REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI TORINO – PRIMA SEZIONE CIVILE – COMPOSTA
DAGLI ILLUSTRISSIMI SIGNORI MAGISTRATI:
DOTT. Emanuela GERMANO CORTESE PRESIDENTE
DOTT. Corrado CROCI CONSIGLIERE
DOTT. Marco Leone COCCETTI CONSIGLIERE AUS. REL.
HA PRONUNCIATO LA SEGUENTE
SENTENZA
Nella causa civile di appello n.r.g. 343/2023
PROMOSSA DA
nato ad [...] il [...], c.f. , residente ad Parte_1 C.F._1
Andria alla via Bisceglie n. 20 e nata ad [...] il [...], c.f. Parte_2
, residente a[...], entrambi C.F._2 rappresentati e difesi dall'avv. Antonio Guantario, C.F. CodiceFiscale_3
APPELLANTI
CONTRO
corrente a Torino, piazza San Carlo 156, C.F. , in Controparte_1 P.IVA_1 persona dell'avv. Roberto Rusciano, a ciò autorizzato in forza di procura speciale conferitagli con atto 14 aprile 2021 a rogito del Notaio Persona_1
Rep. 6744, Racc. 4736, (in atti), elettivamente domiciliata a Torino, via Santa Teresa 12, presso lo studio degli avvocati Nicola Rossini (c.f. ) e Davide Maero C.F._4
(c.f. ) che la rappresentano e difendono per delega 28 aprile 2023 C.F._5 in atti APPELLATA ED APPELLANTE INCIDENTALE
Udienza collegiale del 28.5.2024
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Per l'appellante
“rigettata ogni eccezione e domanda avversa, nel merito
Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello di Torino, contrariis reiectis: nel merito in parziale riforma della sentenza gravata
1) accertare e dichiarare incidenter tantum, per i motivi in narrativi illustrati, la nullità del contratto di fideiussione da entrambi gli attori stipulato, in data 24.11.2006, con il
Pag. n. 1 di 16 Banco Controparte_2 in subordine
2) accertare e dichiarare incidenter tantum, per i motivi in narrativa illustrati la nullità parziale del contratto di fideiussione da entrambi gli attori stipulato, in data 24.11.2006, con il Controparte_3
3) in ogni caso, per l'effetto dichiarare l'inesistenza dei crediti vantati nei confronti degli appellanti dalla banca in persona del legale rapp.te pro-tempore, Controparte_4 in forza della fideiussione di cui è causa, e dichiarare l'inesistenza di debiti esigibili a carico degli attori in favore della convenuta, così come decritti in narrativa.
4) Condannare l'appellata a rifondere le spese e competenze del doppio grado di giudizio, oltre 15% forfettario, iva, cassa previdenza, come per legge, da distrarsi in favore del sottoscritto difensore antistatario”.
Per l'appellata ed appellante incidentale Controparte_1
“Si chiede che questa Ecc.ma Corte d'Appello
- disattesa ogni diversa istanza, eccezione e deduzione avversaria, dichiari inammissibile
l'appello o comunque lo rigetti in quanto infondato in fatto ed in diritto.
In accoglimento del proposto appello incidentale condizionato:
-dichiari l'errore del Primo Giudice nell'aver pronunziato su una domanda non proposta in sede di precisazioni delle conclusioni e quindi abbandonata;

-dichiari l'inammissibilità della costituzione in giudizio dei signori e Pt_1 Pt_2 mediante il medesimo difensore della stante il conflitto di interessi Controparte_5 in capo all'avv. Antonio Guantario.
Con le conseguenze.
Con il favore delle spese del grado”.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con atto di citazione ritualmente notificato in data 28.10.2019 la società in persona del suo amministratore e legale rappresentante Controparte_5 pro tempore, signor ha convenuto in giudizio presso il Tribunale di Parte_3
Torino chiedendo il ricalcolo del saldo del rapporto di conto Controparte_4 corrente n. 1000/2276, acceso presso il (successivamente fusosi Controparte_3 per incorporazione nella ), alla data del 31.03.2019, lamentando che Controparte_1
l' aveva operato “in assenza di contratto” addebiti a titolo di interessi Controparte_6 ultralegali, commissione di disponibilità fondi e spese, dei quali chiedeva lo storno.
Con comparsa depositata in data 4.2.2020 si costituiva eccependo, in Controparte_1 via preliminare, l'inammissibilità della domanda e, nel merito chiedendone il rigetto.
In via riconvenzionale la chiedeva la condanna della correntista al pagamento della CP_7 complessiva somma di € 281.442,31 quale esposizione debitoria alla data del 29.1.2020
Pag. n. 2 di 16 derivante dall'utilizzo delle linee di credito concesse.
La convenuta chiedeva inoltre lo spostamento della prima udienza allo scopo di consentire la citazione dei terzi, signori e , in qualità di garanti, per Parte_1 Parte_2 ottenerne la condanna, in via solidale tra loro ed in solido con la , al pagamento CP_5 di tutte le somme dovute all'Istituto.
Con atto di citazione per chiamata di terzi notificato il 24 giugno 2020, la Banca ha convenuto in giudizio i signori e chiedendone la condanna, in solido fra Pt_1 Pt_2 loro ed in solido con la , al pagamento della somma di € 281.442,31#, con gli CP_5 interessi convenzionali di mora.
Con comparsa depositata in data 26.10.2020 si sono costituiti in giudizio entrambi i terzi chiamati, chiedendo il rigetto della domanda di garanzia e, comunque, nel merito, eccependo l'insussistenza della pretesa di essendo inesistente il debito Controparte_1 dell' Controparte_5
La causa è stata istruita a mezzo CTU tecnico contabile.
Precisate le conclusioni, all'udienza “figurata” del 13.10.2022 la causa è stata trattenuta in decisione con la concessione alle parti dei termini ex art. 190 cpc per il deposito degli scritti difensivi finali.

