REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d'Appello di Catania
Prima sezione civile composta dai Consiglieri: dott. Antonella Vittoria Balsamo Presidente rel./est. dott. Dora Bonifacio Consigliere dott. Antonino Fichera Consigliere riunita in Camera di consiglio, ha emesso la seguente
SENTENZA
Nel giudizio civile in grado di appello iscritto al n.201/2023 R.G. avente ad oggetto opposizione a decreto ingiuntivo e ripetizione d'indebito promosso da rappresentata da (C.F. ) rappresentata e Parte_1 Parte_2 P.IVA_1
difesa dall'avv. Igino La Rocca come da procura in atti;

APPELLANTE contro
C.F. ), (C.F. ) Controparte_1 P.IVA_2 CP_2 C.F._1
nato a [...] il [...], (C.F. nato a [...] il CP_3 C.F._2
14.02.1969, rappresentati e difesi dall'avv. Marco De Benedictis come da procura in atti;

APPELLATI e APPELLANTI INCIDENTALI
All'udienza del 15/11/2024 le parti precisavano le conclusioni come in atti e indi la Corte poneva la causa in decisione previa assegnazione dei termini ex art.190 c.p.c. per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con sentenza non definitiva n.1171/2019, pubblicata il 14.6.2019, il Tribunale di Siracusa, in composizione monocratica, revocava il decreto ingiuntivo n.66/2010, emesso in data 4.3.2010 dalla sezione distaccata di Avola del predetto tribunale, in favore di Controparte_4
quale mandataria di con cui era stato ingiunto alla Controparte_5
1 e ai fideiussori e di pagare in solido la somma di Controparte_1 CP_2 CP_3
€.1.019.032,23 oltre accessori quale credito derivante da 4 rapporti intrattenuti con la predetta società e rideterminava l'importo dovuto in euro 325.186,54 previa compensazione con il credito vantato dalla compensando le spese di lite. Controparte_1
Rimetteva alla sentenza definitiva la quantificazione degli interessi legali relativamente al rapporto di finanziamento agrario n.21522213.74.
Con sentenza definitiva n.1386/2022, pubblicata il 14.7.2022, il Tribunale di Siracusa condannava gli attori in solido al pagamento di ulteriori euro 12.116,65 quali interessi legali calcolati sul capitale del finanziamento agrario n.21522213.74 di euro 12.033,22 per il periodo dal 15.9.2009 al

7.1.2020 oltre gli ulteriori interessi al tasso legale dal 7.1.2020 al soddisfo, con la condanna al pagamento delle spese di lite.
Con atto di citazione, notificato il 8.2.2023, rappresentata da Parte_1 Parte_2
cessionaria del credito già di proponeva appello avverso alcuni capi Controparte_5
della sentenza non definitiva della quale chiedeva la parziale riforma con vittoria delle spese del doppio grado di giudizio.
Si costituivano e contestando il gravame e Controparte_1 CP_2 CP_3
proponendo appello incidentale su alcuni capi di entrambe le sentenze, chiedendo dichiararsi la nullità dei contratti di conto corrente, del conto anticipi e delle fideiussioni, con vittoria delle spese di lite.
1) In via preliminare va dichiarata inammissibile l'eccezione proposta dagli appellati solo con la comparsa conclusionale con cui è stata contestata la carenza di legittimazione dell'appellante principale a proporre il gravame in carenza di prova che il credito per cui è causa rientri nel contratto di cessione di crediti in blocco del 20.12.2017 ai sensi del'alrt.58 del t.u.b. non essendo all'uopo sufficiente la pubblicazione nella G.U. parte seconda n.151 del 23.12.2017.
Va premesso che secondo la giurisprudenza di legittimità “le contestazioni sulla legittimazione ad agire, attiva o passiva, così come sulla titolarità, attiva o passiva, del rapporto controverso hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio, e, di conseguenza, il difetto di legittimazione così come la carenza di titolarità del rapporto, ancorché non oggetto di contestazione dall'altra parte, sono rilevabili d'ufficio se risultanti dagli atti di causa, in cassazione solo nei limiti del giudizio di legittimità e del giudicato” (Cfr. ex multis Cass. sez. Lav. n. 23721/2021).
Ciò in quanto la titolarità della posizione soggettiva attiva o passiva, vantata in giudizio, è un elemento costitutivo del diritto fatto valere e attiene al merito, sicché spetta all'attore allegarla e
2 provarla, salvo il riconoscimento o lo svolgimento di difese incompatibili con la negazione da parte del convenuto.
Di contro la titolarità del rapporto controverso può essere negata dal convenuto “con una mera difesa e cioè, con una presa di posizione negativa, che contrariamente alle eccezioni in senso stretto, non è soggetta a decadenza, ex articolo 167, comma 2, del codice di procedura civile, pertanto, la questione che non si risolva in un'eccezione in senso stretto può essere posta dal convenuto anche oltre quel termine e può essere sollevata d'ufficio dal giudice” (Cassazione civile sez. I, 22/05/2020, n.9457).
