REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

LA CORTE DI APPELLO DI GENOVA
Sezione Prima Civile riunita in camera di consiglio e così composta
PRESIDENTE Dr. Riccardo Baudinelli Relatore
Consigliere Dr. Stefano Tarantola
Consigliere Dr. Francesca Traverso ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa n. 158/2024 R.G. promossa da
(COD. FISC: ) - elettivamente domiciliata presso i Parte_1 P.IVA_1
difensori in VIALE BIANCA MARIA 37 MILANO - rappresentata e difesa dagli Avv.ti
SCOPSI NICOLA FERRARI e CRISTINA LYDIE;
appellante nei confronti di
(COD. FISC. - elettivamente domiciliata presso il CP_1 P.IVA_2 difensore in GENOVA, VIA C. R. CECCARDI N. 4/19 - rappresentata e difesa dall'Avv.
RIVELLINI ANDREA appellata – appellante incidentale
CONCLUSIONI
Per l'appellante : “Voglia codesta Ecc.ma Corte d'Appello adita, Parte_1
disattesa e respinta ogni contraria domanda, istanza, eccezione, deduzione e conclusione, in riforma della Sentenza n. 2046/2023, Repert. n.2225/2023 resa dal Tribunale di Genova in persona della Dott.ssa Francesca Lippi, pubblicata il 29 agosto 2023, nella causa civile di I Grado iscritta al n. R.G. 4740/2016, così statuire: Nel merito: - in via principale, in
1 riforma dell' integrale della sentenza impugnata, rigettare tutte le domande svolte da in quanto improcedibili, inammissibili e comunque infondate in fatto e in CP_1 diritto;
per l'effetto, condannare alla restituzione di quanto versato in suo CP_1
favore dalla banca in esecuzione della sentenza impugnata n. 2046/2023, oltre interessi ai sensi di legge;
- in ogni caso, condannare controparte alla rifusione delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, compreso quanto già versato dalla banca al legale intestatario, nonché delle spese delle consulenze tecniche d'ufficio disposte nel giudizio di primo grado e l'imposta di registro dovuta in relazione alla sentenza di primo grado. - Il tutto in accoglimento dei seguenti cinque motivi di appello: primo motivo di appello: contrarietà della sentenza impugnata ai principi del primato del diritto dell'Unione Europea e dell'obbligo dell'interpretazione conforme al diritto dell'Unione, secondo cui i doveri informativi degli intermediari devono essere considerati alla stregua di
"norme di comportamento da rispettare al momento della prestazione di servizi di investimento ai clienti" (Direttiva 2004/39/CE, sub art.19) e che, come tali, se violati, non possono determinare la nullità del contratto. Il tutto previo rinvio pregiudiziale alla Corte di
Giustizia, ex art. 19, comma 3, lett. b), del Trattato dell'Unione Europea e art. 267 del
Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea, laddove ritenuto necessario da Codesta
Ecc.ma Corte;

(ii) secondo motivo d'appello: violazione del principio di irretroattività della legge, posto che, in difetto di specifica previsione legislativa, un requisito essenziale sul piano della validità del contratto non può essere imposto a posteriori dalla giurisprudenza;

(iii) terzo motivo d'appello: “mark to market e relativo metodo di calcolo, (..) i costi impliciti
(..) e gli scenari probabilistici” (Sentenza, pag. 6, cpv. 2) non costituiscono comunque presupposti che possono determinare la nullità del contratto;

(iv) quarto motivo d'appello: violazione e/o falsa applicazione dell'art. 12 delle Preleggi, avendo il Tribunale di Genova dato un'interpretazione teleologica dell'art. 21 D. Lgs. n. 58 del 1998 pur in difetto dei presupposti che giustificassero l'adozione di un siffatto criterio ermeneutico;

(v) quinto e ultimo motivo d'appello: violazione dell'art. 1346 cod.civ. e l'art. 117 comma 4
TUB e così la dichiarata illegittimità delle commissioni di massimo scoperto applicate dalla
CP_2
- Con espressa riserva di ogni consentita domanda, eccezione e deduzione”
2 Per l'appellata e appellante incidentale “Piaccia a codesta Ecc.ma CP_1
Corte, ogni contraria istanza (anche istruttoria), azione, eccezione e deduzione reietta, previe le pronunce e le declaratorie tutte del caso: rigettare l'appello ex adverso proposto, poiché infondato e/o inammissibile e/o come meglio;
in via riconvenzionale, in accoglimento del motivo di appello incidentale, confermare la sentenza di primo grado maggiorando le somme indebite degli interessi legali ex art. 1284, co. 4 c.c. o, in subordine, ex art. 1284, co. 1 c.c. e quindi:
A) con riferimento al contratto di I.R.S. del 5/6/2007, accertare e dichiarare la nullità del derivato per indeterminabilità dell'oggetto (cfr. Cass., Sez. Un., n. 8770/2020; Cass., Sez.
