza n. 802004321 (€ 575.000) era relativa al lotto n. 2, la polizza n. 802004323 (€ 975.000) al lotto n. 14 e la polizza n. 802004324 (€ 525.000) al lotto n. 16 ed erano state stipulate, a norma dell'art. 75 D.Lgs. n. 16372006, a garanzia dell'obbligazione assunta con la partecipazione alla gara, come peraltro previsto dall'art. 93 D.Lgs. n. 50/2016;
- che le polizze derogavano al solo secondo comma dell'art. 1957 c.c., senza nulla prevedere in ordine al primo comma, con la conseguente operatività del termine di sei mesi ivi previsto per attivare la garanzia;

- che la non si era resa aggiudicataria delle gare d'appalto, Controparte_6 pendenti alla data della proposizione della domanda attorea, essendo stata esclusa dalla gara per fatto addebitabile ad una diversa impresa, la PU, che non era concorrente e non aveva contratto alcuna polizza, ma era soltanto inclusa nell'elenco delle future possibili consorziate esecutrici;

- che la aveva manifestato la propria volontà di escutere le CP_5 fideiussioni nel loro massimale con note dell'11/4/2017, prot. 9670 e del 20/2/2018, prot. n. 5680. Tanto premesso, l'attrice riteneva illegittima l'escussione delle garanzie da parte della , deducendo che l' aveva escluso la colpa della ditta CP_5 Pt_2
PU in ordine alla dichiarazione con cui aveva attestato di aver pagato tutti i debiti tributari, posto che, relativamente alla cartella n. 28320130019003191 di € 26.167,26 afferente al saldo IVA 2009, la suddetta ditta aveva eseguito il pagamento nel dicembre 2013, imputandolo erroneamente all'anno 2012, per il quale non vi era alcuna cartella esecutiva. Evidenziava, inoltre, la decadenza della controparte dalla garanzia ai sensi dell'art. 1957 c.c., essendo inutilmente decorso il termine ivi previsto tra la prima nota portante la sua pretesa di pagamento dell'11/4/2016 e la successiva, risalente all'11/4/2017, evidenziando l'abusività dell'avversa pretesa, avuto anche riguardo al suo ingente ammontare. La in persona del legale rappresentante pro Controparte_3 tempore, costituitasi con comparsa del 28/5/2018, chiedeva accertarsi la legittimità dell'escussione delle polizze controverse e, conseguentemente, in caso di condanna della al pagamento in favore della , in Controparte_3 CP_5 tutto o in parte, degli importi oggetto di escussione, invocava la condanna della al pagamento in proprio favore di quanto la Controparte_6 Controparte_3 fosse stata tenuta a corrispondere alla per capitale,
[...] CP_5
2 interessi ex D. Lgs. n. 231/2002 e spese, previo accertamento del diritto della
[...] di agire in via di surroga e/o di regresso nei confronti Controparte_3 dell'attrice, dando atto che la controparte, parte contraente delle polizze fideiussorie n. 802004321, n. 802004323 e n. 802004324, si era impegnata a rimborsare a semplice richiesta del garante tutte le somme da questo versate in forza delle ridette polizze per capitale, interessi e spese (comprese quelle necessarie per il recupero delle somme versate), con espressa rinuncia ad ogni eccezione. La , costituitasi con comparsa del 28/5/2018, chiedeva il rigetto CP_5 delle avverse domande e, in via riconvenzionale, accertarsi e dichiararsi il proprio diritto di incamerare le cauzioni provvisorie per cui è causa nei confronti sia di che di quest'ultima in forza delle Controparte_6 Controparte_3 garanzie fideiussorie dalla stessa rilasciate in favore della , con CP_5 condanna delle società ed in solido o Controparte_6 Controparte_3 ciascuna per i rispettivi titoli meglio precisati nella comparsa di costituzione, al pagamento in favore di della somma complessiva di € 2.075.000,00, oltre CP_5 agli interessi legali ex D.Lgs n. 231/2002 dal dì del dovuto fino al saldo e, comunque, ex art. 1284, co. IV, c.c. a far data dal deposito della comparsa di costituzione della
o, in subordine, dalla notificazione dell'atto di chiamata in causa, fino CP_5 al saldo. La eccepiva preliminarmente il difetto di giurisdizione del CP_5
Giudice ordinario in ordine alle domande attoree concernenti la legittimità dell'escussione della garanzia, richiamando all'uopo il principio di diritto per cui nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l'affidamento di servizi pubblici spetta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo la cognizione di atti e comportamenti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti, mentre la giurisdizione spetta al Giudice ordinario nella successiva fase contrattuale, concernente l'esecuzione del rapporto (Cass. sez. un. n. 12902/2013; Cass. sez. un. 20596/2008; Cass. sez. un. n. 27169/2007). La suddetta convenuta, in subordine, deduceva che i provvedimenti di esclusione dell'attrice dalla gara e di escussione della garanzia erano stati ritenuti legittimi dal giudice amministrativo, con conseguente incontrovertibilità della sussistenza dei presupposti per l'escussione delle polizze de quibus, stante il giudicato amministrativo, con conseguente diritto della di escutere la cauzione provvisoria. CP_5
La riteneva, inoltre, pacifico il principio secondo cui ai contratti CP_5 di garanzia autonoma, quali sono le polizze fideiussorie in materia di appalti, non si applica l'art. 1957 c.c.. In ordine al quantum debeatur, la contestava l'assunto della CP_5 controparte secondo cui nelle polizze in questione la garanzia prestata avrebbe rappresentato un “massimale”, non essendo stata utilizzata tale espressione, essendo invece stato precisato che “l'importo garantito è pari allo 0,50% rispetto all'importo a base d'asta”. Esperiti gli incombenti preliminari ed intervenuto lo scambio delle memorie ex art. 183, co. VI, c.p.c., la chiedeva emettersi ordinanza ex art. 186-ter CP_5
c.p.c. per l'importo di € 2.075.000,00, oltre agli interessi legali ex D.Lgs n. 231/2002
3 dal dì del dovuto fino al saldo e comunque ex art. 1284, co. IV, c.c. a far data dalla comparsa di costituzione della , sempre fino al saldo ed il giudice CP_5 anticipava l'udienza di precisazione delle conclusioni al 17/10/2019, al cui esito, sulle conclusioni rassegnate, tratteneva la causa in decisione, concedendo alle parti i termini per le memorie conclusive».
§ 2. — All'esito del giudizio il tribunale ha così deciso: «visto l'art. 281-quinquies c.p.c.; il Tribunale di Roma, definitivamente pronunziando sulle domande proposte con atto di citazione notificato in data 6/3/2018 dalla in persona del legale rappresentante pro tempore, avverso le Controparte_6 società e in persona dei rispettivi legali Controparte_3 CP_5 rappresentanti pro tempore, contrariis reiectis: RIGETTA le domande proposte dalla in persona del legale Controparte_6 rappresentante pro tempore, avverso le società e Controparte_3

CP_5
ACCERTA e DICHIARA il diritto della di escutere le polizze CP_5 fideiussorie n. 802004321 per € 575.000,00, n. 802004323 per € 975.000,00 e n. 802004324 per € 525.000,00, tutte rilasciate dalla oggi Controparte_4