Riguardo la legittimazione della cessionaria quale successore a titolo particolare del credito litigioso, avendo proposto il giudizio di appello, ai sensi dell'art. 111, comma 3, c.p.c., spetta a colui il quale si affermi successore, sia a titolo universale che particolare, della parte originaria del giudizio, l'onere di fornire la prova documentale della propria legittimazione, a meno che la controparte non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta (cfr. di recente Cassazione civile sez. I, 06/09/2021, n.24047), ovvero l'abbia contestata oltre il momento di maturazione delle preclusioni assertive o di merito (Cassazione civile sez. III, 27/06/2018, n.16904).
Nella specie la società appellante, dichiaratasi cessionaria del credito litigioso, nel costituirsi in giudizio ha documentato la cessione in blocco dei crediti ceduti dalla Controparte_5
depositando la Gazzetta Ufficiale parte seconda n.151 del 23.12.2017, ove è stata
[...]
pubblicata la predetta cessione.
E' noto l'indirizzo giurisprudenziale, cui il collegio intende dare seguito condividendone le motivazioni, secondo cui “l'art. 58, comma 2, del d.lgs., n. 385 del 1993 ha inteso agevolare la realizzazione della cessione "in blocco" di rapporti giuridici, prevedendo, quale presupposto di efficacia della stessa nei confronti dei debitori ceduti, la pubblicazione di un avviso nella Gazzetta
Ufficiale, e dispensando la banca cessionaria dall'onere di provvedere alla notifica della cessione alle singole controparti dei rapporti acquisiti. Tale adempimento, ponendosi sullo stesso piano di quelli prescritti in via generale dall'art. 1264 c.c., può essere validamente surrogato da questi ultimi, e segnatamente dalla notificazione della cessione, che non è subordinata a particolari requisiti di forma, e può quindi aver luogo anche mediante l'atto di citazione con cui il cessionario intima il pagamento al debitore ceduto, ovvero nel corso del giudizio” (Cassazione civile sez. VI, 29/09/2020, n.20495).
Gli appellati nel costituirsi in giudizio non hanno avanzato contestazioni sulla titolarità del credito in capo alla cessionaria riconoscendone dunque implicitamente la titolarità del diritto, mentre del tutto tardiva è l'eccezione di carenza di legittimazione avanzata per la prima volta con la comparsa
3 conclusionale, una volta riconosciuta implicitamente la legittimazione della cessionaria appellante in assenza di contestazioni sul punto durante il processo, ma solo a contraddittorio chiuso.
Di recente la Suprema Corte ha ribadito che “chi sostiene di essere subentrato come creditore particolare al creditore originario, attraverso un'operazione di cessione in blocco regolata dall'art. 58
d.lg. 1° settembre 1993, n. 385, deve provare che il credito in questione faceva parte di tale operazione. Questa prova documentale è necessaria per dimostrare la propria legittimazione sostanziale;
tuttavia, questo onere della prova viene meno se la controparte ha già riconosciuto, esplicitamente o implicitamente, tale successione nel credito.” (Cassazione civile sez. III,
07/10/2024, n.26127).
2) Va premesso che il giudizio di primo grado ha riguardato il credito vantato dall'allora
[...]
richiesto con il decreto ingiuntivo n.66/2010, del 4.3.2010 di Controparte_5
€.1.019.032,23 in relazione ai rapporti intrattenuti dalla e garantiti con Controparte_1
fideiussioni rilasciate da e , precisamente due rapporti di conto corrente CP_2 CP_3
– il n.10238.92 acceso il 20.9.2000 ed il n. 231.09 del 4.10.2001- un conto anticipi n.25419305.67 ed un finanziamento agrario del 23.9.2005, nonché le domande riconvenzionali avanzate dagli opponenti di ripetizione delle somme indebitamente corrisposte in forza delle eccepite nullità e di risarcimento dei danni derivanti dalla condotta tenuta dalla banca.
Il gravame principale proposto dalla cessionaria censura solo la sentenza non definitiva limitatamente ai rapporti di conto corrente n.n. 10238.92 e n. 231.09, mentre non vi sono censure relativamente al conto anticipi n.25419305.67 ed al finanziamento agrario del 23.9.2005.
L'appello incidentale invece censura sia la sentenza non definitiva con riguardo ai predetti conti correnti ed anche al conto anticipi n.25419305.67, sia la sentenza definitiva relativamente alle fideiussioni prestate dai garanti.
Di conseguenza le statuizioni di primo grado relative al rapporto di finanziamento agrario nonché al rigetto della domanda di risarcimento del danno sono passate in giudicato in assenza di gravame.