I, n. 21830/2021) e, per l'effetto, condannare alla ripetizione dei Parte_1
differenziali negativi pagati indebitamente da al netto dei differenziali positivi, CP_1
come quantificati nella CTU depositata in primo grado sino al 30/9/2016, o nella diversa
(maggiore o minore) somma ritenuta di giustizia, oltre interessi legali dal I/10/2016 sino al saldo calcolati, in via principale, al tasso di cui all'art. 1284, c. 4 c.c. o, in subordine, al tasso di cui all'art. 1284, c. 1 c.c.;
ii) dichiarare non dovuti i successivi addebiti dei differenziali dell'IRS, dal I/10/2016 sino al
31/12/2019;
B) con riguardo al conto corrente n. 20515, accertare e dichiarare il legittimo saldo di c/c alla data della domanda espungendo gli addebiti in conto illegittimi in quanto nulli e quindi la c.m.s. dall'accensione del rapporto, gli interessi debitori a far data dal quarto trimestre del 2012 poiché usurari, l'anatocismo a partire dal 1/1/2014, nonché i differenziali negativi del derivato laddove addebitati in assenza di provvista, secondo i calcoli di cui alla CTU svolta in primo grado o per il diverso (maggiore o minore) ammontare ritenuto di giustizia.
Con vittoria delle spese di lite, ivi inclusi i compensi di avvocato, di cui si chiede la distrazione in favore del sottoscritto difensore che si dichiara antistatario”
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza definitiva n. 2046/2023 del 29/08/2023, il Tribunale di Genova, in composizione monocratica, pronunziandosi nella causa promossa da CP_1
nei confronti di , «per far accertare e dichiarare la nullità del contratto Parte_1 di Interest Rate Swap, denominato “interest rate swap amortizing”, sotto diversi profili, con conseguente condanna della convenuta alla restituzione degli importi addebitati CP_2 periodicamente sul conto corrente a titolo di differenziale, pari ad € 1.024.723,52, oltre interessi e rivalutazione ovvero della maggiore o minor somma accertata in giudizio,
3 nonché per fare accertare e dichiarare la nullità del contratto di conto corrente n. 20515, per carenza di forma scritta prevista ex lege, e per far accertare l'illegittimità degli addebiti operati a titolo di interessi passivi, spese, valute, oneri su affidamenti, e comunque a titolo di commissioni di massimo scoperto, commissioni trimestrali di disponibilità fondi, commissione sugli utilizzi oltre la disponibilità, spese di tenuta conto ed ogni altra commissione e/o spesa non concordata fra le parti, oltre che degli addebiti negativi del derivato di cui ha denunciato a nullità» (come da sentenza impugnata), così decideva:
«Dichiara la nullità del contratto derivato 5 giugno 2007 per cui è causa e della commissione di massimo scoperto, nonché l'illegittimità degli interessi oltre soglia addebitati sul conto corrente n. 20515 intestato alla e, per l'effetto, condanna CP_1
a ripetere le somme di cui ai differenziali negativi dello swap e gli Parte_1
addebiti illegittimi.
Ridetermina il saldo positivo del c/c n. 20515 intestato alla in + € 746.392,58 CP_1
Dichiara tenuta e condanna a rimborsare alla le spese del Parte_1 CP_1 giudizio che liquida in € 29.193,00 oltre accessori di legge ed esborsi, con distrazione in favore del legale antistatario.
Pone le spese di ctu liquidate in atti a carico di ». Parte_1
Avverso tale decisione, proponeva appello dinanzi a questa Corte , Parte_1
con atto notificato in data 9/2/2024780844.