Controparte_3
DICHIARA tenute e, per l'effetto, CONDANNA le società e Controparte_6 al pagamento in favore della della somma Controparte_3 CP_5 di € 2.075.000,00, oltre agli interessi ex D.Lgs n. 231/2002 dal dì del dovuto al saldo;
CONDANNA la al pagamento in favore della Controparte_6 Controparte_3 delle somme che quest'ultima fosse tenuta a corrispondere alla
[...] CP_5
in virtù delle polizze fideiussorie di cui sopra;

[...]
CONDANNA la al pagamento in favore delle controparti delle Controparte_6 spese processuali, che liquida, quanto alla in € Controparte_3
22.000,00 per compenso professionale, oltre al 15% per spese generali ed agli accessori di legge e, quanto alla , in € 22.000,00 per compenso CP_5 professionale, oltre al 15% per spese generali ed agli accessori di legge».
A fondamento della decisione il primo giudice ha svolto le considerazioni che seguono: «Rigetto della domanda attorea di accertamento dell'inesistenza del diritto di escussione di e del diritto di regresso di CP_5 Controparte_3
– Giudicato amministrativo
[...]
Quanto alla causa petendi, la chiede accertarsi l'inesistenza del diritto della Controparte_6
di escutere le polizze n. 802004321, n. 802004323 e n. 802004324 stipulate tra quest'ultima CP_5 e la , cui è succeduta la e l'inesistenza del diritto di CP_4 Controparte_3 regresso della compagnia di assicurazioni nei propri confronti, invocando, in via gradata, il diverso importo dovuto dall'attrice alla . CP_5 La domanda è infondata. Risulta dagli atti la seguente ricostruzione dei fatti: con bando pubblicato sulla G.U.C.E. n.

