CORTE DI APPELLO DI BARI
- SEZIONE LAVORO –
n.1359/2023RG
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di appello di Bari – Sezione per le controversie in materia di lavoro, previdenza e assistenza – composta dai Magistrati: dott.ssa Vittoria Orlando Presidente relatore dott.ssa Manuela Saracino Consigliere dott. Pietro Mastrorilli Consigliere ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa di lavoro iscritta al n. 1359 del Ruolo Generale dell'anno 2023 vertente
TRA
in persona del legale rappresentante pro tempore, Parte_1 rappresentata e difesa dall'avv. Simona Solidoro, giusta procura depositata nel fascicolo telematico
Appellante
E
nato a Gravina in [...] il [...], rappresentato e difeso Controparte_1 dall'avv. Francesco Daddabbo, giusta procura depositata nel fascicolo telematico
Appellato
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con ricorso depositato in data 4 gennaio 2022 operatore di Controparte_1 esercizio (par.135) alle dipendenze di chiedeva al Parte_1
Tribunale del lavoro di Bari di: “accertare e dichiarare…..il diritto del Sig. CP_1 all'inclusione nella retribuzione ordinaria dovuta per le ferie annuali anche dei compensi (calcolati sulla media dell'anno precedente o dell'altro periodo ritenuto di giustizia) maturati a titolo di Indennità di presenza, indennità monoagente, maggiorazione lavoro notturno, ulteriore indennità di presenza, indennità di disponibilità, indennità fuori nastro, straordinario, diaria e trasferta, indennità interruzione turno, maggiorazione sup. limite condotta, previa ove necessario disapplicazione di eventuali norme o contratti collettivi in contrasto con la citata
Direttiva Europea 4.11.03 n. 88 così come interpretata dalla Corte di Giustizia
Europea con le sentenze citate del 2011 e del 2014; 2) Condannare per l'effetto la società convenuta in persona del legale rapp.te p.t. al pagamento in favore del ricorrente della somma di Euro 2.711,34 per le causali di cui in narrativa così come conteggiata nelle tabelle e relazione allegate al presente ricorso e facenti parte del medesimo, quali differenze retributive maturate a far data dal 2015, oltre interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo o quell'altra somma, maggiore o minore, ritenuta di giustizia anche in base al prudente giudizio equitativo da parte dell'On.le Giudice, per le causali specificate;
3) con vittoria di diritti onorari e spese da distrarsi al procuratore anticipatario”.
Con sentenza n.1427/2023 pubblicata il 17.05.2023, l'adito Tribunale del lavoro di Bari accoglieva parzialmente la domanda e così statuiva: “1) accoglie il ricorso e, per
l'effetto, condanna la società convenuta al pagamento, in favore del ricorrente, della complessiva somma di € 2.514,75, oltre accessori, a titolo di differenze retributive per il periodo decorrente da gennaio 2015; 2) condanna, altresì, parte convenuta alla refusione delle spese processuali in favore del ricorrente, che liquida in € 1.030,00, oltre rimborso forfettario al 15%, IVA e c.p.a come per legge, con attribuzione in favore del procuratore antistatario”.
2. Con ricorso depositato 17 novembre 2023 Parte_1 interponeva appello, mentre il resisteva costituendosi in data 1 maggio CP_1
2024.
Acquisiti i documenti prodotti dalle parti ed il fascicolo d'ufficio di primo grado, disposti ed effettuati nuovi conteggi a cura delle parti, all'udienza del 2 dicembre 2024, previa discussione orale, la causa veniva decisa come da dispositivo trascritto in calce alla sentenza.
3.Con il primo motivo di appello la società denuncia l'errata interpretazione del quadro normativo e, in particolare, dell'art. 7 della Direttiva CE n. 88/2003 nonché dell'art. 10 del d.lgs. n. 66 del 2003.
L'appellante rileva che la direttiva citata si limita a stabilire il diritto alla retribuzione delle ferie, senza in alcun modo imporre agli Stati membri criteri prestabiliti per la relativa determinazione e tantomeno prevedendo il concetto di retribuzione omnicomprensiva o globale di fatto;
osserva, inoltre, che il concetto di retribuzione non è disciplinato nel diritto comunitario ma, anzi, è espressamente escluso, né è prevista una disposizione specifica che disciplini la retribuzione dovuta durante le ferie, posto che l'art. 7 della Direttiva CE 88/2003 si limita a sancire il diritto irrinunciabile alle ferie nei limiti delle quattro settimane all'anno; evidenzia che, secondo la giurisprudenza della CGUE, il principio ispiratore della citata Direttiva è che l'eventuale differenza della retribuzione percepita durante le ferie non dev'essere di entità tale da dissuadere il lavoratore dall'esercitare effettivamente il proprio diritto alle ferie;
sottolinea che le disposizioni dei contratti collettivi applicabili alla fattispecie (e, in particolare, l'art. 6 del c.c.n.l.
pag. 2/16 23 luglio 1976, in base al quale durante i periodi di ferie al lavoratore Controparte_2 spetta la retribuzione normale di cui all'art. 6 dello stesso contratto e successive modifiche), consentono al lavoratore in ferie di percepire una retribuzione comprendente tutte le voci c.d. fisse previste dalla contrattazione nazionale, con esclusione soltanto delle voci variabili;
deduce che la normativa contrattuale di settore inerente al calcolo della retribuzione feriale indiscutibilmente assicura quindi ai lavoratori una retribuzione pressoché equivalente a quella percepita durante i periodi di effettivo svolgimento della prestazione lavorativa, sicché nessun contrasto con la disposizione di cui all'art. 7 della direttiva n. 2003/88/CE sarebbe in concreto ravvisabile;
lamenta altresì che, nel caso di specie, il complessivo ammontare degli emolumenti aggiuntivi indicati in ricorso rappresenterebbe una quota del tutto inidonea a dissuadere il dipendente dal fruire delle ferie, potendo comunque percepire nel periodo feriale tutti gli emolumenti che costituiscono la retribuzione normale individuati dal c.c.n.l.