2. Con sentenza n. 315/2023, pubblicata in data 25.1.2023, il Tribunale di Torino:
- accertava e dichiarava che al 30.06.2021 il saldo del c/c n. 1000/2276 intrattenuto dalla parte attrice resso la banca Controparte_5 Controparte_1 risultava a debito del correntista per complessivi Euro -162.151,52;
- dichiarava tenuti e condannava nonché i terzi chiamati Controparte_5 signori e in via solidale tra loro, a pagare alla parte Parte_1 Parte_2 convenuta per le causali esposte in motivazione, la somma Controparte_1 di Euro 281.442,31#, oltre interessi legali dal 20.01.2020, data della messa in mora, calcolati con il saggio pari a quello previsto dalla legislazione speciale relativa ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali ex art. 1284, 4° comma, c.c.;
- dichiarava tenuti e condannava nonché i terzi chiamati Controparte_5 signori e in via solidale tra loro, ai sensi degli artt. Parte_1 Parte_2
91 e 97 c.p.c., a rimborsare alla parte convenuta le spese di lite;

- poneva le spese di CTU, già liquidate in atti, definitivamente a carico della parte attrice società in persona del legale rappresentante pro tempore, Controparte_5
e dei terzi chiamati signori e in via solidale tra loro. Parte_1 Parte_2
La sentenza veniva notificata in data 31.1.2023.

3. Con atto di citazione in appello ritualmente notificato, e Parte_1 Pt_2
hanno proposto tempestiva impugnazione contro la predetta decisione per ottenere
[...]
l'accoglimento delle conclusioni sopra riportate, deducendo che il Tribunale ha errato:
Pag. n. 3 di 16 a) laddove non ha ritenuto di ravvisare la nullità assoluta della fideiussione per cui è causa;

b) laddove, a fronte della domanda di nullità totale della fideiussione, non ne ha rilevato la nullità parziale.
Parte appellante ha altresì formulato istanza di sospensione dell'esecutività della sentenza appellata.

4. Con comparsa depositata in data 12.5.2023 si costituiva Controparte_1 eccependo l'inammissibilità, o chiedendone il rigetto nel merito, dell'istanza di sospensione della provvisoria esecuzione della sentenza impugnata ed eccependo l'inammissibilità, o chiedendo il rigetto, dell'appello siccome infondato in fatto e in diritto.
La ha altresì formulato appello incidentale condizionato all'accoglimento CP_7 dell'appello principale, deducendo che il Tribunale ha errato:
- laddove ha pronunciato su una domanda non proposta in sede di precisazioni delle conclusioni in primo grado e quindi abbandonata;

- laddove non ha dichiarato l'inammissibilità della costituzione in giudizio dei signori e mediante il medesimo difensore della stante il Pt_1 Pt_2 Controparte_5 conflitto di interessi in capo all'avv. Antonio Guantario.

5. Con ordinanza pubblicata in data 7.6.2023 la Corte
- ritenuti insussistenti i presupposti per sospendere la provvisoria esecutività della sentenza impugnata;

-ritenuta l'opportunità di decidere unitamente al merito tutte le questioni sollevate dalle parti rigettava l'istanza di sospensione della provvisoria esecutività della sentenza di primo grado e fissava per la precisazione delle conclusioni l'udienza del 28 maggio 2024, disponendone la trattazione scritta.

6. Precisate le conclusioni, con ordinanza pubblicata in data 4.6.2024 la Corte rimetteva la causa a decisione assegnando alla parti termine sino al 26 luglio 2024 per il deposito delle comparse conclusionali e successivo termine di 20 giorni per il deposito delle memorie di replica.
MOTIVI DELLA DECISIONE