5-58 del 22/3/2014 la indiceva la procedura CP_5 aperta per l'affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti
4 prevalentemente ad uso ufficio, in uso alle pubbliche Amministrazioni nonché alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli enti ed istituti di ricerca, suddivisa in lotti geografici. La presentava offerta per i lotti nn. 2, 11, 14 e 16 relativamente ad immobili Controparte_6 collocati in diverse Regioni, indicando le imprese consorziate che avrebbero eseguito i servizi oggetto di gara, tra le quali la s.r.l. PU Professional, e, a titolo di cauzioni provvisorie ex art. 38 del D.Lgs n. 163/2006, l'attrice consegnava alla le seguenti garanzie fideiussorie: per il lotto 2 la polizza CP_5 n. 802004321 per € 575.000,00, per il lotto 14 la polizza n. 802004323 per € 975.000,00 e per il lotto 16 la polizza n. 802004324 per € 525.000,00, tutte rilasciate dalla oggi Controparte_4
per il lotto 11 la polizza n. 100878/PV per € 1.235.000,00 rilasciata da Controparte_3
Controparte_7 Con determinazione prot. n. 7522/2016 del 23/3/2016, la disponeva l'esclusione CP_5 della dalla gara, avendo accertato una dichiarazione mendace da parte della s.r.l. PU, Controparte_6 con conseguente venir meno dei requisiti previsti dall'art. 38 D.Lgs n. 163/2006, pertanto, con lettere prot. 9129/2016 e 9130/29016 dell'11/4/2016, la escuteva le menzionate polizze a titolo di CP_5 cauzione provvisoria. Avverso il provvedimento di esclusione e le note di escussione della cauzione provvisoria la e la s.r.l. PU Professional proponevano separate impugnazioni avanti al TAR Lazio, Controparte_6 che, con sentenza n. 9037/2016, respingeva il ricorso proposto dalla s.r.l. PU Professional, ritenendo legittima l'esclusione, ma, con sentenza n. 9036/2016, accoglieva il ricorso di Manital, ritenendo ammissibile l'estromissione della consorziata da parte del , in possesso dei requisiti per Parte_1 partecipare da solo alla gara. Interposto appello da parte della , il Consiglio di Stato, con sentenza n. 849/2017, CP_5 in accoglimento dell'impugnazione, rigettava il ricorso originariamente proposto dalla e Controparte_6 il ricorso per revocazione proposto avverso detta sentenza veniva dichiarato inammissibile dallo stesso Consiglio di Stato con sentenza n. 174/2018, quindi, con lettere racc. 11/4/2017 prot. 9667 e 9670, la reiterava la richiesta di pagamento delle cauzioni provvisorie e, con lettera raccomandata CP_5 del 20/2/2018, diffidava nuovamente la affinché provvedesse al Controparte_3 pagamento della cauzione provvisoria. Rigetto dell'eccezione di difetto di giurisdizione Orbene, la eccepisce in via pregiudiziale la carenza di giurisdizione del giudice CP_5 ordinario in favore del giudice amministrativo. L'eccezione è infondata. Giova premettere che, in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, nella vigenza del codice del processo amministrativo, ed in relazione a vicende riconducibili alla disciplina dell'art. 11 del D.Lgs. n. 163 del 2006, il riparto di giurisdizione deve ritenersi articolato nel modo seguente: a) sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del cod. proc. amm., sulle controversie relative alla sola fase procedimentale, cioè dall'inizio della procedura sino all'aggiudicazione definitiva, estendendosi detta giurisdizione a qualsiasi provvedimento, atto, accordo e comportamento tenuto entro quel lasso temporale, nonché in ogni caso ad eventuali provvedimenti dell'amministrazione di annullamento d'ufficio della stessa aggiudicazione definitiva ai sensi dell'art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 o comunque previsti da norme di legge, in quanto direttamente incidenti sulla stessa genesi dell'aggiudicazione all'atto della sua effettuazione e, dunque, riconducibili alla relativa procedura;
b) quanto, invece, alla situazione successiva all'efficacia dell'aggiudicazione definitiva, e prima del sopravvenire dell'efficacia della conclusione del contratto (ivi compresa la sua anticipata esecuzione), vige il normale criterio di riparto imperniato sulla distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo, di modo che si configurava la giurisdizione del giudice amministrativo solo in presenza di una controversia inerente all'esercizio da parte dell'amministrazione di un potere astratto previsto dalla legge, mentre, al di fuori di tal caso (e, dunque, in assenza di riconducibilità dell'agire dell'Amministrazione ad un potere di quel genere), la situazione è di diritto comune e, dunque, si configura la giurisdizione del giudice ordinario;
c) con riferimento alla situazione successiva all'efficacia della conclusione del contratto, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, salvo sempre il caso di esercizio di poteri di autotutela di annullamento ovvero di revoca
5 dell'aggiudicazione pregressa, sussistendo sul provvedimento nel primo caso la giurisdizione esclusiva dell'a.g.a. e nel secondo la sua giurisdizione di legittimità (cfr. Cass. civ., sez. un., ordinanza n. 24411 del 5/10/2018). Nondimeno, con particolare riferimento al caso di specie, sussiste un contrasto di giurisprudenza tra l'orientamento della Suprema Corte, secondo cui che la controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte dell'Amministrazione, di una polizza fideiussoria rilasciata a garanzia dell'adempimento di obblighi ed oneri assunti dal partecipante ad una gara di appalto di opere pubbliche, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, “atteso che la domanda di accertamento dell'inesistenza della debenza dell'importo preteso dall'ente e di manleva in relazione a quanto eventualmente da pagarsi a quest'ultimo riguardano comunque il rapporto privatistico inerente la garanzia” (Cass. civ. sez. unite, n. 17741 dell'8/9/2015) e parte della giurisprudenza amministrativa, secondo cui, in relazione alla questione relativa alla cauzione provvisoria, la fattispecie in esame rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, lett. e), n. 1, Cod. proc. amm. poiché l'escussione della garanzia nei confronti dell'impresa ricorrente – alla quale il contratto non è stato aggiudicato – è atto della Stazione appaltante che si colloca nella fase procedimentale ad evidenza pubblica di scelta del contraente (cfr.
, Palermo, sentenza n. 1912 del 6/9/2018; Cons. Stato n. 1695 del 16/03/2018; TAR Lazio, CP_8 Roma, n. 1092 del 30/01/2018). Ebbene, ritiene il giudicante di aderire al principio di diritto affermato dalla Suprema Corte, posto che l'escussione della garanzia non è strettamente correlata alla procedura ad evidenza pubblica prodromica alla stipulazione dell'appalto, ma attiene ad un rapporto esclusivamente privatistico tra la società garante, la parte garantita ed il beneficiario delle polizze. Ciò posto, si ritiene al riguardo pienamente condivisibile il precedente specifico dell'adito Tribunale, secondo cui, quanto al diritto dell'opposta all'incameramento della cauzione, si osserva che la cauzione, così come l'alternativa fideiussione bancaria o assicurativa, prevista dall'art. 75 D.Lgs. n. 163/2006 come garanzia a corredo dell'offerta, ha la funzione di garantire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario (art. 75, comma VI). Tale dicitura, di carattere generale, è evidentemente riferibile a tutte le ipotesi in cui il partecipante alla gara, per sua negligenza, renda impossibile il perfezionamento del contratto, sia che tale negligenza emerga dopo l'aggiudicazione, sia che emerga nelle fasi precedenti dello svolgimento della gara (cfr. Trib. Roma, n. 22731 del 23/11/2012). Inoltre, la legittimità dell'esclusione dell'attrice dalla gara d'appalto è stata accertata dal giudice amministrativo con efficacia di giudicato, pertanto sussiste il diritto della di escutere le CP_5 polizze fideiussorie. Invero, osserva la giurisprudenza amministrativa che “dall'esclusione dalla gara consegua automaticamente l'escussione della cauzione provvisoria, senza che all'uopo possano rilevare gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato il provvedimento espulsivo, ricollegandosi la detta escussione soltanto alla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell'offerta e al conseguente provvedimento di esclusione” (cfr. Cons. Stato n. 2529 del 29/5/2017; Cons. Stato, n. 1172 del 15/3/2017; Cons. Stato n. 2531 del 13/6/2016; Cons. Stato n. 4587 del 1°/10/2015; Cons. Stato n. 2201 del 28/4/2014; Cons. Stato n. 2114 del 16/4/2013; Cons. Stato n. 5280 del 19/11/2015). Ad abundantiam, nella specie l'esclusione dalla gara dell'attrice è a quest'ultima imputabile, pertanto non può la predetta società sottrarsi all'obbligo di corrispondere la somma corrispondente alla cauzione costituita mediante le polizze in oggetto. Rigetto dell'eccezione di decadenza ex art. 1957, comma 1, c.c. E' parimenti priva di pregio l'eccezione di decadenza della dalla garanzia ai sensi CP_5 dell'art. 1957, co. I, c.c.. Il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 cod. civ., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l'obbligazione dell'appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di
6 una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un "vicario" del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 3947 del 18/02/2010). L'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale. In particolare, la polizza fideiussoria stipulata a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore costituisce una garanzia atipica, in quanto, ferma restando l'invalidità della polizza stessa se intervenuta successivamente rispetto all'inadempimento delle obbligazioni garantite, l'insostituibilità di queste ultime comporta che il creditore può pretendere dal garante solo il risarcimento del danno dovuto per l'inadempimento dell'obbligato principale, prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto, venendo così vulnerato il meccanismo della solidarietà che, nella fideiussione, attribuisce al creditore la "libera electio", cioè la possibilità di chiedere l'adempimento così al debitore come al fideiussore, a partire dal momento in cui il credito è esigibile. Nella specie, vengono in rilievo contratti autonomi di garanzia, essendosi il garante obbligato al pagamento “a prima richiesta” e con rinuncia a sollevare qualsiasi eccezione, come emerge dall'allegato 1 di ciascuna polizza. Ebbene, è principio pacifico quello secondo il quale ai contratti di garanzia autonoma, quali sono le polizze fideiussorie in materia di appalti, non si applica il meccanismo tipicamente fideiussorio di cui al citato art. 1957 c.c., poiché tale disposizione, collegata al carattere accessorio dell'obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell'obbligazione di garanzia e quella dell'obbligazione principale, e come tale rientra tra quelle su cui si fonda l'accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile ad un'obbligazione di garanzia autonoma (Cass. sez. un 18/2/2010 n. 3947; Cass. 13/8/2015 n. 16836; Cass. 10/3/2015 n. 4751). La cd. polizza fideiussoria è un negozio che, sotto il profilo genetico, si distingue dalle convenzioni fideiussorie sia perché necessariamente oneroso, mentre la fideiussione può essere anche a titolo gratuito, sia perché stipulato, non tra il fideiussore e il creditore, ma, di regola, dall'appaltatore (debitore principale) su richiesta ed in favore del committente beneficiario (creditore principale); inoltre, esso è strutturalmente articolato secondo lo schema del contratto a favore di terzo, il quale non è parte né formale né sostanziale del rapporto, ed è funzionalmente caratterizzato dall'assunzione dell'impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione (promittente), di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente. Legittimità dell'escussione e del regresso Relativamente al quantum della escussione, gli importi indicati nelle polizze non costituiscono un
“massimale”, bensì la misura della cauzione prestata, pertanto è legittima la pretesa della CP_5 di escuterle per intero. E' pertanto legittima l'escussione della garanzia da parte della nei confronti della CP_5
così come è meritevole di accoglimento l'azione di regresso esercitata in Controparte_3 via subordinata da quest'ultima nei confronti dell'attrice relativamente alle somme che fosse tenuta a corrispondere alla ai sensi dell'art. 11 delle condizioni di tutte le polizze controverse che Controparte_6 regolano i rapporti tra la e la compagnia di assicurazione, con conseguente rigetto delle Controparte_6 domande attoree. Accoglimento delle domande riconvenzionali Ne consegue, altresì, la fondatezza delle domande riconvenzionali con cui la chiede CP_5 di accertare e dichiarare il proprio diritto di incamerare le cauzioni provvisorie per cui è causa e, per
7 l'effetto, condannare le società e in solido, al pagamento Controparte_6 Controparte_3 in favore di della somma complessiva di € 2.075.000,00, oltre agli interessi ex D.Lgs n. CP_5 231/2002 dal dì del dovuto fino al saldo. Spese Le spese processuali, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza dell'attrice nei confronti delle convenute».
§ 3. — Ha proposto appello ed ha così concluso: “La società Controparte_6
come sopra rappresentata e difesa, chiede a Codesta Ecc.ma Corte Controparte_6
d'Appello, previa sospensione della sentenza di primo grado, l'accoglimento dell'appello per motivi dedotti nella parte motiva e per l'effetto:
- accertare e dichiarare l'inesistenza del diritto di di escutere la CP_5 fideiussione provvisoria nel caso di specie per tutte le ragioni ampiamente dedotte;