4. Con il secondo motivo parte appellante, dopo aver passato in rassegna la natura e le caratteristiche dell'indennità di trasferta, osserva che le indennità riconosciute dal Tribunale non rientrano nel concetto di indennità fisse ex art. 22 RD
n.148/31, trattandosi di compensi corrisposti soltanto in via eventuale, nel caso di svolgimento di attività lavorativa in circostanze particolari e/o in presenza di specifici presupposti, ovvero correlati all'effettiva presenza in servizio.
Lamenta che i criteri enunziati dalla sentenza e la determinazione della retribuzione feriale, ragguagliata alle medie dei compensi per le indennità percepite nell'anno precedente alla fruizione di ciascun periodo di ferie computato per 28 giorni annuali, non sono affatto chiari ed univoci, ma sono tali da comportare la totale incertezza del credito. Allo stesso modo, per il computo del compenso feriale che pure dovrebbe costituire elemento indefettibile del calcolo, sostiene non essere chiaro il riferimento ai 24 giorni di ferie previsti dalla normativa e giurisprudenza europea (criterio che sembra essere valorizzato valorizzato dalla pronuncia della Suprema Corte innanzi richiamata), ovvero al maggior numero di giorni di ferie previsto dalla Contrattazione Collettiva, oppure ancora ai giorni di ferie effettivamente fruiti dal lavoratore nell'anno precedente.
5. Con il terzo motivo si duole della omessa motivazione sulle argomentazioni svolte in primo grado nella memoria di parte resistente, in particolare sulla non continuità e non fissità delle indennità richieste
L'appellante allega che le disposizioni contrattuali che individuano la retribuzione spettante durante le ferie risultano dal combinato disposto degli artt. 5 e 6 del c.c.n.l. del 23 luglio 1976 e successive modificazioni;
evidenzia che l'esclusione delle indennità saltuarie e variabili dal novero delle competenze che compongono la “retribuzione normale” è espressamente sancita dall'art. 1 dell'Accordo Nazionale del 12 marzo 1980, non risultando pag. 3/16 richiamati gli elementi di cui al n. 8) dell'elencazione contenuta nell'art. 6 del c.c.n.l. cit.; asserisce che, in sostanza, la disciplina contrattuale consente al lavoratore, anche se in ferie, di percepire tutte le voci retributive fisse correlate all'inquadramento ovvero al particolare status rivestito, assicurandogli una retribuzione sostanzialmente equivalente a quella percepita durante i periodi di effettivo svolgimento della prestazione lavorativa.
6.Infine, con il quarto motivo, lamenta l'opportunità di esperire una CTU contabile onde accertare l'entità delle differenze retributive spettanti al ricorrente.
Sostiene che in tal modo si sarebbe potuto accertare la presenza o meno dei criteri richiesti al fine del riconoscimento di dette indennità con eventuale esclusione di quelle prive dei requisiti necessari per essere incluse nella base di calcolo della retribuzione feriale come individuate dalla giurisprudenza ed anche al fine di “verificare se le indennità richiamate dal lavoratore e parzialmente riconosciute dal giudice di prime cure, rivestivano effettivamente i caratteri della continuità e fissità determinando anno per anno il quantum eventualmente maturato dal a titolo di differenza CP_1 retributive spettanti in relazione al periodo di ferie fruito per ogni voce, con la maggiorazione di rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla maturazione di ogni singolo diritto al soddisfo”.
Da ultimo richiama tutte le eccezioni avanzate in primo grado tra le quali la eccepita prescrizione.
7. L'appello è solo parzialmente fondato e va accolto limitatamente a quanto di ragione nei termini di seguito esposti.
8.Le censure in diritto sopra elencate possono essere esaminate congiuntamente in quanto tra loro connesse.
Sul punto osserva la Corte che, come ben chiarisce Cass. 19716/2023, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha precisato che con l'espressione "ferie annuali retribuite" contenuta nell'art. 7, n. 1, della direttiva n. 88 del 2003 si vuole fare riferimento al fatto che, per la durata delle ferie annuali, "deve essere mantenuta" la retribuzione, con ciò intendendosi che il lavoratore deve percepire in tale periodo di riposo la retribuzione ordinaria (nello stesso senso CGUE 20 gennaio 2009 in C-350/06
e C- 520/06, e altri). Persona_1
Ciò che si è inteso assicurare è una situazione che, a livello retributivo, sia sostanzialmente equiparabile a quella ordinaria del lavoratore in atto nei periodi di lavoro sul rilievo che una diminuzione della retribuzione potrebbe essere idonea a dissuadere il lavoratore dall'esercitare il diritto alle ferie, il che sarebbe in contrasto con le prescrizioni del diritto dell'Unione (cfr. C.G.U.E. e altri, C-155/10 del 13 Per_2 dicembre 2018 ed anche la causa To.He. del 13/12/2018, C-385/17).
pag. 4/16 Qualsiasi incentivo o sollecitazione che risulti volto ad indurre i dipendenti a rinunciare alle ferie è infatti incompatibile con gli obiettivi del legislatore Europeo che si propone di assicurare ai lavoratori il beneficio di un riposo effettivo, anche per un'efficace tutela della loro salute e sicurezza (cfr. in questo senso anche la recente
C.G.U.E. del 13/01/2022 nella causa C-514/20).