7. Si passa ora ad esaminare i singoli motivi di gravame.

7.1 Con il primo motivo di gravame si censura la sentenza impugnata laddove non ha dichiarato la nullità della fideiussione rilasciata da e Parte_1 Parte_2
a favore di , a garanzia delle obbligazioni della Controparte_1 Controparte_5 derivanti dal rapporto di conto corrente n. 1000/2276 acceso presso il Controparte_3
(fusosi per incorporazione nella ).
[...] Controparte_1
La sentenza impugnata sarebbe errata laddove ha ritenuto che solo la banca si sarebbe potuta dolere della espunzione delle clausole nulle e non i fideiussori e laddove ha escluso
Pag. n. 4 di 16 la nullità della fideiussione sottoscritta dagli appellanti sulla scorta della generica considerazione che occorra allegare che le disposizioni convenute contrattualmente siano coincidenti con le condizioni oggetto dell'intesa restrittiva.
Sarebbe parimenti viziata la sentenza gravata nella parte in cui ha accolto la tesi della nullità parziale, limitatamente alle clausole in violazione dell'intesa vietata, ai sensi dell'art. 1419 c.c. e non ha valorizzato l'eccezione segnalata dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 41994/2021 (salvo che risulti “…che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità”).
Secondo parte appellante la senza le clausole dichiarate nulle e rinvenienti CP_7 dall'intesa vietata, non avrebbe stipulato un contratto di fideiussione con gli appellanti.
E' ben difficile immaginare che le imprese si diano tanta pena e corrano tanti rischi per fare intese su condizioni contrattuali, ritenute ex post marginali e di cui potrebbero fare a meno.
Di qui l'assoluta impossibilità di pervenire alla conclusione che senza le clausole nulle la
Banca avrebbe ugualmente stipulato una fideiussione difforme dallo schema adottato, con conseguente totale nullità.
Escluso, quindi, che un contratto identico a quello stipulato, ma privo delle clausole nulle, sarebbe stato proposto dalla banca, secondo parte appellante dovrebbe essere dichiarata la nullità dei dedotti contratti di fideiussione, ai sensi dell'art. 1419, 1 co., c.c.

7.2 Con il secondo motivo di gravame si censura la sentenza impugnata laddove non ha dichiarato la nullità parziale della fideiussione sottoscritta dagli odierni appellanti con riferimento agli artt. 2-6-8.
Secondo parte appellante il Giudice di prime cure avrebbe dovuto rimettere sul ruolo la causa, dopo aver dichiarato la nullità parziale della fideiussione.
Non avendo provveduto in tale senso, il Tribunale avrebbe impedito agli odierni appellanti di invocare la nullità parziale riconosciuta dalle Sezioni Unite, e di conseguenza di eccepire che, nella specie, l'art. 6 della fideiussione aveva imposto la illegittima deroga all'art. 1957 c.c. secondo cui il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore abbia proposto le sue istanze contro il debitore entro sei mesi e le abbia continuate con diligenza.
Ne discende che la banca non poteva azionare le due fideiussioni simultaneamente e contestualmente contro gli odierni appellanti - fideiussori e la come Controparte_5 invece ha fatto con la domanda riconvenzionale, in palese violazione dell'art. 1957 c.c..
Di qui l'inammissibilità e l'infondatezza della domanda riconvenzionale estesa ai fideiussori per non aver (la banca) né coltivato per tempo la domanda contro la CP_5
(debitore principale) e per essere decaduta la fideiussione per ampio decorso di
[...] sei mesi senza che sia stata coltivata per tempo la domanda contro il debitore principale
Pag. n. 5 di 16 ( ). Controparte_5
Quindi l'espunzione della clausola n. 6 dal contratto comporterebbe nella prassi che, in assenza di un atto di diffida o di intimazione di pagamento proposto dalla banca entro sei mesi dalla scadenza del termine di pagamento, la stessa debba essere dichiarata decaduta dal giudice competente su eccezione del fideiussore opponente.
Di qui l'illegittimità e ingiustizia della sentenza appellata che, da un lato non ha dichiarato la nullità parziale del contratto di fideiussione negli artt. 2,6, 8 e, dall'altro, non ha consentito agli appellanti di poter invocare la nullità parziale del contratto di fideiussione e fruire dell'applicabilità dell'art. 1957 c.c