- accertare e dichiarare l'inesistenza di obbligo di Controparte_3
(già a dare corso all'escussione pretesa da (da Controparte_4 CP_5 ultimo con note 11.4.2017 Prot. n. 9670 e nota 20.2.2018 Prot. n. 5680) con riguardo alle polizze n 8020D4321, n. 802004323 e n. 802004324 stipulate con l'allora
[...]
(oggi ); Controparte_4 Controparte_3
- accertare e dichiarare l'inesistenza dell'obbligo dell'attrice preteso da ultimo da con nota del suo legale 20.2.18, di versare a le somme dalla stessa CP_3 CP_5 pretese in escussione delle ridette garanzie;

- accertare e dichiarare l'inesistenza in radice di un obbligo, né tanto meno a prima richiesta, dell'attrice a manlevare in sede di regresso in caso di CP_3 pagamento da parte della stessa di qualsivoglia somma in favore di;
CP_5
- in subordine e salvo gravame accertare e dichiarare che senz'altro i ridetti obblighi e diritti non sussistono per la somma pretesa da bensì per la minor CP_5 somma che verrà accertata in sede di causa in ragione della sostanziale inesistenza di qualsivoglia danno economico per in ragione dell'esclusione disposta con CP_5 riguardo a nel corso della gara (ID SIGEF n. 1299) con riferimento ai lotti 2, CP_6
14 e 16 per fatti pacificamente estranei a quelli per cui pretende l'escussione”. CP_5
(ora ha resistito Controparte_3 Controparte_1 al gravame ed ha così concluso:
“Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello di Roma, contrariis reiectis:
- in via principale: (i) valutare la fondatezza o l'infondatezza dell'appello proposto da CP_6
e quindi l'accoglimento o il rigetto dello stesso;