Vengono di seguito esaminate le censure avanzate dalle parti in relazione a ciascun rapporto.
3) Rapporto di conto corrente n. 10238.92 acceso il 20.9.2000.
La sentenza non definitiva di primo grado, preso atto di quanto emerso con la disposta consulenza tecnica d'ufficio, ovvero che il tasso debitore pattuito rientrava entro il tasso soglia, che la capitalizzazione trimestrale era reciproca, che la c.m.s. andava applicata entro i limiti di quanto pattuito e che andavano espunte le spese computate ma non previste in contratto, ha ritenuto corretta la rielaborazione del saldo come eseguita dal consulente tecnico d'ufficio, ovvero, in mancanza dell'estratto conto relativo al 1° trimestre del 2005 (dal 1 gennaio al 31 marzo 2005), partendo dal
4 primo degli estratti conto continuativi e quindi azzerando il saldo risultante al 1.4.2005 ritenendo tardiva e quindi inammissibile la produzione dell'estratto conto mancate che la banca aveva depositato al predetto consulente che correttamente non ne aveva tenuto conto.
Ne conseguiva che il saldo finale del conto, così come rideterminato, era a credito della società correntista per euro 135.514,38 a fronte del debito vantato dalla banca per euro 273.139,32.
3.1) La società cessionaria censura la decisione del tribunale in ordine alla mancanza di continuità degli estratti conto e conseguentemente per avere accertato un saldo a credito della correntista assumendo in primo luogo di aver prodotto tutti gli estratti conto come si desumeva sia dall'indice del fascicolo del ricorso monitorio sia dalla circostanza che la non integrità degli estratti conto non era stata rilevata né nel procedimento monitorio, né con l'opposizione ma solo con la relazione del consulente tecnico d'ufficio ed in secondo luogo che l'estratto conto non rinvenuto era stato comunque prodotto direttamente al consulente tecnico e tale produzione andava considerata validamente eseguita in quanto a fronte della sua originaria produzione necessitava la ricostruzione del fascicolo, con rimessione in termini.
Inoltre con la memoria 183, 6° comma, n.2 c.p.c. la stessa aveva prodotto gli Controparte_1
estratti conto contrassegnati con il n.9 della produzione sicchè il consulente tecnico d'ufficio ne doveva tenere conto.
3.2) Il motivo è infondato.
Basti considerare che non vi è prova che l'estratto conto del trimestre mancante sia stato depositato dalla già con il ricorso monitorio, non emergendo tale circostanza dal fascicolo di parte CP_5 prodotto unitamente al ricorso per decreto ingiuntivo posto che l'indice del fascicolo non reca la firma del cancelliere con la quale si attesta la effettiva presenza nel fascicolo di parte dei documenti elencati nell'indice ai sensi dell'art.74 delle disp. di att. del c.p.c. non essendo sufficiente, se sorgono contestazioni, la descrizione che fa la parte dei documenti prodotti qualora manchi in calce all'indice del fascicolo della parte la firma del cancelliere deputato alla verifica di rispondenza tra i documenti elencati e quelli effettivamente prodotti (cfr. Cassazione civile sez. VI, 29/10/2018,
n.27313).
Né assume rilievo la circostanza che la mancanza dell'estratto conto non sia stata eccepita dalla controparte né che il consulente tecnico d'ufficio l'abbia constatata in sede di inizio delle operazioni peritali posto che la mancanza della continuità degli estratti conto produce i suoi effetti in ordine alla impossibilità di rideterminare correttamente il saldo anche in assenza di eccezione della controparte, mentre il consulente tecnico d'ufficio ne ha contezza quando nel caricare tutti i dati necessari a rielaborare il saldo verifica analiticamente ciascun estratto conto.
5 Infatti a fronte di numerosi estratti conto prodotti, trattandosi di rapporto iniziato nel 2000 e protrattosi fino al 2009, l'assenza del documento relativo al 1° trimestre del 2005, peraltro al suo posto vi era l'estratto conto di altro rapporto sempre intercorso fra le parti, ma non oggetto del giudizio in esame, è stata accertata dal tecnico nominato dal giudice proprio al momento del caricamento dei dati risultanti dagli estratti conto al fine di procedere al ricalcolo del saldo eliminando le poste non dovute.
Quindi, in assenza di prova che l'estratto conto del 1° trimestre 2005 fosse stato tempestivamente prodotto, correttamente è stata rigettata l'istanza di ricostruzione del fascicolo o di rimessione in termini, ritenendo tardiva la produzione del documento eseguita direttamente al consulente.
3.3) Infine del tutto nuova e come tale inammissibile è la contestazione che il documento era stato anche prodotto dalla controparte non avendo l'opposta mai formulato tale contestazione per tutto il giudizio di primo grado e comunque tale circostanza è rimasta del tutto carente di prova.