7.2.1 I motivi di gravame, che essendo strettamente connessi possono essere trattati congiuntamente, sono infondati e non meritevoli di accoglimento.
Il Tribunale ha preliminarmente rilevato che i terzi chiamati e Parte_1 Pt_2
avevano eccepito l'inesistenza dell'obbligo di garanzia per nullità̀ della fideiussione
[...] azionata dalla così come elevata nel limite massimo garantito, per violazione del CP_7 combinato disposto di cui agli artt. 2, comma 1 e comma 2 lett. a) e art. 3 della legge n.
287/1990 (legge antitrust).
Per quanto tale eccezione non sia stata riproposta in sede di conclusioni definitive, correttamente il Tribunale non ha ritenuto che la stessa fosse stata abbandonata, posto che in comparsa conclusionale i garanti hanno argomentato diffusamente sul punto: e ciò a prescindere dalla circostanza, pure dirimente, che si tratta di questione rilevabile d'ufficio.
Il Giudice di prime cure ha quindi ripercorso l'iter dei rilievi critici mossi dall'Autorità
Garante allo schema tipo della fideiussione elaborato dall'ABI nell'ottobre 2002 e, dopo aver richiamato il tenore del provvedimento adottato in data 2 maggio 2005 (cfr. pag. 10 sentenza impugnata), ha dato atto del dibattito giurisprudenziale e delle problematiche giuridiche discendenti dallo stesso, in particolare della sanzione (nullità assoluta o relativa, nullità totale o parziale del contratto) da comminare ai contratti contenenti le clausole del modulo ABI eliminate dalla Banca d'IT.
Il Giudice di prime cure ha quindi richiamato alcuni arresti giurisprudenziali della Suprema
Corte, precisando che, in relazione al caso in esame, avendo l'Autorità amministrativa circoscritto l'accertamento della illiceità ad alcune specifiche clausole delle NBU trasfuse nelle dichiarazioni unilaterali rese in attuazione di dette intese, ciò non esclude, ne è incompatibile, con il fatto che in concreto la nullità del contratto a valle debba essere valutata dal giudice adito alla stregua degli artt. 1418 c.c. e ss. e che possa trovare applicazione l'art. 1419 c.c., laddove l'assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata alle clausole rivenienti dalle intese illecite.
Secondo il Giudice di prime cure non merita condivisione il profilo di doglianza relativo
Pag. n. 6 di 16 alla impossibilità di provare la decisività delle clausole ai fini della conclusione del contratto, in ragione della predisposizione unilaterale dello schema contrattuale da parte della banca: in disparte dalla assertività della censura, risulta decisiva la preliminare considerazione che le clausole in questione erano funzionali all'interesse della banca e non dei fideiussori e che quindi, logicamente, solo la banca avrebbe potuto dolersi della loro espunzione.
La decisione che ritenesse di preservare la dichiarazione fideiussoria espungendo le clausole frutto di intese illecite, favorevoli alla Banca, che non incidevano sulla struttura e sulla causa del contratto, non pregiudica la posizione dei garanti, che risulta meglio tutelata proprio in ragione della declaratoria di nullità parziale.
Il Tribunale ha poi richiamato le Sezioni Unite della Cassazione con Sentenza 30/12/2021
41994, ed il principio di diritto secondo cui: “i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a) e art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi dell'art. 2, comma
3 della Legge succitata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”.
Dunque non sarebbe sufficiente richiamare i principi giuridici per eccepire la nullità della fideiussione sotto il profilo in questione, ma occorre altresì allegare che le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell'intesa restrittiva.
In ogni caso, sebbene nel testo della fideiussione (cfr. doc. 3 fasc. terzi chiamati) gli artt.
2, 6 e 8 del contratto di fideiussione stipulato dalle parti, coincidano con lo schema contrattuale tipo predisposto dall'ABI espressivo dell'intesa vietata, il Giudice di prime cure ha chiarito che il contratto di fideiussione sarebbe, tutt'al più, parzialmente nullo, ai sensi dell'art. 2, comma 3 della Legge succitata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata.
L'art. 1419, comma 1, c.c. prevede che la nullità della singola clausola si comunichi all'intero contratto “se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità”, ossia se la clausola è a tal segno essenziale nel regolamento di interessi che la sua mancanza verrebbe a snaturare il contratto.
Secondo il Giudice di prime cure l'onere di provare l'essenzialità, posto a carico di chi fa valere la nullità (tra molte Cass. 19 luglio 2002 n. 10536), non è stato assolto ed è, a parte tutto, evidente che la fideiussione omnibus continui ad assolvere le sue funzioni di garanzia pur se mutilata delle tre clausole che la Banca d'IT giudicò restrittive della concorrenza.
In altre parole, la nullità della/e clausola/e in questione non si comunicherebbe all'intero
Pag. n. 7 di 16 contratto, ostandovi il limite dell'art. 1419, comma 1, c.c.: le parti lo avrebbero quindi concluso anche senza quella clausola.
Quindi resterebbero colpite soltanto le singole clausole, con conseguente riespansione della disciplina legale derogata/rinunciata, mentre la fideiussione resterebbe valida per il resto.
Tenuto conto dei rilievi che precedono, il Tribunale ha rigettato l'eccezione di nullità della fideiussione.