8.1 Sulla scorta della giurisprudenza comunitaria, la S.C. ha più volte affermato che la retribuzione dovuta nel periodo di godimento delle ferie annuali, ai sensi dell'art. 7 della Direttiva 2003/88/CE (con la quale sono state codificate, per motivi di chiarezza, le prescrizioni minime concernenti le ferie contenute nella direttiva 93/104/CE del
Consiglio, del 23 novembre 1993, cfr. considerando 1 della direttiva 2003/88/CE, recepita anch'essa con il D.Lgs. n. 66 del 2003), per come interpretata dalla Corte di
Giustizia, comprende qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore (cfr. anche Cass.17/05/2019 n. 13425).
Anche con riguardo al compenso da erogare in ragione del mancato godimento delle ferie, pur nella diversa prospettiva cui l'indennità sostitutiva assolve, si è ritenuto che la retribuzione da utilizzare come parametro debba comprendere qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore (cfr. Cass. 30/11/2021
n. 37589).
Proprio in applicazione della nozione c.d. "Europea" di retribuzione, nell'ambito del personale navigante dipendente di compagnia aerea, poi, si è chiarito che, nel calcolo del compenso dovuto al lavoratore nel periodo minimo di ferie annuali di quattro settimane, si deve tenere conto degli importi erogati a titolo di indennità di volo integrativa e a tal fine si è ritenuta la nullità della disposizione collettiva (l'art. 10 del c.c.n.l. Trasporto Aereo - sezione personale navigante tecnico) nella parte in cui la esclude per tale periodo minimo di ferie evidenziandosi il contrasto con il D.Lgs. n. 185 del 2005, art. 4 (decreto di attuazione della direttiva 2000/79/CE relativa all'Accordo
Europeo sull'organizzazione dell'orario di lavoro del personale di volo dell'aviazione civile) interpretando tale disposizione proprio alla luce del diritto Europeo che impone di riconoscere al lavoratore navigante in ferie una retribuzione corrispondente alla nozione Europea di remunerazione delle ferie, in misura tale da garantire al lavoratore medesimo condizioni economiche paragonabili a quelle di cui gode quando esercita l'attività lavorativa (cfr. Cass.23/06/2022 n. 20216).
“….Pertanto, qualsiasi incomodo intrinsecamente collegato all'esecuzione delle mansioni che il lavoratore è tenuto ad espletare in forza del suo contratto di lavoro e che viene compensato tramite un importo pecuniario incluso nel calcolo della
pag. 5/16 retribuzione complessiva del lavoratore, come il tempo trascorso in volo per i piloti di linea, deve obbligatoriamente essere preso in considerazione ai fini dell'ammontare che spetta al lavoratore durante le sue ferie annuali.
All'opposto, gli elementi della retribuzione complessiva del lavoratore diretti esclusivamente a coprire spese occasionali o accessorie che sopravvengano in occasione dell'espletamento delle mansioni che incombono al lavoratore in ossequio al suo contratto di lavoro, come le spese connesse al tempo che i piloti sono costretti a trascorrere fuori dalla base, non devono essere presi in considerazione nel calcolo dell'importo da versare durante le ferie annuali.
A questo riguardo, è compito del giudice nazionale valutare il nesso intrinseco che intercorre tra, da una parte, i vari elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e, dall'altra, l'espletamento delle mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro. Questa valutazione deve essere svolta in funzione di una media su un periodo di riferimento giudicato rappresentativo e alla luce del principio sviluppato dalla suesposta giurisprudenza secondo cui la direttiva 2003/88 tratta il diritto alle ferie annuali e quello all'ottenimento di un pagamento a tal titolo come due aspetti di un unico diritto” (v. punti 24 e ss. sentenza Corte Giustizia C-
155/10 del 15.9.2011).
Su questa scia Corte Giustizia 22.5.2014 n. 539 confermando il suddetto orientamento, ha, ad esempio, statuito che “l'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva
2003/88 deve essere interpretato nel senso che esso osta a disposizioni e prassi nazionali in forza delle quali il lavoratore - la cui retribuzione è composta, da una parte, di uno stipendio di base e, dall'altra, di una provvigione” - come tale eventuale e variabile - “il cui importo è fissato con riferimento ai contratti conclusi dal datore di lavoro derivanti dalle vendite realizzate da detto lavoratore - abbia diritto soltanto, a titolo di ferie annuali retribuite, ad una retribuzione composta esclusivamente del suo stipendio di base”.