4) Con la seconda parte dello stesso motivo la cessionaria assume che anche qualora venisse azzerato il saldo alla data del primo estratto conto continuativo documentato, comunque la domanda di ripetizione dell'indebito avanzata dalla società correntista non poteva essere accolta poiché anche l'appellata era onerata di provare il saldo effettivo con la integrale produzione degli estratti conto sicchè erroneamente è stata affermata l'esistenza di un credito della che non Controparte_1
andava posto in compensazione con i saldi a debito degli altri rapporti anch'essi oggetto di lite.
4.1) La censura è infondata.
Va rilevato come nell'odierno giudizio entrambe le parti hanno proposto domande contrapposte, ovvero alla domanda della banca diretta al pagamento del saldo del rapporto di conto corrente in esame, domanda originariamente azionata in via monitoria, si contrappone la domanda riconvenzionale di accertamento del saldo e di ripetizione dell'indebito proposta dalla società correntista con l'opposizione al decreto ingiuntivo per effetto delle eccepite nullità.
Sul punto vanno richiamati i recenti arresti della giurisprudenza della Suprema Corte secondo cui in tale ipotesi la questione va risolta facendo applicazione delle regole che governano l'onere della prova sicchè entrambe le parti ai sensi dell'art.2697 c.c. sono onerate della prova delle contrapposte pretese aventi rispettivamente ad oggetto l'inesistenza e l'esistenza del credito dedotto in lite, ovvero ciascuna delle parti ha l'onere di dar prova delle operazioni da cui si origina il saldo.
“In linea generale, nella prospettiva consegnata dall'art. 2697 c.c., la mancata documentazione di una parte delle movimentazioni del conto, il cui saldo sia a debito del correntista, non esclude una definizione del rapporto di dare e avere fondata sugli estratti conto prodotti da una certa data in poi.
Essendo sia la banca che il correntista onerati della prova dei propri assunti, la mancata produzione
6 degli estratti conto assume una colorazione neutra sul piano della ricostruzione del rapporto di dare e avere e giustifica, come tale, un accertamento del saldo di conto corrente che non è influenzato dalle movimentazioni del periodo non documentato. Infatti, proprio in quanto ognuna delle parti assume la veste di attore all'interno del giudizio, è inconcepibile che l'una e l'altra possano giovarsi delle conseguenze del mancato adempimento dell'onere probatorio della controparte. In tal senso, mancando la prova delle movimentazioni del conto occorse nel periodo iniziale del rapporto, il correntista non potrà aspirare a un rigetto della domanda di pagamento della banca, ma, al contempo, questa non potrà invocare, in proprio favore, l'addebito della posta iniziale del primo degli estratti conto prodotti.” (Cassazione civile sez. VI, 05/08/2021, n.22387)
In situazione analoga a quella in esame anche di recente è stato affermato che “nei rapporti bancari di conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità della pattuizione di interessi ultralegali o anatocistici a carico del correntista e si riscontri la mancanza di una parte degli estratti conto, il primo dei quali rechi un saldo iniziale a debito del cliente, la proposizione di contrapposte domande da parte della banca e del correntista implica che ciascuna delle parti sia onerata della prova della propria pretesa;
ne consegue che, in assenza di elementi di prova che consentano di accertare il saldo nel periodo non documentato, ed in mancanza di allegazioni delle parti che permettano di ritenere pacifica l'esistenza, in quell'arco di tempo, di un credito o di un debito di un certo importo, deve procedersi alla determinazione del rapporto di dare e avere, con riguardo al periodo successivo, documentato dagli estratti conto, procedendosi all'azzeramento del saldo iniziale del primo di essi” (Cassazione civile sez. I, 02/05/2024, n.11735).
Correttamente il tribunale, in assenza di altri elementi che ciascuna delle parti avrebbe potuto addurre a sostegno della propria domanda, ha ritenuto che il ricalcolo andasse eseguito partendo dal saldo zero e limitandolo al periodo in cui vi erano gli estratti conto con continuità, non potendo la banca pretendere, in assenza di prova delle movimentazioni del conto nel 1° trimestre 2005, a fronte delle nullità eccepite dalla correntista, di ritenere provato il proprio credito.
5) Sempre relativamente al rapporto di conto corrente n. 10238.92 va esaminato l'appello incidentale degli appellati che criticano la decisione impugnata per non avere affermato la nullità del contratto di apertura del conto corrente e di affidamento in conto per vizio di forma posto che l'art.117 del d.lgs. n.385/93 impone la forma scritta ad substantiam anche per i contratti di affidamento.
Assumono a sostegno del motivo che il contratto fosse certamente affidato prevedendo due distinti tassi ultralegali quale remunerazione per l'affidamento concesso nonchè distinti costi per le commissioni di massimo scoperto senza indicare quando si applichi una ipotesi piuttosto che l'altra.