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La motivazione del Tribunale è condivisibile, pur volendo prescindere dalla circostanza, in ogni caso rilevante, che la fideiussione sottoscritta dagli appellanti è datata 14.3.2012, dunque rilasciata in epoca ben posteriore al provvedimento adottato dalla Banca d'IT in data 2 maggio 2005.
La parte che agisce per la nullità di fideiussioni intervenute dopo l'accertamento Antitrust, come nel caso di specie in cui la garanzia è stata stipulata a quasi sette anni di distanza, ha l'onere di provare tutti i fatti costitutivi della domanda e quindi anche l'elemento della persistenza dell'intesa “a monte” tra le banche: il provvedimento della Banca d'IT, infatti, e quindi la presunzione dallo stesso ricavabile in merito alla sussistenza di detta intesa vietata, può coprire solo l'arco temporale precedente alla istruttoria conclusa nel maggio del 2005 (cfr. Cass. 12 dicembre 2017, n. 29810) ovvero, al limite, condotte degli intermediari di poco successive ad essa (cfr. Cassazione n. 13846/2019, che si riferisce ad una fideiussione sottoscritta nel mese di dicembre 2005).
I fideiussori quindi, nel caso specifico, avrebbero dovuto offrire la prova che nel periodo di sottoscrizione della propria garanzia un rilevante numero di istituti di credito reiteravano ancora la condotta diffusa e coordinata consistente nel sottoporre ai propri clienti modelli uniformi di fideiussione con l'effetto di privare questi ultimi di una libertà effettiva nella scelta del prodotto bancario, attuando così una pratica anticoncorrenziale nel mercato di riferimento: tale circostanza non risulta essere stata nemmeno allegata.
In altre parole, parte appellante non ha nemmeno allegato l'esistenza di un preciso nesso causale tra una asserita intesa anticoncorrenziale e singoli contratti “a valle”.
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Pur volendo prescindere da tali considerazioni, il gravame non ha la forza di contrastare l'apparato motivazionale, preciso e lineare, della sentenza di prime cure: infatti le argomentazioni degli appellanti non appaiono tali da incrinare il fondamento logico- giuridico di quelle contenute nella sentenza impugnata.
Come ricordato nella sentenza impugnata la Banca d'IT con il Provvedimento n.
55/2005 ha ritenuto che nello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI nel
2002 erano contenute disposizioni (le c.d clausole di reviviscenza, di sopravvivenza e di deroga all'art. 1957 c.c.) che, laddove applicate in modo uniforme, risultavano in contrasto
Pag. n. 8 di 16 con l'art. 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90, avendo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa (cfr. par. 78, Provv. 55/2005).
La fideiussione del 14.3.2012 versata in atti (cfr. doc. 3 fasc. appellanti) riporta le clausole sopra menzionate (cfr. pag. 13 sentenza impugnata).
Quanto agli effetti dell'intesa concorrenziale “a monte” sul contratto dì fideiussione “a valle” stipulato da chi è rimasto estraneo all'intesa, la riproduzione delle clausole vietate comporta la nullità parziale del contratto di fideiussione, ai sensi dell'art. 1419 c.c. in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti (cfr. Cass. Civ. SS. UU. n. 41994/2021 richiamata dal
Tribunale).
Dunque la massima istanza della giurisprudenza di legittimità, nell'ammettere la cd tutela reale, cioè la sanzione della nullità per il caso di violazione della disciplina antitrust in questione, ha ritenuto che si configuri mera nullità parziale, limitata, cioè, alle sole clausole contrattuali illecite, sul rilievo per cui tale nullità meglio si contempera col principio generale di conservazione del negozio giuridico.
Secondo la citata pronuncia, l'estensione della nullità che colpisce la parte o la clausola all'intero contratto ha portata eccezionale, ed è a carico di chi ha interesse a far cadere del tutto l'assetto di interessi programmato fornire la prova dell'interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla, restando precluso al giudice di rilevare d'ufficio l'effetto estensivo della nullità parziale all'intero contratto (così a par.2.15.1).
Tale prova consiste, poi, nella dimostrazione che “la porzione colpita da invalidità non ha un'esistenza autonoma, né persegue un risultato distinto, ma è in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità” (ivi, par.2.15.2; conforme Cass. Civ.,
05/02/2016, n. 2314).
Trattasi di approdo interpretativo, a cui questa Corte ritiene di dare continuità vista l'autorevolezza della fonte, fondato, essenzialmente, su una lettura costituzionalmente orientata, ai sensi dell'art. 41 Cost., dell'autonomia contrattuale prevista dall'art. 1322 c.c., oltre che della previsione, nella stessa disciplina antitrust (art. 2, comma 3°, Legge
287/1990), della “nullità” delle intese vietate;
non ultimo, dell'interesse protetto dalla disciplina in tema di concorrenza che è, principalmente, il mercato in senso oggettivo e non soltanto l'interesse individuale del singolo contraente.
La nullità parziale delle clausole vietate rappresenta pertanto il punto di equilibrio tra il
“principio di conservazione del contratto” e la necessità di espungere, dal regolamento
Pag. n. 9 di 16 contrattuale, le clausole nulle, per violazione del divieto di intese anticoncorrenziali.
Di conseguenza, in base alla disciplina di cui all'art. 1419, 1° comma, c.c., la nullità della singola clausola contrattuale - o di talune clausole del negozio - comporta la nullità dell'intero contratto ovvero, in base al principio «utile per inutile non vitiatur», la conservazione dello stesso, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte.