L'obiettivo di retribuire le ferie consiste nel collocare il lavoratore, nel corso delle ferie, in una situazione che è, sotto il profilo dello stipendio, paragonabile ai periodi di lavoro (v. sentenze e a., EU:C:2006:177, punto 58, nonché Persona_3
e a., EU:C:2009:18, punto 60)”. Persona_1
Infatti, quando la retribuzione versata a titolo del diritto alle ferie annuali retribuite previsto all'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, è inferiore alla retribuzione ordinaria ricevuta dal lavoratore durante i periodi di lavoro effettivo, lo stesso rischia di essere indotto a non prendere le sue ferie annuali retribuite, almeno non durante i periodi di lavoro effettivo, poiché ciò determinerebbe, durante tali periodi, una pag. 6/16 Per_ diminuzione della sua retribuzione (sentenza del 13 dicembre 2018, , C-385/17,
EU:C:2018:1018, punto 44 e la giurisprudenza ivi citata).
Il delineato concetto di retribuzione, dovuta durante le ferie annuali, è confermato dalla successiva giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenza 22 maggio 2014, causa C539/12, Z.J.R. Lock, punti 29, 30, 31); in tale pronuncia, quanto agli elementi correlati allo status personale e professionale, si precisa che tali possono essere quelli che si ricollegano alla qualità di superiore gerarchico, all'anzianità, alle qualifiche professionali (sentenza Z.J.R. Lock cit., punto 30). Alla stregua di tale nozione, è stata, per esempio, ritenuta contraria al diritto dell'Unione la non inclusione, nella retribuzione versata (recte nel pagamento da versare) ai lavoratori a titolo di ferie annuali, degli importi supplementari corrisposti ai piloti Airways in ragione delle ore di volo e/o del tempo trascorso fuori della base (sentenza Wi. e altri cit.) ovvero del compenso variabile rappresentato da provvigioni sul fatturato realizzato (sentenza Z.J.R.
Lock cit.), così come la previsione, per contratto collettivo, di una riduzione della
"indennità per ferie retribuite" derivante da una situazione di disoccupazione parziale, nel periodo temporale di riferimento (sentenza To.He cit.). […] A tale riguardo, deve allora osservarsi come sia compito del giudice di merito valutare, in primo luogo, il rapporto di funzionalità (id est: il nesso intrinseco, v. sentenza CGUE 15 settembre
2011, Wi. e a., C-155/10, cit., punto 26) che intercorre tra i vari elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e le mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro e, dall'altro, interpretate ed applicate le norme pertinenti del diritto interno conformemente al diritto dell'Unione, verificare se la retribuzione corrisposta al lavoratore, durante il periodo minimo di ferie annuali, sia corrispondente a quella fissata, con carattere imperativo ed incondizionato, dall'art. 7 della Direttiva 2003/88/CE”.
9. Per tutto quanto sopra esposto, va da sé che la circostanza che la società appellante, nella specie, si sia attenuta alle disposizioni contrattuali sopra citate in sede di determinazione della retribuzione da erogare durante il periodo feriale – ed in particolare a talune disposizioni (v. sopra) che correlano l'erogazione di alcune specifiche indennità all'effettiva prestazione del servizio - non ha in questa sede alcuna rilevanza dovendosi, in ogni caso, attribuire prevalenza alle sentenze della Corte di
Giustizia dell'UE le quali hanno efficacia vincolante, diretta e prevalente sull'ordinamento nazionale, così come confermato dalla Corte Costituzionale con le sentenze n. 168/1981 e n. 170/1984, ed hanno perciò “valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes
pag. 7/16 nell'ambito della Comunità” (cfr. Cass. n. 13425 del 2019 ed ivi la richiamata Cass. n.
22577 del 2012).
A poco rileverebbe, pertanto, perfino la circostanza che l'istante non avesse formalmente invocato in sede di ricorso introduttivo la nullità del CCNL di riferimento per contrarietà a norme imperative, avendo in ogni caso il lavoratore, sin dall'inizio, dedotto, come causa petendi, la violazione delle disposizioni sovranazionali sopra indicate e in particolare, dell'art. 4 della Direttiva 2003/88/CE sopra citata.
10. Chiarisce poi la giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 18160/2023) che, in sostanza, il giudice del merito deve verificare la continuatività dell' erogazione degli emolumenti “esclusi”, l'incidenza degli stessi sul trattamento economico mensile senza trascurare di considerare la pertinenza di tali compensi rispetto alle mansioni proprie della qualifica rivestita, nel senso che la retribuzione “feriale" deve assicurare al lavoratore una situazione che, a livello retributivo, sia sostanzialmente equiparabile a quella ordinaria erogata nei periodi di lavoro (v. altresì Cass. n. 35578/2023 la quale chiarisce altresì che deve trattasi comunque di compensi “connessi” ad attività ordinariamente previste dal contratto collettivo, in relazione ovviamente alla specifica mansione in esame).
11. Ora, chiarito quanto sopra, passando in rassegna le varie indennità riconosciute dal primo giudice, occorre precisare- sebbene non tutte le indennità che seguono, a ben vedere, risultino attinte da alcuno specifico motivo di gravame - quanto segue:
11.1 Applicando i riferiti principi al caso di specie, il fatto che l'indennità di trasferta, prevista dall'art. 20 del c.c.n.l. 23 luglio 1976, spettante al personale degli impianti fissi (quale l'attuale appellato) nella ipotesi di espletamento di turni fuori dalla propria residenza di servizio (l'art. 21 relativo all'indennità di diaria ridotta riguarda, invece, il personale delle macchine), possa rivestire natura indennitaria, non vale, di per sé, a negarne la computabilità negli elementi della retribuzione da valutare ai fini di cui si discute, trattandosi di «importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo status personale e professionale del lavoratore», al pari dell'indennità di volo per il personale navigante (cfr. sent. cit.).