7 Infondata è la difesa della banca che aveva sostenuto che il rapporto non fosse affidato pur prevedendo due tassi uno entro e l'altro oltre i limiti dell'affidamento e considerate le costanti esposizioni debitorie con conseguente applicazione del tasso sostitutivo.
5.1) Come eccepito dall'appellante il motivo è inammissibile posto che solo nel grado viene contestato che il rapporto in esame fosse affidato e tuttavia manca il contratto scritto relativamente agli affidamenti concessi.
Ne consegue che la richiesta di richiamo del consulente tecnico d'ufficio per ricalcolare il saldo espungendo gli interessi convenzionali in quanto mancherebbero i contratti di affidamento stipulati per iscritto va rigettata essendo la domanda inammissibile poiché tardivamente formulata nel grado non avendo la eccepito con l'opposizione che il contratto fosse affidato, rilevando Controparte_1
invece l'innalzamento del tasso debitore per effetto della prevista c.m.s.
D'altra parte la prova di una apertura di credito in conto corrente, se stipulata dopo l'entrata in vigore dell'art. 3 della l. n. 154 del 1992, qual è il caso in esame, non solo non può essere fornita per facta concludentia, ma occorre poi anche la prova dell'ammontare accordato al correntista, essendo insufficiente la sola dimostrazione della tolleranza della banca in ordine a sconfinamenti del cliente dei quali peraltro manca anche l'indicazione dell'eventuale tetto massimo riconosciuto (cfr.
Cassazione civile sez. I, 24/04/2024, n.11016).
6) Rapporto di conto anticipi n. 231,09 acceso il 4.10.2001.
L'appellante principale impugna la statuizione che ha dichiarato nullo il rapporto per superamento del tasso soglia sull'errato presupposto che si trattasse di rapporto con apertura di credito superiore ad euro 5.000.
Rileva come fin dal primo grado la banca avesse eccepito che il rapporto fosse privo di affidamento prevedendosi tassi differenti solo per gli sconfinamenti sicchè la soglia di riferimento fissata al 4° trimestre 2001 in base al d.m. del 21.9.2001 pubblicato in G.U. del 28.9.2001 era quella prevista per i rapporti senza affidamento pari al 19,005% soglia al di sopra del tasso previsto in contratto (TAN
14,400%; TAE 15,196%) anche sommando le c.m.s. all'epoca non considerate nelle rilevazioni della AN d'AL.
Peraltro, applicando il principio di diritto affermato dalle sezioni unite della Corte di Cassazione con la sentenza n.16303 del 20.6.2018, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d'interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento –
8 rispettivamente con il tasso soglia e con la commissione soglia, calcolata aumentando della metà la percentuale della commissione media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell'art. 2, comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi, l'importo della eventuale eccedenza della c.m.s. in concreto applicata, rispetto a quello della commissione soglia, con il margine degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l'importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati.
Tanto più che il consulente tecnico d'ufficio aveva escluso il superamento del tasso soglia con la conseguenza che era dovuto l'importo di euro 270.727,88 oltre gli interessi al tasso legale dal
15.9.2009 al soddisfo.
Sempre relativamente a tale rapporto contesta la decisione impugnata nella parte in cui ha affermato che manca la prova delle passività indicate dalla banca avendo prodotto solo il saldaconto non avendo considerato che erano stati prodotti tutti gli estratti conto con i movimenti, non rilevando la mancanza degli scalari.
6.1) Riguardo il predetto conto anticipi acceso il 4.10.2001 e chiuso il 5.9.2009, la banca ha prodotto il contratto regolarmente sottoscritto dalla con allegate tutte le Controparte_1
condizioni quali tassi di interesse, capitalizzazione reciproca trimestrale, spese e commissioni di massimo scoperto.
Riguardo gli estratti conto il consulente dell'ufficio ha precisato che la aveva prodotto CP_5 documentazione interna costituita dalla stampa dei movimenti tratta dall'archivio dei conti eliminati priva della liquidazione trimestrale degli interessi e delle spese sicchè ha proceduto a ricostruire le singole operazioni ed ha riscontrato il superamento del tasso soglia solo dal 2° trimestre del 2009.
6.2) La sentenza di primo grado ha invece ritenuto, da un canto che l'importo richiesto dalla banca non fosse supportato da idonea documentazione avendo questa depositato con il ricorso monitorio solo il saldaconto ex art.50 del t.u.b., insufficiente nella successiva fase di opposizione, dall'altro che i documenti prodotti con la costituzione in giudizio non erano estratti conto oltre ad essere di formazione incerta.
Tanto più che trattandosi di conto affidato era stato superato il tasso soglia fissato per le aperture di credito superiori ad euro 5.000,00 alla data di stipula del contratto, sicchè stante la nullità della pattuizione sugli interessi e non potendosi procedere al ricalcolo in assenza di idonea documentazione ha integralmente rigettato la domanda.