[...]
- in via di appello incidentale e in parziale riforma della sentenza di primo grado: (ii) accertare e dichiarare l'esistenza o l'inesistenza in capo a
[...] dell'obbligo di pagare gli interessi previo accertamento della Controparte_1 tipologia degli interessi eventualmente da applicare, del saggio e del termine di decorrenza degli stessi. (iii) nell'ipotesi di accoglimento del presente appello, condannare CP_5 alla restituzione delle somme pagate da in esecuzione
[...] Controparte_1
e in ragione della sentenza di primo grado.
8 Vinte le spese di entrambi i gradi di giudizio (accessori di legge compresi)”. Anche ha resistito al gravame ed ha così concluso: “Voglia CP_5
Codesta Ecc.ma Corte d'Appello, respingere l'avverso atto di appello in quanto infondato in fatto ed in diritto, confermando la sentenza n. 430/20 del Tribunale di Roma. In via subordinata, nella denegata ipotesi dell'accoglimento dell'appello principale, in accoglimento dell'appello incidentale condizionato, riformare la sentenza del Tribunale di Roma n. 430/2020 nella parte in cui ha affermato la giurisdizione del g.o., e dichiarare la questione devoluta alla giurisdizione amministrativa”. L'appello è stato posto in decisione all'udienza del giorno 07.07.2025 con concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.
§ 4. — L'appello principale proposto da contiene i seguenti Controparte_6 motivi: Error in iudicando. Violazione dell'art. 75 del d.lgs. n. 163/2006. L'appellante segnala l'erroneità della sentenza impugnata, laddove essa ha ritenuto l'art. 75 del d.lgs. 163/2006 applicabile a tutte le ipotesi in cui il partecipante alla gara, con condotta negligente emersa prima o dopo l'aggiudicazione, renda impossibile il perfezionamento del contratto. Ad avviso dell'appellante, lo stesso tenore normativo dell'art. 75 vigente ratione temporis, nel fare riferimento ad un fatto dell'affidatario, presuppone un'aggiudicazione quale precondizione per dare corso all'escussione della cauzione provvisoria. L'unica eccezione in cui tale procedura può essere avviata nei confronti del mero concorrente è rappresentata dall'art. 48 del Codice, ovverosia ove si accerti il difetto di requisiti di ordine speciale. Ambedue le fattispecie descritte sarebbero differenti rispetto al caso di specie, in cui l'esclusione di ha avuto luogo antecedentemente all'aggiudicazione, per CP_6 carenza del requisito generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. g), del d. lgs. n. 163/2006. Stante la funzione sanzionatoria dell'istituto, l'escussione della cauzione provvisoria dovrebbe perciò avvenire solo nei casi tassativamente individuati dalla legge, anche per evitare la doppia sanzione di condotte già punite con l'esclusione dalla procedura di affidamento. Tale tesi restrittiva apparrebbe confermata dal successivo art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, di natura di interpretazione autentica, che confermerebbe la sanzione dell'escussione per la mancata sottoscrizione successiva all'aggiudicazione. Sarebbe perciò inesatto il rinvio del giudice di prime cure ad una sua pronuncia del 2012, in quanto antecedente a tale intervento chiarificatore. Altrettanto erroneo sarebbe il rinvio alla sentenza n. 849/2017 del Consiglio di Stato, avente efficacia di giudicato nel presente giudizio, in quanto limitata alla sola esclusione dalla gara e non già estesa alla legittimità dell'escussione, considerando come la seconda non sia un automatico effetto della prima.
9 Una diversa lettura si porrebbe inoltre in contrasto con la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo relativa alla natura “sostanzialmente penale” delle sanzioni pecuniarie, nonché con il principio di proporzionalità postulato dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea. in iudicando. Contraddittorietà con gli accertamenti definitivi resi CP_9 dall Pt_2
La parte appellante contesta l'erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha ritenuto il autonomo rispetto a PU, la quale non era Parte_1 obbligata a prestare alcuna garanzia per la sua sola qualifica di consorziata. Sarebbe dunque non corretto riferire la garanzia stipulata dal a fatti imputabili alle Parte_1 singole imprese partecipanti. Inoltre, come rilevato dall' lo stesso debito fiscale Pt_2 autocertificato dalla consorziata e non sussistente, era derivato da un inconsapevole errore materiale relativo all'imputazione temporale del pagamento. in iudicando. Decadenza di dall'escussione della garanzia ai CP_9 CP_5 sensi dell'art. 1957 c.c. Altresì erronea sarebbe, ad avviso della parte appellante, la parte della sentenza che ha ritenuto inapplicabile al caso di specie la decadenza di cui all'art. 1957, comma 1, c.c.. Ad avviso del giudice di prime cure, tale effetto sarebbe infatti riconducibile alla sola fideiussione e non già alla polizza fideiussoria, in quanto garanzia autonoma. In realtà, secondo le parti avrebbero in realtà solo derogato al più breve CP_6 termine di cui al secondo comma della norma in commento. Il termine semestrale sarebbe dunque applicabile alla fattispecie in oggetto, con la conseguenza che si sarebbe prodotta la decadenza della , avendo questa omesso di coltivare CP_5 tempestivamente e diligentemente l'escussione. in iudicando. Illegittimità dell'applicazione del d.lgs. n. 231 del 2002. CP_9
Violazione del d.lgs. n. 231/2002 Avrebbe errato la sentenza di primo grado nel ritenere applicabili gli interessi di cui al D. Lgs. n. 231/2002, che opererebbe unicamente a favore degli operatori economici e non già delle pubbliche amministrazioni. Error in iudicando per omessa pronuncia. Violazione dell'art. 112 c.p.c. Infine, l'appellante lamenta che l'omessa pronuncia su tre motivi dallo stesso proposti, così determinandosi una violazione dell'art. 112 c.p.c. e la conseguente nullità della sentenza. Anzitutto, il giudice di prime cure non si sarebbe espresso sul difetto del presupposto essenziale del provvedimento di esclusione. In particolare, il Tribunale non avrebbe considerato che l con provvedimento definitivo, abbia negato la Pt_2 sussistenza di una falsa dichiarazione. L'insussistenza del presupposto di esclusione travolgerebbe così la legittimità delle note con cui ha chiesto l'escussione. CP_5
Il giudice avrebbe altresì omesso di pronunciarsi sulla determinazione del quantum debeatur, assumendo come somma dovuta il massimale richiesto dalla
, senza una quantificazione puntuale del danno da questa subito. CP_5
Il tribunale avrebbe infine trascurato l'inesistenza degli obblighi di versamento diretto verso asserita da SE quest'ultima garante CP_5 Controparte_3
a prima richiesta (salvo poi diritto di regresso verso l'appellante), la società non
10 avrebbe avuto possibilità negare il pagamento eccependo la sussistenza dell'obbligo in capo alla garantita.
L'appello incidentale proposto da contiene il Controparte_3 seguente motivo: Violazione ed inesatta applicazione del D. Lgs. n. 231/2002 ed omesso accertamento dell'obbligo di corrispondere gli interessi, della tipologia degli interessi da applicare, del saggio e del termine di decorrenza denuncia l'erroneità della sentenza nella parte in cui fa Controparte_3 applicazione degli interessi di cui al D. Lgs. n. 231/2002, senza però giustificare il ricorso a tale corpo normativo, né chiarire l'importo e la decorrenza degli stessi. Nel dettaglio, il Tribunale avrebbe omesso di pronunciarsi sulla domanda di merito rivolta dalla parte medesima in ordine alla sussistenza (ed eventuale quantificazione) dell'obbligo di pagamento degli interessi. SE state le garanzie fideiussorie sottoscritte in data antecedente all'entrata in vigore del D.L. n. 132/2014, nel caso di specie non potrebbe applicarsi l'art. 1284, comma 4, c.c. come modificato dal decreto, ma tutt'al più il comma 3. In forza di tale norma, sono dovuti solo gli interessi legali ove le parti non abbiano pattuito per iscritto un importo maggiore. Inoltre, non si applicherebbe al caso di specie il saggio previsto dal D. Lgs. n. 231/2001 per le transazioni commerciali, non ricorrendo tale fattispecie fra il garante e . Ed anzi, per garanzie fideiussorie come quelle in esame, CP_5 conformi allo Schema Tipo 1.1. di cui al D.M. n. 123/2004, non sarebbe neppure previsto il pagamento di interessi in favore della stazione appaltante. E ancora, risulterebbe dal testo dello stesso contratto che la somma garantita costituisce un limite quantitativo al pagamento previsto per omesso adempimento. Anche ove fossero dovuti gli interessi, ritiene inoltre Controparte_3 che questi andrebbero corrisposti esclusivamente da in quanto solo a CP_6 quest'ultima sarebbe imputabile l'inadempimento o il ritardo. Sarebbe stata CP_6 infatti, ad inibire (a seguito dell'istanza di revocatoria della pronuncia del Consiglio di Stato) il pagamento da parte dell nonché ad averla convenuta nel presente CP_3 giudizio per escludere la debenza delle somme in commento.
L'appello incidentale condizionato proposto da contiene il CP_5 seguente motivo: Error in judicando. Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del cod. proc. amm.. Difetto di giurisdizione del Giudice ordinario. Giurisdizione del Giudice amministrativo
censura la sentenza di primo grado per aver rigettato l'eccezione di CP_5 difetto di giurisdizione dalla medesima parte sollevata. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle procedure di affidamento di servizi pubblici è relativa alla fase antecedente all'aggiudicazione nonché al periodo intercorrente fra l'aggiudicazione e la stipula del contratto. A tale cognizione esclusiva andrebbe altresì ricompresa l'escussione della garanzia. Ciò in quanto l'incameramento della cauzione non attiene alla fase esecutiva
11 del rapporto, mai sorto, bensì all'antecedente fase deliberativa dell'aggiudicazione, espressione di poteri pubblicistici che includono anche l'esclusione dalla gara, la quale, come ricordato da , sarebbe precondizione per la sorte della cauzione medesima. CP_5
§ 5. — E' fondato il primo motivo dell'appello principale, laddove CP_6
lamenta che l'automatico incameramento della cauzione provvisoria si basa su
[...] un'interpretazione degli artt. 48 e 75 del D.Lgs n. 163/2006 in contrasto con i principi e le previsioni costituzionali ed europee, ed altresì laddove ha dedotto che l'automatico incameramento delle cauzioni, per l'oneroso importo di Euro 2.075.000,00, rappresenta una sanzione immotivata ed irragionevole, oltre che sproporzionata rispetto alla condotta tenuta da richiamando, in proposito, le pronunce della CP_6
Corte di Giustizia dell'Unione Europea nelle quali si afferma il principio di proporzionalità tra condotta e sanzione inflitta ( (cfr. Corte di Giustizia ordinanze nn. 5167, 5030, 3496, 3497, 3498 e 3499 del 2014; Corte di Giustizia, Grande Sezione, causa C-537/17, sent. 20 marzo 2018) Va innanzitutto chiarito che ha escusso le polizze fideiussorie CP_5 provvisorie rilasciate da CP_3
La polizza fideiussoria provvisoria è così disciplinata nel disciplinare di gara, prodotto da , al paragrafo 2: “La cauzione provvisoria copre e viene escussa per CP_5 la mancata stipula della convenzione per fatto del concorrente e verrà altresì escussa, ai sensi dell'art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, nel caso in cui il concorrente stesso non fornisca la prova in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnicoorganizzativa richiesti nel Bando di gara, e nel caso di dichiarazioni mendaci”. L'art. 48 D.Lgs n. 163/2006 richiamato dal disciplinare riguarda i Controlli sul possesso dei requisiti, e stabilisce:
“