12. Stesso discorso va fatto in relazione:
- all'indennità giornaliera di presenza ed all'ulteriore indennità di presenza corrisposta ad integrazione della prima in favore del personale di macchina, per come disciplinate dall'Accordo Nazionale (paragrafi 3, 4) e 5) del 21.5.1981, trattandosi di indennità che, nella sostanza, fanno parte della retribuzione normale del lavoratore;

-all'indennità di interruzione turno prevista dall'accordo aziendale dell'1.8.1997
(prevista a pag. 4 primo capoverso, “per ogni interruzione del turno”) posto che tale pag. 8/16 indennità viene corrisposta indipendentemente dall'interruzione del turno ed è diretta a
“risarcire” il lavoratore per il tempo di attesa non lavorato all'interno del nastro lavorativo (v. pagg. 31 e 32 dell'appello), per cui risulta strettamente correlata, anche in questo caso, alla particolare tipologia della mansione lavorativa secondo turni avvicendati, in concreto espletata;

La questione è solo apparentemente diversa in relazione:
-all'indennità di disponibilità prevista da ultimo dall'accordo aziendale del
23.10.2000 per il “personale di macchina” (di qui il collegamento intrinseco con la mansione) che manifesta la propria disponibilità a coprire esigenze di servizio anche dopo la pubblicazione del turno di servizio giornaliero nella ipotesi “di effettivo utilizzo in disponibilità degli agenti”, per cui trattasi di compenso dovuto in favore “degli agenti interessati alla disponibilita” (indennità poi estesa a tutto il personale viaggiante con successivo accordo del 13.7.2004);
-alle indennità per supero limite condotta o guida 40% e 80%, previste dall'accordo aziendale dell'1.8.1997, dovute rispettivamente nella ipotesi di espletamento di mansioni di guida o condotta oltre 3,30 ore ovvero oltre 4,30 ore, costituiscono componenti variabili della retribuzione in quanto dirette a compensare prestazioni lavorative eccezionalmente rese, assimilabili allo straordinario e dovute soltanto in presenza dei presupposti specifici previsti dall'accordo aziendale;

- all'indennità di fuori nastro (per prima, seconda o terza ora), prevista dall'accordo dell'1.8.1997,e corrisposta nella (eventuale) ipotesi di lavoro oltre l'ordinario nastro lavorativo (pari a 10 ore e comunque senza eccedere, appunto, le 13 ore) e indipendentemente dal superamento dell'orario normale;

- alle indennità di agente unico e di monoagente le quali sono state istituite a seguito della soppressione del profilo professionale di bigliettaio ed alla attribuzione al personale di scorta dei treni ovvero al conducente degli autobus di linea, delle mansioni di emissione titoli di viaggio, le quali sebbene previste dall'accordo aziendale dell'11.12.1984 “per ogni giornata di effettiva presenza in servizio”, rappresentano all'evidenza, emolumenti strettamente correlati al disagio connesso alla duplice attività lavorativa cumulata dai conducenti e dunque a siffatto status professionale;
né le diposizioni contrattuali richiamate dall'Azienda (v. in particolare capitolo 2 dell'Accordo Nazionale 5.10.1988) risultano configurare tali indennità alla stregua di premi di “produzione” in qualche modo correlati alle disponibilità del “fondo di produttività”, come sembra opinare l'azienda in base al solo fatto che le cennate indennità siano state inserite in un “capitolo” dell'Accordo, denominato “recuperi di produttività”;
pag. 9/16 13. Ne consegue che se è vero che trattasi, in determinati casi di compensi che dipendono dal verificarsi (solo eventuale) di talune condizioni (v. sopra), è anche vero che dalle buste paga – le cui risultanze non sono state mai specificamente contestate dall'azienda – emerge in modo evidente che anche i suddetti emolumenti - tenuto conto, in sintonia con l'insegnamento della Corte di Giustizia, di una media rapportata ad “un periodo di riferimento giudicato rappresentativo” (laddove, in sintonia con l'insegnamento della S.C., occorre fare riferimento alla media dei compensi percepiti dal ricorrente, per tali titoli, nei dodici mesi precedenti ciascun periodo di ferie godute come, nel caso in esame, specificamente indicato in motivazione dal primo giudice ) – risultano corrisposti in modo pressochè stabile e continuativo;
del resto, tanto è stato pure accertato dal primo giudice con apposita statuizione che qui, sintomaticamente, non risulta oggetto di alcuna espressa censura.
Ne consegue che detti emolumenti, di fatto, da un lato risultano connessi, come visto sopra, ad attività ordinariamente previste dal contratto collettivo in relazione alla specifica mansione in esame;
dall'altro, hanno concorso a determinare la retribuzione
“normale” – o se vogliamo - “ordinariamente” percepita dal lavoratore nell'anno precedente alla fruizione di ciascuna annualità di ferie, sebbene poi non abbiano, al contempo, concorso altresì a rappresentare la base di calcolo della retribuzione in concreto erogata durante i cennati periodi feriali.