6.3) Il motivo d'appello è fondato.
Basti considerare che non vi è prova che il contratto fosse affidato non risultando nessuna apertura di credito né dal contratto di apertura del conto corrente, né da altra documentazione, né come già
9 detto sopra è sufficiente la semplice previsione in contratto di due tassi debitori - uno dei due previsto in ipotesi di sconfinamento se autorizzato - nè l'opponente in primo grado ha eccepito che vi fosse stata una apertura di credito sul conto in esame, né tanto meno ne ha fornito prova, mentre la banca non ha mai allegato che il conto fosse affidato.
E' quindi errata la statuizione che ha affermato l'usura originaria del rapporto del quo, esclusa dal consulente motivatamente considerato che il tasso pattuito era al di sotto di quello soglia avuto riguardo a rapporti non affidati quale era quello in esame.
6.4) In ordine alla documentazione contabile prodotta, il tribunale l'ha valutata inidonea al ricalcolo mentre il c.t.u. ha proceduto alla rideterminazione del saldo utilizzando la predetta documentazione che conteneva i movimenti del conto per tuta la sua durata, previa eliminazione degli interessi in caso di superamento del tasso soglia, verificatasi solo nel corso del rapporto a partire dal 2° trimestre 2009, questione sulla quale non vi è censura ed eliminando le spese non previste in contratto, conteggiando gli interessi nella misura pattuita o quelli inferiori di fatto applicati, con la capitalizzazione reciproca regolarmente prevista, senza la c.m.s. nei trimestri in cui non è stata applicata, giungendo ad un saldo di euro 240.475,04 in luogo del maggiore importo vantato dalla banca di euro 270.727,88.
6.5) Con l'appello incidentale la società debitrice muove le stesse censure già esaminate per il precedente rapporto ovvero l'usurarietà del tasso trattandosi di conto affidato per importo superiore ad euro 5.000,00 per la presenza della doppia c.m.s. e del doppio tasso debitore in caso di sconfinamento, censure queste infondate per le stesse ragioni già esposte al punto 5.
Ora i documenti prodotti dalla banca e contenenti i movimenti del conto per tutta la sua durata, in assenza di specifiche contestazioni in ordine alle operazioni ivi annotate, sono idonee a giungere ad un ricalcolo del conto.
Secondo un orientamento dei giudici di legittimità più recente, nei rapporti bancari la produzione dell'estratto conto può costituire prova del saldo del conto corrente, ma tale prova può essere integrata anche attraverso altri mezzi di prova idonei a fornire indicazioni certe e complete sulla movimentazione del conto (cfr. fra le altre Cassazione civile sez. I, 13/05/2024, n.12944).
In particolare la stampa dei movimenti contabili risultanti dai terminali della banca rappresenta un estratto analogico del documento informatico, avente efficacia probatoria come le riproduzioni meccaniche ex art. 2712 c.c., e che ai sensi dell'art. 23 del d.lgs. n. 82 del 2005, si presume conforme, quanto ai dati ed alle operazioni in essa riportati, alle scritturazioni del conto in mancanza di contestazioni chiare, circostanziate ed esplicite formulate dalla controparte (cfr. in ipotesi inversa Cassazione civile sez. I, 29/01/2024, n.2607).
10 Ne consegue che la sentenza di prime cure va sul punto modificata ed affermato un credito della appellante quale saldo a debito della correntista in relazione al predetto conto dell'importo ricalcolato dal consulente tecnico d'ufficio in euro 240.475,04 on la condanna in solido degli appellati anche del suddetto importo, oltre gli interessi al tasso legale dalla chiusura del conto al soddisfo.
7) Con l'appello incidentale viene impugnata la statuizione relativa al conto anticipi n.25419305/67 avendo il tribunale rideterminato il credito considerata la sola sorte capitale portata dalle fatture anticipate e non contestate, esclusi gli interessi e le commissioni.
Con il gravame si assume che il contratto è nullo e che il consulente tecnico d'ufficio non ha potuto eseguire una ricostruzione oggettiva in assenza di elementi probatori forniti dal creditore e tuttavia il tribunale ha ritenuto dovuto il controvalore delle anticipazioni effettuate sebbene in atti non vi sia un conto anticipi e manchino le condizioni di remunerazione della provvista.
7.1) Il motivo è infondato.
Non solo il contratto di anticipazioni su fatture datato 7.3.2005, regolarmente sottoscritto dalla con indicazione del tasso annuo nominale per le anticipazioni erogate è stato Controparte_1 prodotto in atti, in ogni caso l'importo per cui è condanna corrisponde solamente alla sorte capitale delle singole anticipazioni erogate alla e documentate con le fatture allegate dalla Controparte_1
banca e non specificatamente contestate.
Del tutto irrilevanti quindi sono le censure in ordine alla omessa pattuizione di interessi e spese non avendo queste formato oggetto di condanna che è stata limitata alla sorte capitale anticipata.