1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale;
per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all'articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11”.
12 ha escusso la garanzia presso in data 11.4.2016 motivando la CP_5 CP_4 richiesta con l'avvenuta comunicazione in data 23.3.2016 dell'esclusione di CP_6 dalla gara in relazione ai lotti 2, 11, 14 e 16 per falsa dichiarazione resa dalla consorziata PU Professionale s.r.l., e richiamando altresì il par. 2 del Disciplinare di gara, che prevede l'escussione della cauzione provvisoria in caso di “dichiarazioni mendaci”. E' corretta la puntualizzazione dell'appellante secondo cui è stata definitivamente accertata con autorità di giudicato (sentenza del Consiglio di Stato n. 849/2017) la legittimità dell'esclusione di dalla gara, ma non anche la CP_6 legittimità dell'escussione della garanzia quale automatica conseguenza dell'esclusione dell'appellante dalla gara. In passato si è discusso sulla natura della cauzione provvisoria, e l'orientamento prevalente della giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto in un primo tempo la natura sanzionatoria, con funzione punitiva della misura, in quanto l'amministrazione poteva escutere la garanzia, incamerando la somma predeterminata, nei confronti di tutti gli offerenti sorteggiati che non fossero in possesso dei requisiti di partecipazione, con conseguenze economiche sovra-compensative (Cons. Stato, Sez. III, 21 luglio 2021 n. 5517; Cons. Stato, Sez. V, 20 febbraio 2017 n. 755). Tale ricostruzione, peraltro, comportava la necessaria applicazione dei criteri individuati dalla giurisprudenza della Corte Edu quanto alle misure sanzionatorie Tuttavia la Corte Costituzionale, con l'ordinanza n. 211/2011 e poi con la sentenza n. 198/2022, ha disatteso tale impostazione ed ha ritenuto:
-che l'escussione della garanzia provvisoria di cui all'art. 48 D.Lgs n. 163/2006 risponde alla funzione tipica dei rimedi apprestati dall'ordinamento a fronte di condotte contrarie a buona fede fondanti la responsabilità precontrattuale, che, anche quando
“sanzionano” comportamenti scorretti imputabili alla parte, non sono “punitivi” perché sono tesi a salvaguardare posizioni giuridiche soggettive contro la violazione ingiustificata del dovere di correttezza;

-che il carattere sanzionatorio che assumono, in taluni casi, i rimedi civilistici non implica che essi siano conseguentemente qualificabili come sanzioni “punitive” agli effetti della CEDU e della CDFUE, in ragione della ormai riconosciuta natura polifunzionale della responsabilità civile;

-che l'incameramento della cauzione provvisoria è un rimedio atto a sanzionare il mancato rispetto del dovere di buona fede e correttezza nella fase precontrattuale da parte di coloro che, partecipando alla procedura di gara, si impegnano a osservarne le regole;
che al pari di altri istituti previsti dal nostro ordinamento, inoltre, alla funzione di tutela dell'interesse dell'amministrazione ad evitare l'inutile e non proficuo svolgimento di complesse attività selettive, si aggiunge quella di liquidare, preventivamente e forfettariamente, il danno da essa eventualmente subito;