Con comparsa si costituiva la quale instava per il rigetto dell'appello; CP_1
proponeva appello incidentale.
Infine, le parti precisate dalle parti le conclusioni trascritte in epigrafe, mediante note depositate in relazione all'udienza in data 11/9/2024, svoltasi con la modalità sostitutiva prevista dall'art. 127 ter c.p.c., la causa veniva trattenuta in decisione all'esito dell'udienza collegiale di discussione ex art 281 sexies c.p.c. del 22/1/2025.
MOTIVI DELLA DECISIONE
AD AVVISO DELLA CORTE, L'APPELLO PRINCIPALE È INFONDATO E DEVE ESSERE
RIGETTATO, MENTRE L'APPELLO INCIDENTALE È INAMMISSIBILE.
APPELLO PRINCIPALE
1) PRIMO MOTIVO DI APPELLO - «… alla luce dei principi del primato del diritto dell'Unione Europea e dell'obbligo dell'interpretazione conforme al diritto dell'Unione, il
Tribunale avrebbe dovuto invece considerare che la Direttiva dell'Unione Europea
2004/39/CE (c.d. Direttiva MIFID), recepita in Italia dal Regolamento Consob n.
16190/2007, non solo non prevede specifici obblighi informativi in relazione a CP_3
4 Market, scenari probabilistici e costi connessi alla negoziazione di strumenti finanziari, ma, ad un tempo, chiarisce che a livello europeo i doveri informativi degli intermediari devono essere considerati alla stregua di "norme di comportamento da rispettare al momento della prestazione di servizi di investimento ai clienti" (Direttiva 2004/39/CE, sub art.19).
Conseguente, se violati, non possono determinare la nullità del contratto, ma solo ed esclusivamente la sua risoluzione o un risarcimento del danno da riconoscere al cliente, laddove ne siano stati dimostrati i presupposti». L'appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui afferma: «Gli elementi sin qui evidenziati portano a ritenere che non si sia formato il consenso della società attrice sugli elementi che avrebbero dovuto rappresentare adeguatamente l'alea del contratto» (Sentenza, pag. 9, cpv. 2), sostenendo: i) che tale statuizione non tiene conto del fatto che la disciplina europea e nazionale vigente all'epoca della stipula dello swap in esame (5 giugno 2007) non prevedeva (come del resto non prevede oggi) la essenzialità a livello causale degli elementi negoziali quali la condivisione delle formule di calcolo del “mark to market e relativo metodo di calcolo, ai costi impliciti e agli scenari probabilistici” (Sentenza, pag. 6, cpv. 2); ii) che solo con gli artt. 27 e 28 del Regolamento Consob n. 16190/2007 del 29 ottobre 2007 (Regolamento recante norme di attuazione del D.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 in materia di intermediari, a ulteriore specificazione dell'effettiva valenza dell'art. 21 del
D.lgs. 58/98) sono stati introdotti più dettagliati e stringenti doveri di informazione a carico dell'intermediario; iii) che ciò è stato previsto soltanto in linea generale, senza precisare l'effettivo contenuto delle informazioni dovute, né gli specifici contesti contrattuali in cui le stesse avrebbero dovuto essere fornite;
iv) che pertanto il Regolamento Consob n.