8) Con l'appello incidentale i fideiussori impugnano sia la sentenza definitiva che quella non definitiva.
La prima per avere rigettato in quanto tardiva l'eccezione di decadenza della banca da ogni azione per decorso del termine semestrale ex art.1957 c.c. formulata dopo la scadenza dei termini di cui all'art.183 c.p.c.
Rilevano come la eccepita nullità delle fideiussioni omnibus in quanto conformi allo schema ABI dichiarato dalla AN d'AL con determina del 2.5.2005 in violazione della normativa sulla concorrenza sia tempestiva posto che la nullità contrattuale è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento, mentre la produzione dei documenti in questione, in quanto provengono da soggetti pubblici ed essendo funzionali alla salvaguardia dell'odine pubblico, non sono soggetti alle preclusioni di cui all'art.183 c.p.c. .
11 Né la conformità delle fideiussioni omnibus stipulate fra le parti alle clausole 2,6 e 8 del modulo
ABI è stata oggetto di contestazione dalla controparte con conseguente sussistenza della prova sul punto.
Infine rilevano la rilevabilità d'ufficio della decadenza ex art.1957 c.c.
Avuto riguardo alla sentenza non definitiva ritengono errata la qualificazione della fideiussione come contratto autonomo di garanzia operata dal tribunale mancando i requisiti di autonomia.
8.1) Relativamente a tale ultimo profilo, sebbene nella sentenza non definitiva venga richiamata una sentenza della Suprema Corte in tema di contratto autonomo di garanzia, l'unica statuizione che riguardi i fideiussori afferma testualmente: “La totale assenza di prova circa l'esistenza del credito ingiunto riverbera i suoi effetti anche sui garanti che non sono tenuti a pagare somme di cui la banca non ha provato la debenza”.
In conformità nel dispositivo è statuita la condanna dei garanti in solido alla società debitrice per il medesimo importo.
La censura è quindi inammissibile.
8.2) La sentenza definitiva, relativamente alle fideiussioni, afferma che la tardiva proposizione dell'eccezione di decadenza ex art.1957 c.c., formulata dai fideiussori dopo le preclusioni istruttorie fissate dal codice di rito, ne comporta l'inammissibilità trattandosi di disciplina rimessa alla disponibilità della parte e dunque la relativa decadenza non è rilevabile d'ufficio con la conseguenza che la parte non ha interesse alla rilevata nullità per violazione della disciplina antitrust.
8.3) Le censure mosse sono infondate.
Sul punto va citato anche un recente arresto del Supremo collegio che conferma quanto correttamente affermato dal primo giudice “L'eccezione di decadenza (nella specie: eccezione di inosservanza del termine ex articolo 1957 del Cc) è, per legge, eccezione non rilevabile d'ufficio ma solo su rilievo di parte. L'articolo 2969 del Cc recita: la decadenza non può essere rilevata d'ufficio, salvo che, trattandosi di materia sottratta alla disponibilità delle parti, il giudice debba rilevare le cause d'improponibilità dell'azione. La disposizione in questione trova l'unica deroga nell'ipotesi in cui si controverta su materia sottratta alla disponibilità delle parti, per tale intendendosi quella che riguarda i diritti indisponibili. È palese che la qualificazione come eccezione di decadenza escludeva che l'eccezione potesse formularsi - quale eccezione c.d. in senso stretto - con l'appello, donde la correttezza della valutazione di tardività fatta dalla corte del merito”
(Cassazione civile sez. III, 20/05/2024, n.14011).
12 Consegue la corretta statuizione di carenza di interesse all'eccezione di nullità delle prestate fideiussioni omnibus poiché conformi allo schema ABI e quindi in violazione dell'art.2 della legge n.287 del 1990, come accertato dalla AN d'AL con il provvedimento n.55 emesso il 2.5.2005 quale autorità di tutela della concorrenza nel mercato avuto riguardo alla disciplina antitrust.
Infatti le sezioni unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 41994/2021 del 30/12/2021, hanno sancito che i contratti di fideiussione “a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2 co. 2 lett. a) della L.
n. 287/1990 e 101 TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi dell'art. 2 co. 3 L. cit. e dell'art. 1419
c.c., limitatamente alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata – perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza - salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.
Ne discende che in assenza di tempestiva allegazione della decadenza ex art.1957 c.c. correttamente
è stata affermata la carenza di interesse all'eccepita nullità.
8.4) Per completezza comunque la contestazione è carente della necessaria documentazione da prodursi tempestivamente in giudizio ovvero lo schema ABI ed il provvedimento della AN
d'AL che riporta le clausole nulle le quali sarebbero anche presenti nelle fideiussioni sottoscritte dai garanti.