In altre parole, in relazione ai contratti di fideiussione omnibus, contenenti le indicate clausole (gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie, cd fideiussione omnibus), l'eventuale nullità, discendente dall'intesa illecita oggetto del Provvedimento n. 55/2005 della Banca
d'IT, in linea di principio è limitata alle sole clausole de quibus e non estesa all'intero contratto, salvo che le clausole siano così essenziali nel regolamento di interessi che la loro mancanza verrebbe a snaturare il contratto.
Come correttamente rilevato dal Tribunale l'onere di provare l'essenzialità resta a carico di chi fa valere la nullità (tra molte Cass. 19 luglio 2002 n. 10536): occorre dunque accertare una volontà ipotetica, cioè quella volontà che le parti avrebbero avuto se avessero saputo che una parte del contratto che intendevano concludere era priva di efficacia.
In base al principio della conservazione del contratto, che costituisce la regola nel sistema del codice civile, l'estensione all'intero contratto degli effetti della nullità deve essere provata rigorosamente dalla parte interessata la quale, all'uopo, è tenuta a dimostrare che la clausola colpita da nullità non ha esistenza autonoma, ma è in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che le parti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità.
Il Tribunale, con motivazione coerente e priva di vizi logici e/o giuridici, ha ritenuto
(cfr. pag. 13 sentenza impugnata) che nel caso di specie l'onere di provare che le parti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte colpita dalla nullità non sia stato assolto essendo comunque evidente che la fideiussione omnibus continui ad assolvere le sue funzioni di garanzia pur se mutilata delle tre clausole che la Banca d'IT giudicò restrittive della concorrenza.
Tali statuizioni non sono state specificamente contestate dagli appellanti che sul punto si sono limitati a ribadire l'eccezione già svolta (e respinta) in primo grado (cfr. pag. 7 comp. conclusionale e pag. 13 sentenza impugnata) secondo cui “E' ben difficile immaginare che le imprese si diano tanta pena e corrano tanti rischi per fare intese su condizioni contrattuali (ritenute ex post marginali di cui potrebbero fare tranquillamente a meno senza rilevanti conseguenze). Tutto all'opposto, pertanto, "dal punto di vista della Banca,
l'impossibilità di scaricare alcuni costi sul cliente avrebbe richiesto una complessiva ristrutturazione della sua attività e anche della sua politica contrattuale, non solo con
Pag. n. 10 di 16 riferimento alla garanzia, ma anche con riferimento all'erogazione del credito (in un mercato concorrenziale le banche dovrebbero competere anche sul piano della riduzione dei costi, che non possono più scaricare sulle controparti, e sul piano della ricerca delle migliori combinazioni tra rischi del credito, costi del medesimo e coperture realizzabili attraverso garanzie)".
Sul punto, come peraltro rilevato dal Tribunale (cfr. pag. 12 sentenza impugnata), appare decisiva la preliminare considerazione che le clausole in questione erano funzionali all'interesse della banca e non dei fideiussori e che quindi, logicamente, solo la banca potrebbe dolersi della loro espunzione (in tal senso, cfr. Cass. Civ. n. 24044 del 2019).
Va osservato in proposito che l'espunzione delle clausole frutto di intese illecite, favorevoli alla banca, che non incidevano sulla struttura e sulla causa del contratto, non ha pregiudicato la posizione dei garanti, che risulta meglio tutelata proprio in ragione della declaratoria di nullità parziale.
Dunque, con riferimento al contratto “a valle” dell'intesa supposta vietata, la parte che deduce la nullità ha l'onere, qui non soddisfatto, di allegare e provare che le parti, pur avendo l'intenzione di rafforzare il credito della banca attraverso la garanzia, non l'avrebbero voluta né l'avrebbero prestata in difetto delle clausole illecite, la cui presenza invece si presume allo stato rispondente all'interesse negoziale di entrambi i contraenti che hanno sottoscritto la garanzia.
Nella specie parte appellante si è limitata ad invocare la declaratoria di nullità della fideiussione senza contrastare specificamente la statuizione secondo cui le clausole in questione erano funzionali all'interesse della Banca, che quindi sola poteva dolersi della loro eliminazione e quindi senza dimostrare che senza l'inserimento di quelle particolari clausole predisposte nel modello ABI (da ritenersi illecite) il contratto non sarebbe stato concluso.
E nel caso di specie sarebbe arduo ritenere che i fideiussori non avrebbero concluso il contratto in assenza di clausole potenzialmente lesive dei loro interessi, o che la stessa si sarebbe privata di una garanzia, se pur meno pregnante rispetto a quella CP_7 originariamente pattuita.
Si può anzi ragionevolmente affermare che il cliente/garante, attraverso l'espunzione delle clausole censurate, godrebbe senza alcun dubbio di un impianto contrattuale più vantaggioso, e parimenti che la banca avrebbe comunque perfezionato il contratto anche se privo delle clausole imputate, nell'ottica di spuntare comunque una qualche forma di garanzia.
Nel caso di specie in primo luogo non è contestato, né può essere posto in dubbio, che le parti avessero intenzione di rafforzare il credito della banca attraverso la garanzia e che, quindi, questa sarebbe stata voluta e prestata anche in difetto delle clausole illecite,