14. L'appello è invece fondato quanto al riconoscimento operato dal primo giudice con riferimento allo straordinario notturno sia pure solo per l'anno 2021 in cui risultava dalle buste paga in atti svolto con scadenza mensile. Di tale emolumento, infatti, non può tenersi conto non essendo corrisposto in funzione di una particolare qualità/caratteristica della mansione e neppure essendo correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore alla stregua dei principi giurisprudenziali in precedenza citati.
15. Fondate sono pure alcune doglianze di natura prettamente contabile evidenziate nel secondo motivo di appello.
16. Con riguardo al numero totale di ferie considerate dal primo giudice (28 giorni) - devesi rammentare che (v., da ultimo, punto 12 della motivazione di Cass. n.
11758 del 2024) alla luce di quanto affermato anche da Cass. 23 giugno 2022, n. 20216
- i giorni eccedenti le quattro settimane ricadono “in una materia non regolata dal diritto dell'Unione e rimessa, invece, alle parti collettive” (così, Cass.. civ., sez. lav., 23 giugno
2022, n. 20216, punto 31), per cui, in estrema sintesi, in questa sede le rivendicazioni del lavoratore non possono eccedere i 24 giorni di ferie,
Accogliendo dunque in relazione a tali aspetti l'appello, sono stati rettificati, mediante nuova riformulazione, i conteggi del ricorrente che in relazione a 24 giornate pag. 10/16 calcolate sulla base di una media riferita ai dodici mesi precedenti ciascun periodo di ferie godute hanno determinato un importo pari ad euro 2.232,97 a far data dal gennaio
2015. Parte Nelle note datate 2 novembre 2024 depositate telematicamente ha dichiarato di aderire a tale conteggio e ciò ha ribadito anche all'udienza di discussione.
17. Va tuttavia verificata l'incidenza che dispiega sulla retribuzione mensile l'esclusione delle predette indennità e ciò perché un'incidenza non significativamente apprezzabile, come detto sopra, non potrebbe svolgere quella funzione dissuasiva dall'esercizio, da parte del lavoratore, del diritto alle ferie che la direttiva n. 88 del 2003 ha inteso evitare.
Ed è opportuno rimarcare che, nella specie, rileva lo stato soggettivo del lavoratore di fronte all'eventualità di veder sensibilmente ridotto il suo trattamento retributivo durante il periodo di ferie, sicché l'essere il datore di lavoro esposto a sanzioni in caso di omessa concessione delle ferie è circostanza, ai fini di cui si discute, del tutto irrilevante.
18. Orbene, a differenza di quanto opinato dall'appellante, il raffronto va operato su base mensile (come ricordano le sentenze sopra citate), poiché, in definitiva, deve stabilirsi a quanto ammonta per il lavoratore la perdita, in tema di retribuzione, se si assenta per ferie durante il relativo periodo.
Sul punto deve rammentarsi che (v. Corte di Giustizia 15.09.2011, C-155/10,
Williams, par. 21) la retribuzione delle ferie annuali deve essere calcolata, in linea di principio, in modo tale da coincidere con la retribuzione ordinaria del lavoratore e che da quanto sopra, “si evince inoltre che un'indennità determinata ad un livello appena sufficiente ad evitare un serio rischio che il lavoratore non prenda le sue ferie non soddisfa le prescrizioni del diritto dell'Unione”.
18.1. E che la differenza, nel caso di specie, non sia trascurabile, lo si evince proprio dai conteggi effettuati e dall'ammontare delle differenze reclamate da parte ricorrente (quali qui ricalcolate in base alle stesse deduzioni di parte appellante, v. sopra), pari, in media, a circa 400 euro lordi l'anno (ovvero per il periodo feriale
“minimo”); il tutto a fronte di una retribuzione media mensile lorda di circa € 2.500,00 quale si evince delle buste paga in atti, durante il periodo per cui è causa.
In tale ottica risulta decisiva non già la misura solo parziale della decurtazione, bensì la sua incidenza sulla retribuzione feriale e, di conseguenza, sulla piena libertà di fruizione del periodo di riposo costituzionalmente garantito.
In altri termini va evidenziato che il rapporto rilevante non è, quindi, quello fra la quota di indennità conservata e la quota perduta, bensì quello fra la retribuzione pag. 11/16 ordinaria e la retribuzione in concreto erogata durante le ferie, il cui ammontare deve essere tale da non disincentivarne l'effettivo godimento.
Contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, tale raffronto non può limitarsi alla sola prospettiva annuale, ma va calato nel breve periodo, ben potendo valutazioni di carattere immediato rivestire in concreto portata dissuasiva.
In altre parole, risulta decisiva – non già la misura solo parziale della decurtazione – bensì la sua incidenza sulla retribuzione feriale e, di conseguenza, sulla piena libertà di fruizione del periodo di riposo costituzionalmente garantito
Alla luce delle considerazioni che precedono appare, pertanto, pacifica una riduzione della retribuzione la quale, per la sua entità, appare tale da determinare un possibile effetto dissuasivo sulla fruizione delle ferie, da valutarsi con riferimento al periodo di godimento del riposo ed in relazione alla retribuzione mensile media dell'odierno appellato (cfr. Corte Appello Milano, sentenza n. 302/2023 del 29-03-
2023).