-che la stessa mancanza di discrezionalità in capo all'autorità amministrativa chiamata ad escutere la cauzione provvisoria, la quale consegue automaticamente all'esclusione dalla procedura di gara per assenza o mancata dimostrazione del requisito speciale dichiarato in sede di offerta, costituisce un indice ulteriore del fatto che l'incameramento di questa cauzione non abbia carattere “punitivo”, ma sia
13 essenzialmente diretto a garantire il rispetto delle regole di gara, restaurando l'interesse pubblico leso, che è quello di evitare la partecipazione alla gara stessa di concorrenti inidonei o di offerte prive dei requisiti richiesti. La questione esaminata dalla Corte costituzionale era particolarmente interessante, perché riguardante anche la questione dell'applicabilità (che la Corte ha escluso) del principio retroattività della lex mitior successiva, costituita dalla più favorevole disciplina prevista dall'art. 93 d.lgs. n. 50 del 2016, che ha limitato l'incameramento della cauzione provvisoria nei confronti del solo aggiudicatario, il quale, per fatto a lui imputabile, abbia impedito la stipulazione del contratto. Il quadro è tuttavia cambiato a seguito dell'emissione da parte del Consiglio di Stato di plurime ordinanze di rinvio pregiudiziale ai sensi dell'art. 267 TFUE (Cons. Stato, Sez. V, ordinanza 28 febbraio 2023, n. 2033; ordinanza 29 marzo 2023, n. 3264; Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 6 aprile 2023, n. 3571; ordinanza 16 giugno 2023, n. 5950), con le quali è stato chiesto alla Corte di giustizia dell'Unione europea di pronunziarsi, tra l'altro, sulla natura penale della misura contemplata dall'abrogato art. 48, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, laddove prevedeva l'automatica escussione della garanzia provvisoria in caso di esclusione dalla gara del concorrente non aggiudicatario. La Corte di giustizia dell'Unione europea, nella decisione del 26 settembre 2024 resa nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23, ha stabilito che:
“68. Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l'obbligo di trasparenza, quali enunciati all'articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l'incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell'esclusione di quest'ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato. 69. A tal riguardo, come risulta dai punti 61 e 62 della sentenza del 28 febbraio 2018, e (C-523/16 e C-536/16, EU:C:2018:122), è vero CP_10 CP_11 che la fissazione anticipata da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, nel bando di gara, dell'importo della cauzione provvisoria da costituire risponde alle esigenze derivanti dai principi di parità di trattamento tra gli offerenti, di trasparenza e di certezza del diritto, in quanto consente oggettivamente di evitare qualsiasi trattamento discriminatorio o arbitrario di questi ultimi da parte di tale amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, l'incameramento automatico di tale cauzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dall'offerente negligente e, pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità. 70. Parimenti, se è vero che l'incameramento di detta cauzione costituisce un mezzo appropriato per conseguire gli obiettivi legittimi perseguiti dallo Stato membro interessato, consistenti, da un lato, nel responsabilizzare gli offerenti in sede di predisposizione delle loro offerte e, dall'altro, nel compensare l'onere finanziario che
14 il controllo della regolarità delle offerte rappresenta per l'amministrazione aggiudicatrice, l'importo che essa raggiunge in una situazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale appare manifestamente eccessivo rispetto allo svolgimento della procedura di appalto di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 28 febbraio 2018, e , C-523/16 e C-536/16, EU:C:2018:122, CP_10 CP_11 punti 63 e 64). 71. Pertanto, occorre dichiarare che i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l'obbligo di trasparenza, quali enunciati all'articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l'incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell'esclusione di quest'ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato”. A seguito di tale decisione, il Consiglio di Stato, nella sentenza del 19 marzo 2025 n. 2258, – preso atto della pronunzia della Corte di Giustizia europea – ha quindi disapplicato l'art. 48, c. 1, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nella parte in cui esso prevede l'automatica escussione della cauzione ed ha conseguentemente annullato l'atto di escussione impugnato in quel giudizio. In particolare, il Consiglio di Stato ha così argomentato:
“Nella fattispecie in questione i provvedimenti concernenti l'escussione sono stati adottati, ai sensi dell'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 così come interpretato dalla giurisprudenza all'epoca consolidata, in base al dato testuale (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 589; 24 giugno 2019, n. 4328, 17 settembre 2018, n. 5424), nei confronti del concorrente non aggiudicatario, quale automatica conseguenza della sua esclusione dalla gara, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dell'operatore economico (cd. self cleaning) e in assenza di una motivazione individuale, con conseguente violazione dei principi sovranazionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, come interpretati dalla Corte di giustizia nella sentenza del 26 settembre 2024 (cause riunite C-403/2023 e C-404/2023). Essi devono, pertanto, essere annullati, posto che l'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, etero-integrato dal principio di proporzionalità, nella portata chiarita dalla sentenza della Corte di giustizia non legittima l'escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente escluso che non risulti aggiudicatario, essendo, a tal fine, necessaria l'instaurazione di un procedimento nell'ambito del quale l'amministrazione, nell'esercizio della propria discrezionalità, proceda alla valutazione del caso concreto in relazione alla posizione individuale, all'elemento soggettivo e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall'offerente. In proposito è necessario precisare che l'eventuale contrasto tra le norme statali e quelle unionali di diretta applicazione nell'ordinamento interno non dà luogo a invalidità o illegittimità delle prime, ma comporta la loro disapplicazione, visto che nelle materie riservate all'Unione Europea il giudice ordinario deve applicare direttamente la norma eurounitaria (cfr. Corte cost. 5 giugno 1984, n. 170; tra le successive, vedi Corte cost., 7 novembre 2017, n. 269, secondo cui il contrasto con il
15 diritto dell'Unione Europea condiziona l'applicabilità della norma interna soltanto quando la norma europea è dotata di efficacia diretta, giacché in tal caso spetta al giudice nazionale comune valutare la compatibilità comunitaria della normativa interna, utilizzando, se del caso, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, e nell'ipotesi di contrasto non ricomponibile in via interpretativa, applicare egli stesso la disposizione dell'UE in luogo della norma nazionale, così da soddisfare, ad un tempo, il primato del diritto dell'Unione e lo stesso principio di soggezione del giudice soltanto alla legge, dovendosi per tale intendere la disciplina del diritto che lo stesso sistema costituzionale gli impone di osservare e applicare). Occorre, però, evidenziare, da un lato, che la disapplicazione della norma nazionale deve essere circoscritta nei limiti della effettiva incompatibilità della stessa con la norma unionale di diretta applicazione nell'ordinamento interno e, dall'altro lato, che le norme e i principi unionali di diretta applicazione integrano l'ordinamento. Da tali premesse deriva che l'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove prevede che:
“quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria….”, va disapplicato nella parte in cui consente l'escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente non aggiudicatario, mentre può continuare ad essere applicato laddove l'escussione della garanzia sia stata o sia subordinata alla valutazione del caso concreto, alla luce dei principi unionali di diretta applicazione nel nostro ordinamento, così come chiariti dalla sentenza della Corte di giustizia, che è vincolante per tutti i giudici nazionali e non solo per quello che ha disposto il rinvio pregiudiziale (Corte cost., 9 aprile 2024, n. 100). Per mera completezza, inoltre, va aggiunto che la posizione del concorrente che si sia collocato primo in graduatoria (anche se destinatario della proposta di aggiudicazione) non equivale a quella dell'aggiudicatario, ai fini dell'escussione della garanzia, come chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen., 16 marzo 2022, n. 7, sebbene con riferimento all'art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016. Alla luce delle suesposte considerazioni l'appello va accolto e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado”. Ciò premesso, occorre ora soffermarsi sull'avvenuto rispetto da parte di , CP_5 nel caso oggetto del presente giudizio, di quanto affermato da Consiglio di Stato nella parte in cui ritiene che, ai fini dell'escussione della cauzione nei confronti del concorrente non aggiudicatario ed in applicazione dell'affermato principio di proporzionalità, è necessaria l'instaurazione di un procedimento nell'ambito del quale l'amministrazione, nell'esercizio della propria discrezionalità, proceda alla valutazione del caso concreto in relazione alla posizione individuale, all'elemento soggettivo e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall'offerente. Risulta dal provvedimento di esclusione di dalla gara in data 23.3.2016 CP_6 una sufficiente motivazione delle ragioni poste a fondamento dell'esclusione, avendo dapprima indicato le violazioni fiscali riguardanti la consorziata PU CP_5
Professional s.r.l. ed altresì richiamato la memoria a difesa depositata da CP_12
[...] nonché la normativa applicabile, comprese le prescrizioni contenute nel bando
[...] di gara. Nel provvedimento ha poi osservato: CP_5
Orbene, anche a volere ritenere che nel riprodotto provvedimento di esclusione sia contenuta quella valutazione del caso concreto in relazione alla posizione individuale, all'elemento soggettivo e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall'offerente sottesa alla preannunciata escussione delle cauzioni provvisorie prestate da della quale peraltro lo stesso provvedimento prevede l'automatica CP_6 applicazione come prescritto dalla lex specialis di gara, è del tutto evidente che manca qualsiasi motivazione sull'entità della somma oggetto dell'escussione e sulla congruità della stessa rispetto allo svolgimento della procedura di appalto, come invece richiesto dalla sentenza della Corte di giustizia del 26 settembre 2024 nelle cause riunite C- 403/2023 e C-404/2023, proprio perché applicata da automaticamente CP_5 sull'intero importo della cauzione provvisoria prevista dal bando di gara in relazione a ciascun lotto oggetto dell'offerta. Nessuna particolare motivazione si rinviene, poi, nell'atto di escussione della cauzione provvisoria del 11.4.2016, laddove si limita a comunicare l'avvenuta CP_5 esclusione di dalla gara in relazione ai lotti 2, 11, 14 e 16 per falsa CP_6
17 dichiarazione resa dalla consorziata PU Professionale s.r.l., e a richiamare il par. 2 del Disciplinare di gara, che prevede l'escussione della cauzione provvisoria in caso di
“dichiarazioni mendaci”. Ne deriva, in conclusione, l'accoglimento del primo motivo di appello proposto da Controparte_6
Tuttavia, non può riformarsi la sentenza come richiesto dall'appellante principale, dovendo prima valutarsi la fondatezza dell'appello incidentale, condizionato all'accoglimento dell'appello principale, proposto ritualmente da CP_5
con il quale si censura la motivazione della sentenza del Tribunale nella parte
[...] in cui il primo giudice ha rigettato l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla società convenuta, oggi appellata ed appellante in via incidentale Il motivo è fondato. Il tribunale ha dato atto del contrasto di giurisprudenza tra l'orientamento della Suprema Corte, secondo cui che la controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte dell'Amministrazione, di una polizza fideiussoria rilasciata a garanzia dell'adempimento di obblighi ed oneri assunti dal partecipante ad una gara di appalto di opere pubbliche, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, "atteso che la domanda di accertamento dell'inesistenza della debenza dell'importo preteso dall'ente e di manleva in relazione a quanto eventualmente da pagarsi a quest'ultimo riguardano comunque il rapporto privatistico inerente la garanzia" (Cass. civ. sez. unite, n. 17741 dell'8/9/2015) e parte della giurisprudenza amministrativa, secondo cui, in relazione alla questione relativa alla cauzione provvisoria, la fattispecie in esame rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, lett. e), n. 1, Cod. proc. amm. poiché l'escussione della garanzia nei confronti dell'impresa ricorrente
- alla quale il contratto non è stato aggiudicato - è atto della Stazione appaltante che si colloca nella fase procedimentale ad evidenza pubblica di scelta del contraente (cfr.
, Palermo, sentenza n. 1912 del 6/9/2018; Cons. Stato n. 1695 del CP_8
16/03/2018; TAR Lazio, Roma, n. 1092 del 30/01/2018). Il primo giudice ha quindi affermato di aderire al principio di diritto affermato dalla Suprema Corte, sul rilievo che l'escussione della garanzia non è strettamente correlata alla procedura ad evidenza pubblica prodromica alla stipulazione dell'appalto, ma attiene ad un rapporto esclusivamente privatistico tra la società garante, la parte garantita ed il beneficiario delle polizze. La motivazione non è condivisibile sulla base dei seguenti argomenti:
- la causa in esame non è affatto circoscritta al rapporto privatistico tra le parti in causa, atteso che l'attrice ha chiesto di dichiararsi l'illegittima escussione CP_6 della garanzia sulla base di argomentazioni afferenti il provvedimento di esclusione dalla gara, ossia che la non si era resa aggiudicataria delle gare d'appalto, CP_6 pendenti alla data della proposizione della domanda attorea, essendo stata esclusa dalla gara per fatto addebitabile ad una diversa impresa, la PU, che non era concorrente e non aveva contratto alcuna polizza, ma era soltanto inclusa nell'elenco delle future possibili consorziate esecutrici;
che l' aveva escluso la colpa della PU in Pt_2 ordine alla dichiarazione con cui aveva attestato di aver pagato tutti i debiti tributari, posto che, relativamente alla cartella di Euro 26.167,26 afferente al saldo IVA 2009, la
18 suddetta ditta aveva eseguito il pagamento nel dicembre 2013, imputandolo erroneamente all'anno 2012, per il quale non vi era alcuna cartella esecutiva (sentenza pag. 1);
- la giurisprudenza delle Sezioni Unite successiva a quella citata dal Tribunale ha affermato il diverso principio secondo il quale: In materia di appalti pubblici, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l'incameramento della cauzione prestata dalla partecipante alla gara, poi esclusa dalla stessa, trattandosi di questione che non attiene alla fase esecutiva del rapporto, mai sorto, ma a quella deliberativa dell'aggiudicazione, in cui si configurano poteri pubblicistici della stazione appaltante, dipendendo la sorte della cauzione dall'adozione del provvedimento amministrativo di esclusione dalla gara, che ne è il presupposto e alla cui legittimità occorre aver riguardo. Sez. U - , Ordinanza n. 540 del 11/01/2019;
- successivamente, le Sezioni Unite hanno ulteriormente specificato il suddetto principio operando la seguente distinzione: La controversia avente ad oggetto l'escussione di una polizza fideiussoria a cui una stazione appaltante abbia proceduto a seguito dell'esclusione di un concorrente dalla gara - per non avere quegli fornito la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, mediante presentazione della documentazione ivi indicata o richiamata nella lettera di invito - è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario ove si discuta esclusivamente dei diritti derivanti dalla polizza (con riguardo, ad es., all'ammontare delle somme dovute, ai tempi e alle modalità del relativo pagamento e all'individuazione dei soggetti obbligati), mentre è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo ove si discuta della sussistenza dei presupposti di esclusione del concorrente dalla gara. Sez. U - , Sentenza n. 9005 del 31/03/2021;
- nella motivazione di tale ultima sentenza, le Sezioni Unite spiegano la portata della propria precedente sentenza n. 17441/15 citata dal Tribunale nella sentenza oggi impugnata, precisando che il principio che in quella sede era stato affermato riguarda solo le ipotesi in cui la domanda di accertamento negativo del diritto della stazione appaltante di escutere la garanzia non si fondi sulla contestazione delle ragioni, concernenti la violazione delle regole della procedura concorsuale, che sorreggono tanto il provvedimento di esclusione dalla gara quanto il provvedimento di escussione della garanzia;
al contrario, affermano le Sezioni Unite, nel caso in cui la domanda di accertamento negativo del diritto della stazione appaltante di escutere la garanzia si fondi sulla contestazione delle ragioni, concernenti la violazione delle regole della procedura concorsuale, poste a fondamento del provvedimento di esclusione dalla gara, deve darsi seguito a quanto le stesse Sezioni Unite hanno affermato nella sentenza n. 540 del 2019, ossia che, in materia di appalti pubblici, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l'incameramento della cauzione prestata dalla partecipante alla gara, poi esclusa dalla stessa, trattandosi di questione che non attiene alla fase esecutiva del rapporto, mai sorto, ma a quella deliberativa dell'aggiudicazione, in cui si configurano poteri pubblicistici della stazione appaltante, dipendendo la sorte della cauzione dall'adozione del provvedimento
19 amministrativo di esclusione dalla gara, che ne è il presupposto e alla cui legittimità occorre aver riguardo, atteso il nesso di automaticità ex art. 48 d.lgs. 163/2006 tra l'escussione della garanzia ed il provvedimento amministrativo di esclusione del concorrente dalla gara;