Pag. n. 11 di 16 rispondendo comunque all'interesse negoziale di entrambi i contraenti.
In altri termini, è del tutto ragionevole ritenere, ai sensi dell'art. 1419 c.c., che, anche in assenza delle clausole in questione, gli odierni appellanti avrebbero avuto comunque interesse a rilasciare la garanzia, onde permettere alla garantita di ottenere la concessione di un'apertura di credito di euro 100.000,00, nonché una linea di credito per anticipi su portafoglio pure di Euro 100.000,00, entrambe collegate al conto corrente n. 1000/2276 acceso da presso il (fusosi per incorporazione Controparte_5 Controparte_3 nella ) e che per la il rilascio della fideiussione, sia pure a Controparte_1 CP_7 condizioni diverse, avrebbe avuto un'utilità maggiore che non la sua assenza totale.
E' pertanto condivisibile la motivazione del Tribunale laddove ha precisato che (cfr. pag.
13 sentenza impugnata), a parte tutto, è evidente che la fideiussione omnibus continui ad assolvere le sue funzioni di garanzia pur se mutilata delle tre clausole che la Banca d'IT giudicò restrittive della concorrenza.
Quindi, la nullità della/e clausola/e in questione non si comunicherebbe all'intero contratto, ostandovi il limite dell'art. 1419, comma 1, c.c.: le parti lo avrebbero concluso anche senza quella clausola, restando così colpite soltanto le singole clausole, con conseguente riespansione della disciplina legale derogata/rinunciata, mentre la fideiussione resterebbe valida per il resto.
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Quanto al secondo motivo di gravame, secondo cui il Tribunale avrebbe errato nel non rilevare la nullità parziale delle fideiussioni, e quindi non avrebbe dato la possibilità ai garanti di eccepire la decadenza della garanzia ex art. 1957 c.c., la censura è inammissibile.
L'appellante ha eccepito la nullità della clausola di deroga all'art. 1957 cc affermando che la stessa sarebbe riproduttiva dello schema ABI fideiussione omnibus del 2005 e ritenuto dalla Banca d'IT lesivo dell'art. 2 legge n. 287/90.
Nel caso di specie, l'art. 6 della fideiussione del 14.3.2012 (cfr. doc. 3 fasc. odierni appellanti) rispecchia la clausola inserita nell'art. 6 dello schema ABI censurata dalla Banca
d'IT, come abusiva deroga e/o disapplicazione dell'onere del creditore di proporre entro sei mesi le sue istanze contro il debitore e continuarle con diligenza.
Come detto, nessuna prova è stata fornita del fatto che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza la clausola menzionata sicchè non è possibile ritenere che la nullità della stessa clausola, secondo i principi espressi dalla citata Suprema Corte, possa estendersi all'intero rapporto fideiussorio.
Peraltro non può non rilevarsi che l'art. 1957 cc prevede che il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purchè il creditore entro 6 mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate.
In merito, parte appellante ha affermato nella comparsa di costituzione in primo grado che
Pag. n. 12 di 16 la nullità delle tre clausole più volte citate comportasse la nullità dell'intero negozio fideiussorio, ma non ha eccepito nulla in relazione alla mancata tempestiva attivazione nei confronti del debitore.
In relazione alla decadenza di cui all'art. 1957 cc è, infatti, pacifico che ai fini della sopravvivenza della fideiussione successivamente alla scadenza dell'obbligazione principale, il termine di sei mesi, di cui all'art 1957 cod civ, entro il quale il creditore deve aver proposto le sue istanze contro il debitore, è termine di decadenza stabilito in materia non sottratta alla disponibilità delle parti.
Pertanto, il fideiussore può rinunciare ad avvalersi della decadenza medesima espressamente, od anche implicitamente.
L'eccezione di cui all'art. 1957, comma 1, c.c. (e quindi il decorso del termine ivi previsto)
è eccezione di decadenza, come tale non rilevabile d'ufficio (cfr. Cass. Civ. Sez. 6 Ord. n.
4373/2018 secondo cui il principio è del tutto pacifico e risulta affermato fin da Cass. 17 giugno 1963, n. 1613).
Se, dunque, l'eccezione di decadenza ex art.1957 cc è eccezione in senso stretto, essa deve essere opposta dalla parte interessata entro i termini all'uopo fissati dal codice di rito: i garanti hanno sollevato la questione della possibile operatività dell'art. 1957 c.c. solo con l'atto d'appello, dunque tardivamente, essendo tenuti, a pena di decadenza, a sollevare la questione nella comparsa di costituzione, il primo atto con il quale i garanti si sono costituiti in giudizio.
Poiché l'eccezione di decadenza ex art.1957 cc non è stata sollevata in sede di comparsa di costituzione in primo grado ma solo, per la prima volta, nell'atto di appello il mancato rilievo della nullità parziale del negozio fideiussorio è del tutto inconferente ai fini del decidere, posto che il Tribunale non avrebbe potuto accertare la decadenza ex art. 1957 c.c. in assenza di tempestiva eccezione.
Con la conseguenza che, anche rimossi gli effetti della clausola, gli effetti della fideiussione rimanevano immutati, non potendo operare la decadenza ex art. 1957 cc,
stante la mancata proposizione della relativa eccezione.
Come detto, l'eventuale decorso del termine di decadenza previsto dall'art. 1957 c.c. non poteva essere rilevato d'ufficio, essendo consentito al fideiussore di rinunciare ad avvalersi della decadenza medesima espressamente, o anche implicitamente, non eccependola nel corso del giudizio di merito (cfr. Cass. Civ. Sez.