In tale contesto si segnala anche la recente sentenza della CGUE (Settima
Sezione) del 13.1.2022, nella causa C-514/20) (DS c/ Ko.) la quale ha precisato che gli incentivi a rinunciare al congedo di riposo o a sollecitare i lavoratori a rinunciarvi sono incompatibili con gli obiettivi del diritto alle ferie annuali retribuite, legati segnatamente alla necessità di garantire al lavoratore il beneficio di un riposo effettivo, per assicurare una tutela efficace della sua sicurezza e della sua salute. Pertanto, ogni azione o omissione di un datore di lavoro, avente un effetto potenzialmente dissuasivo sulla fruizione di ferie annuali da parte del lavoratore, è altresì incompatibile con la finalità del diritto alle ferie annuali retribuite (sentenza del 6 novembre 2018, C- Per_5
619/16, EU:C:2018:872, punto 49 e la giurisprudenza ivi citata). Per questo motivo, è stato ritenuto che l'ottenimento della retribuzione ordinaria durante il periodo di ferie annuali retribuite è volto a consentire al lavoratore di prendere effettivamente i giorni di ferie cui ha diritto. Orbene, quando la retribuzione versata a titolo del diritto alle ferie annuali retribuite previsto all'art. 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, è inferiore alla retribuzione ordinaria ricevuta dal lavoratore durante i periodi di lavoro effettivo, lo stesso rischia di essere indotto a non prendere le sue ferie annuali retribuite, almeno non durante i periodi di lavoro effettivo, poiché ciò determinerebbe, durante tali periodi, una diminuzione della sua retribuzione (sentenza del 13 dicembre 2018, He., , Email_1
EU:C:2018:1018, punto 44 e la giurisprudenza ivi citata). Del pari, la Corte ha dichiarato che il lavoratore poteva essere dissuaso dall'esercitare il proprio diritto alle ferie annuali tenuto conto dello svantaggio finanziario, anche se quest'ultimo è differito, cioè si manifesta nel corso del periodo successivo a quello delle ferie annuali (v., in tal senso, sentenza del 22 maggio 2014, Lock, C-539/12, EU:C:2014:351, punto 21).
pag. 12/16 19. Da ultimo va disattesa - anche se solo latamente menzionata nell'atto di Parte appello - l'eccezione di prescrizione formulata da in primo grado.
In ordine a tale eccezione che – ad avviso dell'appellante – sarebbe stata erroneamente disattesa dal Tribunale, è noto l'orientamento di legittimità secondo cui, nei rapporti di lavoro a tempo indeterminato caratterizzati dal regime di stabilità disciplinato dalla l. n. 92 del 2012 (ed in seguito dal d.lgs. n. 23 del 2015), il termine di prescrizione dei diritti non prescritti alla data di entrata in vigore delle citate leggi decorre soltanto dalla cessazione del rapporto di lavoro, giacché – sia detto in sintesi –
l'individuazione del tipo di tutela applicabile in caso di licenziamento consegue ad un accertamento giudiziale necessariamente effettuato ex post (cfr. Cass. n. 26246 del
2022, alla cui articolata motivazione in questa sede si rimanda).
Si tratta di indirizzo ormai consolidato di cui è espressione, da ulti-mo, Cass. n.
2431 del 2024, ove si rileva che, per effetto delle modifiche apportate dalla l. n. 92 del
2012, nel rapporto di lavoro a tempo indetermina-to è venuto meno uno dei presupposti di predeterminazione certa delle fatti-specie di risoluzione e di una loro tutela adeguata.
Pertanto, per tutti quei di-ritti che non sono prescritti al momento di entrata in vigore della citata legge il termine di prescrizione decorre dalla cessazione del rapporto di lavoro a norma degli artt. 2948, n. 4) e 2935 c.c.
Ciò non vale per i crediti retributivi dei lavoratori rientranti nel pub-blico impiego privatizzato, rispetto ai quali il termine decorre, per i crediti che nascono nel corso del rapporto lavorativo, dal giorno della loro insor-genza, non essendo configurabile una condizione di metus del cittadino ver-so la p.a. (cfr. in questo senso
Cass. sez. un. n. 36197 del 2023).
Non è neppure condivisibile la tesi secondo cui la disciplina della decorrenza del termine di prescrizione non potrebbe essere assimilata a quella propria del settore Parte privato in ragione del fatto che è ente a totale capitale pubblico.
Le Sezioni Unite della Suprema Corte (Cass. n.35421/2022) da tempo hanno affermato che la partecipazione pubblica non muta la natura di soggetto privato della società, la quale resta assoggettata al regime giuridico proprio dello strumento privatistico adoperato, salve specifiche disposizioni di segno contrario o ragioni ostative di sistema che portino ad attribuire rilievo alla natura pubblica del capitale impiegato e del soggetto che possiede le azioni della persona giuridica (cfr. fra le tante Cass. S.U. n.
29078/2019, Cass. S.U. n. 21299/2017, Cass. S.U. n. 7759/2017, Cass. S.U. n.
26591/2016).
L'orientamento espresso, condiviso dalla giurisprudenza amministrativa (cfr.
Cons. Stat. Ad. Plen. n. 10/2011), è stato fatto proprio dal legislatore che già con l'art. 4, comma 13, del d.l. n. 95 del 2012, nel testo risultante all'esito della conversione pag. 13/16 disposta dalla legge n. 135 del 2012, aveva previsto, con norma dichiarata espressamente di interpretazione autentica, che «le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali» (deroghe qui pacificamente mancanti).