- se dunque già prima della ritenuta contrarietà ai principi unionali affermata nella sentenza della Corte di giustizia del 26 settembre 2024 nelle cause riunite C- 403/2023 e C-404/2023 in relazione al nesso di automaticità ex art. 48 d.lgs. 163/2006 tra l'escussione della garanzia ed il provvedimento amministrativo di esclusione del concorrente dalla gara, era devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia riguardante le ragioni di esclusione del concorrente dalla gara quale presupposto dell'escussione della cauzione provvisoria, a maggior ragione la stesso principio deve affermarsi a seguito della citata sentenza della Corte di giustizia e della sentenza del Consiglio di Stato n. 2258/2025, secondo cui, ai fini dell'escussione della garanzia del concorrente escluso, è necessaria l'instaurazione di un procedimento nell'ambito del quale l'amministrazione, nell'esercizio della propria discrezionalità, proceda alla valutazione del caso concreto in relazione alla posizione individuale, all'elemento soggettivo e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall'offerente. In conclusione, deve dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, rientrando la controversia nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi del Decreto Legislativo del 02/07/2010 n. 104, art. 133 comma 1 lett. E). Il rilevato difetto di giurisdizione del giudice ordinario assorbe ogni altro motivo dell'appello principale e degli appelli incidentali. Per effetto della decisione, deve condannarsi alla restituzione CP_5 delle somme pagate da in esecuzione della sentenza Controparte_1 impugnata, pari ad euro 542.066,00, euro 583.640,00 ed euro 989.651,00 con interessi dal giorno del pagamento, e quindi dal 25.2.2022, come da copia di bonifici prodotta in atti.
§ 6. — Le spese del primo grado del giudizio, a seguito della riforma della sentenza, e del presente grado di appello, vanno integralmente compensate tra le parti, avuto riguardo alle ragioni della decisione.

PER QUESTI MOTIVI

definitivamente pronunciando sull'appello proposto da nei Controparte_6 confronti di già e Controparte_1 Controparte_3
e sugli appelli incidentali proposti dalle parti appellate contro la CP_5 sentenza resa tra le parti dal tribunale di Roma, ogni altra conclusione disattesa, così provvede:
1. — dichiara il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, rientrando la controversia nella competenza esclusiva del giudice amministrativo;

2. — condanna alla restituzione delle somme pagate da CP_5 [...] in esecuzione della sentenza impugnata, pari ad euro Controparte_1
542.066,00, euro 583.640,00 ed euro 989.651,00 con interessi dal 25.2.2022; 3. — compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio di primo grado e del presente grado di appello.
20 Così deciso in Roma il giorno 12.12.2025.
21
Il presidente estensore