1 - Ordinanza n. 31569 del 03/12/2019;
Cass. Civ. Sez. 3, Sentenza n. 9455 del 11/06/2012; Cass. n.1613/1963, Cass. n.
4373/2018).
Il fatto del mancato rispetto del termine di decadenza ex art. 1957 c.c. non è stato tempestivamente allegato: quindi la circostanza di fatto su cui l'eccezione di decadenza - che avrebbe potuto e dovuto essere introdotta nei suoi elementi essenziali in sede di
Pag. n. 13 di 16 costituzione nel giudizio di primo grado solo dalla parte interessata - si dovrebbe fondare non avrebbe potuto essere valutata e accertata sulla base della documentazione in atti, perché non era tra le questioni del thema decidendum, così come cristallizzato a seguito del deposito delle memorie ex art. 183, sesto comma n. 1 cpc.
E' appena il caso di rilevare che non basta l'esame del testo negoziale per accertare se, pur data per nulla la clausola del negozio fideiussorio, il disposto dell'art.1957 c.c. sia stato o meno rispettato in concreto dalla banca, trattandosi di questione che presuppone una valutazione, e prima ancora una allegazione, in fatto che non è avvenuta nei termini processuali.
Dunque, il Tribunale, pur rilevando la nullità parziale, non avrebbe potuto valutare l'eventuale liberazione del garante per decorrenza del termine entro cui agire ex art. 1957
c.c., trattandosi di eccezione relativa ad un termine di decadenza in materia di diritti disponibili, qualificabile come eccezione in senso stretto (cfr. Cass. Civ. n. 14194/2022;
Cass. Civ. n. 4373/2018; Cass. Civ. n. 8989/2012; Cass. Civ. n. 871/1964; Cass. Civ. n.
1613/1963): tale eccezione, sollevata solo con l'atto di appello, risulta irrimediabilmente tardiva.
Secondo l'unanime indirizzo della giurisprudenza di legittimità, “la decadenza del creditore dall'obbligazione fideiussoria, ai sensi dell'art. 1957 cod. civ., per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale può formare oggetto di rinunzia preventiva da parte del fideiussore, trattandosi di pattuizione affidata alla disponibilità delle parti, che non urta contro alcun principio di ordine pubblico” (ex multis Cass. n. 12456/1997; Cass. n. 394/2006; Cass. n. 28943/2017).
In altre parole, dalla tardiva proposizione dell'eccezione di decadenza della Banca ex art. 1957 c.c. discende che l'eventuale azione promossa da parte della banca anche oltre il termine decadenziale di sei mesi deve ritenersi tempestiva, stante l'impossibilità per il giudice di rilevare d'ufficio la decadenza ex art. 2969 c.c. (e, con specifico riferimento all'art. 1957 c.c., si veda la risalente Cass. Civ. n. 1613/1963), trattandosi di termine stabilito in materia non sottratta alla disponibilità delle parti
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Il motivo di gravame presenta un ulteriore profilo di inammissibilità perché non indica nemmeno il termine entro il quale la si sarebbe dovuta attivare, così che la doglianza CP_7 non consente di evidenziare specificamente l'eventuale mancato rispetto del termine di decadenza di sei mesi previsto dall'art. 1957 c.c.
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Premesso quanto sopra, da ritenere dirimente, solo per completezza si rileva che nel caso di specie non risulta comunque nemmeno la violazione del termine di cui all'art. 1957 c.c.
Ed invero, la dopo avere costituito in mora con lettera di diffida del 29 gennaio CP_7
Pag. n. 14 di 16 2020, (v. docc. 12, 15 e 16 fasc. , l' nonché i fideiussori, e CP_7 Controparte_5 Pt_1
, ha proposto nei confronti della correntista domanda riconvenzionale con la Pt_2 comparsa depositata in data 4.2.2020 e nei confronti degli odierni appellanti domanda di garanzia con atto di chiamata in giudizio notificato il 19 giugno 2020, dunque nel puntuale rispetto del termine di sei mesi previsto dalla norma succitata.
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8. L'appello proposto appare, alla luce delle considerazioni esposte, esaustive ai fini della decisione e assorbenti rispetto alle questioni ulteriori non affrontate espressamente, totalmente infondato, e deve essere respinto.
L'appello incidentale, proposto per il caso di accoglimento dell'appello principale, rimane quindi assorbito.
Le spese processuali del presente grado di giudizio si regolano con applicazione del principio della soccombenza, non essendo giustificabile una loro compensazione, nemmeno parziale.
Dunque parte appellante andrà condannata alla rifusione a delle Controparte_1 spese di lite del presente grado che si liquidano in base alle disposizioni vigenti in materia di compensi professionali, tenuto conto del valore della causa (ricompreso nello scaglione da € 260.000,01 ed € 520.000,00) delle fasi di studio, introduttiva e decisionale nei loro valori medi, nei seguenti importi: per fase di studio € 4.389,00#, per fase introduttiva €
2.552,00#, per fase decisoria € 7.298,00# e così in complessivi € 14.239,00# per compensi, oltre al rimborso forfettario nella misura del 15%, CPA e IVA se non detraibile dalla parte vittoriosa.
Dagli atti non risultano spese vive documentate.
Ai sensi dell'art. 13 T.U. 30.5.2002 n. 115, come modificato dall'art. 1 comma 17 L.
24.12.2012 n. 228, sussistono i presupposti di cui al comma 1-quater della citata norma ossia del versamento da parte di e , in via tra loro solidale, di Parte_1 Parte_2 un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la presente causa.


P. Q. M.


La Corte d'Appello di Torino, Sezione Prima Civile, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione disattesa, definitivamente pronunciando,
- respinge l'appello proposto da e , e per l'effetto conferma Parte_1 Parte_2 la sentenza n. 315/2023 del Tribunale di Torino, pronunciata nella causa iscritta al n.
27305/2019 RG, pubblicata in data 25.1.2023;
- dichiara tenuti e condanna e , in via tra loro solidale a Parte_1 Parte_2 rimborsare a le spese del giudizio di secondo grado liquidate in € Controparte_1
Pag. n. 15 di 16 14.239,00# oltre al rimborso forfettario nella misura del 15%, CPA e IVA;

- dichiara che sussistono i presupposti di cui al comma 1 quater dell'art. 13 T.U. 30.5.2002
n. 115 ossia del versamento ad opera di e , in via tra loro Parte_1 Parte_2 solidale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la presente causa.
Così deciso nella Camera di Consiglio del 18.7.2025 della Sezione Prima Civile della Corte
d'Appello di Torino.
IL PRESIDENTE
(dr. ssa Emanuela Germano Cortese)
L'ESTENSORE
(dr. Marco Leone Coccetti)
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