Il sistema delle fonti così delineato è stato ribadito dal d.lgs. n. 175 del 2016 che, all'art. 1, comma 3, ha previsto, con disposizione di carattere generale, che «per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato» ed ha aggiunto, con specifico riferimento al rapporto di lavoro, che «salvo quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi» (art. 19, comma 1).
In termini da ultimo Cass. n. 25590/2023: «il rapporto di lavoro alle dipendenze delle società a controllo pubblico non è disciplinato dal d.lgs. n. 165 del 2001, bensì dalle norme del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro alle dipendenze di privati, che trovano applicazione in assenza di una disciplina speciale derogatoria. L'art. 18 del d.l. n. 112 del 2008…, che fa divieto alle società a partecipazione totale o maggioritaria … di procedere all'assunzione di nuovo personale ed impone il contenimento della spesa per il personale, non comporta una deroga all'applicazione, quanto alla disciplina delle mansioni, dell'art. 2103 cod. civ.» ovvero ancora, aggiunge la Corte, della disciplina di cui alla Legge Fornero in tema di licenziamenti individuali
(ad analoghe conclusioni Cass. n. 17631/2023 la quale evidenzia altresì in motivazione che per escludere l'applicazione della disciplina dettata dal codice civile a siffatti rapporti di lavoro instaurati con enti pubblici economici, neppure si può fare leva, nel singolo contesto, “sul carattere strumentale dell'ente che viene in rilievo, sulle finalità pubbliche che lo stesso persegue, sui controlli ai quali il medesimo è assoggettato.
L'ente pubblico economico si caratterizza perché ha lo scopo di svolgere in via esclusiva o prevalente un'attività di impresa secondo il criterio dell'economicità della gestione, ossia del tendenziale equilibrio fra costi e ricavi, e l'assoggettamento alle regole del diritto privato si giustifica perché l'attività medesima, non dissimile da quella svolta dal privato, richiede procedure snelle, non compatibili con i vincoli posti dalle regole dell'agire amministrativo….”.
pag. 14/16 Va da sé che nulla osta applicazione dei principi affermati da ultimo da Cass. n.
2431/2024 (e correttamente condivisi dal primo giudice): come recentemente affermato
- proprio in ordine alla questione della decorrenza della prescrizione dei crediti maturati nel corso del rapporto di lavoro - per effetto delle modifiche apportate dalla legge n. 92 del 2012 e poi dal d.lgs. n. 23 del 2015, nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato è venuto meno uno dei presupposti di predeterminazione certa delle fattispecie di risoluzione e di una loro tutela adeguata;
conseguentemente, per tutti quei diritti che, come nella specie, non sono prescritti al momento di entrata in vigore della legge n. 92 del 2012, il termine di prescrizione decorre, a norma del combinato disposto degli artt.
2948, n. 4, e 2935 c.c., dalla cessazione del rapporto di lavoro (Cass. n. 26246 del
2022).
Resta assorbita ogni altra questione.
20. Alla stregua delle complessive argomentazioni esposte, l'appello è dunque fondato solo in parte nei termini, dichiarativi e condannatori (comprensivi degli accessori di legge), indicati in dispositivo.
21. Considerato l'esito finale della lite, può essere confermato il capo afferente le spese della sentenza di primo grado (il lavoratore aveva richiesto il pagamento dell'importo di cui al proprio conteggio di parte o comunque di quell'altra somma maggiore o minore di giustizia), mentre stimasi equo compensare per metà le spese processuali del presente grado, ponendo la residua metà a carico delle . La Pt_1 liquidazione è affidata al dispositivo che segue. Essa è effettuata sulla scorta dei parametri di cui alla tabella allegata al d.m. n. 55 del 2014 e successive modifiche (da ultimo, con d.m. n. 147 del 2022), tenuto conto del valore della causa, della sua complessità e dell'attività processuale in concreto espletata.



P.Q.M.


La Corte di appello di Bari Sezione lavoro, definitivamente pronunciando sull'appello proposto, con ricorso depositato in data 17 novembre 2023 da
[...]
, avverso la sentenza resa dal Tribunale del lavoro di Bari n. Parte_1
1427/2023 pubblicata il 17 maggio 2023 nei confronti di così Controparte_1 provvede:
- accoglie l'appello per quanto di ragione e per l'effetto, in parziale riforma dell'impugnata sentenza, dichiara il diritto di a percepire durante i Controparte_1 periodi di ferie annuali, nei limiti di 24 giorni, una retribuzione inclusiva dell'indennità di presenza, dell'ulteriore indennità di presenza, dell'indennità di disponibilità, dell'indennità per supero limite condotta e di fuori nastro, dell'indennità interruzione turno;
dell'indennità Agente unico e monoagente, dell'indennità di diaria e trasferta da pag. 15/16 calcolare sulla base di una media riferita ai dodici mesi precedenti ciascun periodo di ferie godute;

- condanna la società convenuta al pagamento, in favore del ricorrente, della complessiva somma di € 2.232,97 oltre accessori, a titolo di differenze retributive per il periodo decorrente da gennaio 2015;
-conferma nel resto l'impugnata sentenza;

- condanna la società appellante a rifondere al con distrazione, metà CP_1 delle spese processuali del presente grado del giudizio, che liquida, nell'intero, in euro
1.000,00, oltre rimborso forfettario spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA come per legge, compensando tra le parti la residua metà.
Bari, 2 dicembre 2024

Il Presidente estensore
dott.ssa Vittoria Orlando


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