Se è vero che la nullità del contratto può essere dichiarata o eccepita in ogni stato e grado del giudizio, è necessario che essa risulti dagli atti tempestivamente allegati, ovvero che i documenti dai quali emerga la rilevata o eccepita nullità siano stati tempestivamente acquisiti, entro le preclusioni istruttorie (cfr. in tal senso Cass. n.41994/2021 già citata).
Nel caso di specie solo tardivamente sono stati depositati il parere dell'AGCM del 20.4.2005 ed il provvedimento n.55 del 2.5.2005 con cui la AN d'AL ha sanzionato l'intesa per violazione dell'art. 2 co. 2 lett. a della L. n. 287/1990.
Trattasi di documenti indispensabili per dimostrare che il contratto per cui è causa sia il prodotto dell'intesa medesima e che sia stata elusa la possibilità di scelta nella determinazione delle singole clausole.
8.5) In secondo luogo non può ritenersi che tali atti tardivamente versati e come tali inammissibili debbano essere conosciuti dal giudice posto che si tratta di atti di natura amministrativa per il quale non opera il principio iura novit curia di cui all'art.113 c.p.c., mentre ricade sulla parte interessata l'onere di provare l'esistenza dell'intesa anticoncorrenziale quale presupposto della dedotta nullità del negozio “a valle” entro le preclusioni istruttorie.
13 9) Con l'ultimo motivo l'appellante principale critica la decisione di compensare le spese di lite disposta con la sentenza non definitiva oltre che l'integrale condanna a pagare le spese di consulenza tecnico d'ufficio.
Considerato che il giudice d'appello, allorché riformi in tutto o in parte la sentenza impugnata, è tenuto a provvedere, anche d'ufficio, ad un nuovo regolamento delle spese di lite atteso che la riforma della sentenza del primo giudice determina la caducazione del capo della pronuncia che ha statuito sulle spese e la diversa regolazione delle spese deve avvenire in base al principio di cui all'art. 336 c.p.c. secondo un criterio unitario e globale che tenga conto dell'esito complessivo della lite (Cass. 24.1.2017 n. 1775; ibidem 1.6.2016 n. 11423; 18.3.2014 n. 6259), resta assorbito il motivo di appello sulle spese.
Alla luce dell'esito complessivo della lite le spese dell'intero giudizio di primo e quelle di secondo grado vanno poste per metà in solido a carico della e dei fideiussori Controparte_1 [...]
e nella misura liquidata per l'intero in dispositivo applicando i valori medi di CP_2 CP_3
cui al D.M. 147 del 2022, tenuto conto del valore della controversia determinato secondo l'importo per cui è condanna, esclusa nel grado la fase di trattazione ed istruttoria non essendo state espletate né attività istruttorie né le attività ulteriori indicate dall'art. 4 comma 5 lett. c) del D.M. n.55 del
2014 come modificato dal D.M. 147 del 2022 e compensate per la restante metà.
Anche le spese di consulenza tecnica d'ufficio in considerazione delle domande contrapposte avanzate dalle parti vanno poste a carico di entrambe le parti in ragione di metà per ciascuna nella misura già liquidata in primo grado.
Avuto riguardo all'epoca di proposizione dell'atto di appello incidentale, posteriore al 30 gennaio 2013, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla
L. 24 dicembre 2012, n.228, art.1, comma 17, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dell'appellante, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, previsto per la stessa impugnazione, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis" (Cass. sez. un. 20/02/2020, n.4315; ibidem Cass., Sez. Un., n. 23535 del 20/09/2019).


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Catania, definitivamente pronunciando nella causa iscritta al n. 201/2023
R.G., in parziale accoglimento dell'appello principale proposto da Parte_1
rappresentata da che per il resto rigetta, condanna in solido Parte_2 Controparte_1 [...]
e a corrispondere l'ulteriore somma di euro 240.475,04 oltre interessi al tasso CP_2 CP_3
legale dal 15.9.2009 al soddisfo;
rigetta l'appello incidentale avanzato da e;
Controparte_1 CP_2 CP_3
14 condanna gli appellati in solido al pagamento in favore della parte appellante principale di metà delle spese processuali del grado che liquida per l'intero quali compensi per il primo grado in
€.18.000,00 e per l'appello in €.16.000,00 oltre IVA, CPA e spese generali e dichiara compensate la restante metà; pone definitivamente a carico di entrambe le parti in ragione di metà per la ciascuna le spese di consulenza tecnica d'ufficio già liquidate con separato decreto;
dichiara la sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo del comma 1 quater dell'art. 13 del
D.P.R. n.115/2012 relativamente all'appello incidentale.
Così deciso in Catania, nella camera di consiglio della prima sezione civile del 02/05/2025.
Il Presidente estensore dott. Antonella Vittoria Balsamo
DEPOSITATO TELEMATICAMENTE
EX ART. 15 D.M. 44/2011.
15