16190/2007 costituisce una disciplina di carattere generale, che non prevede specifici obblighi informativi in relazione al valore del derivato (cc.dd. 'fair value' e 'Mark to Market') ovvero a prezzi, costi e oneri implicitamente connessi alla negoziazione di strumenti finanziari;
v) che il Regolamento in questione recepisce integralmente la Direttiva CP_4
dell'Unione Europea 2004/39/CE (c.d. Direttiva MIFID), che nella rubrica dell'art. 19, chiarisce che a livello europeo i doveri informativi degli intermediari devono essere necessariamente considerati alla stregua di "norme di comportamento da rispettare al momento della prestazione di servizi di investimento ai clienti" e che come tali, se violate, non possono determinare la nullità del contratto;
vi) che è errato, perché contrario alla legge europea e nazionale, considerare elementi essenziali del contratto, rilevanti sul piano della validità, informazioni e stime sui risultati futuri del prodotto finanziario, dato che, per legge, "tali previsioni non costituiscono un indicatore affidabile dei risultati futuri”
5 (art. 28, comma 6, lett. D, Reg. Consob 16190/2007) e sono espressamente qualificati come elementi integranti "norme di comportamento", la cui violazione non comporta nullità; vi) che la con la sua Comunicazione n. 9019104 del 2 marzo 2009, ha CP_4 concesso alle banche un “termine ragionevolmente necessario” per aggiornare le proprie procedure e adeguarsi alle nuove direttive europee;
vii) che la natura di elemento negoziale essenziale è ontologicamente incompatibile con la concessione agli intermediari finanziari di un termine ragionevole per l'adeguamento dei relativi contratti;
vii) che l'articolo 63 della Direttiva 2006/73/CE della Commissione del 10 agosto 2006, recante modalità di esecuzione della direttiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, che prevede i requisiti armonizzati in materia di organizzazione e di esercizio dell'attività delle imprese di investimento, prevede in particolare che «gli stati membri e le autorità competenti non devono aggiungere regole vincolanti supplementari all'atto del recepimento e dell'applicazione delle disposizioni contenute nella direttiva »; viii) che La disapplicazione non costituisce l'unico strumento di risoluzione delle antinomie tra l'ordinamento interno e quello dell'Unione, posto che la Corte di Giustizia ha altresì sancito l'obbligo dell'interpretazione conforme al diritto dell'unione.
LA CORTE RILEVA QUANTO SEGUE.
i) Le questioni sollevate con il motivo di appello esame sono state affrontate da
Cassazione civile sez. I - 19/03/2024, n. 7368, nella cui motivazione viene chiarito che « la nullità che viene qui in discorso non è quella, virtuale (art. 1418, comma 1, c.c.), di cui si sono occupate in passato due ben note pronunce delle Sezioni Unite (Cass. Sez. U. 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725) per escludere che essa abbia a prospettarsi in caso di inosservanza degli obblighi informativi da parte dell'intermediario; la nullità in esame è, invece, una nullità strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.) inerente ad elementi essenziali del contratto (Cass. 10 agosto 2022, n. 24654, in motivazione, punto 5)» (come sarà meglio spiegato infra, con riferimento al terzo e al quarto motivo).
II) È pertanto evidente che secondo la Giurisprudenza, non si tratta di introdurre a carico dell'intermediario finanziario nuovi obblighi di comportamento non previsti dal diritto UE, ma di rilevare la carenza di uno degli elementi essenziali del contratto, sotto il profilo dell'indeterminabilità dell'oggetto, con riflessi peraltro anche sotto sul piano della causa del contratto (v. Cass. sentenza 417/2025 del 08/01/2025, laddove si precisa che il valore del derivato al momento della stipula costituisce “elemento essenziale del contratto e integrativo della sua causa tipica: un'alea razionale e quindi misurabile, da esplicitare necessariamente ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura - hedging - , o
6 speculativa” e come "indipendentemente dalla finalità di copertura o speculativa del contratto di swap, la preventiva conoscibilità, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, degli elementi e dei criteri utilizzati per la determinazione del Mark to
Market rilevi proprio sul piano causale”; in tal senso v. anche Cass. 7 novembre 2022, n.
32705).
III) Si richiama, in ogni caso, anche ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c. il precedente di questa Corte, di cui alla sentenza n. 889 del 21/6/2024, che si è uniformata a tale orientamento.
2) SECONDO MOTIVO D'APPELLO - «… viene dedotta la violazione del principio di irretroattività della legge, posto che è indubitabile che, in difetto di specifica previsione legislativa, un requisito essenziale sul piano della validità del contratto non può essere imposto a posteriori dalla giurisprudenza» - L'appellante impugna «i medesimi capi della sentenza impugnati con il primo motivo di appello (vedi sopra §§ 14 e 15) … anche sotto un ulteriore profilo … . Ferma la contrarietà della sentenza qui impugnata alla legge e ai principi europei, è altrettanto indubitabile che, in difetto di specifica previsione legislativa, un requisito essenziale sul piano della validità del contratto non può essere imposto a posteriori dalla giurisprudenza. Introdurre tale requisito, tra l'altro a pena di nullità e con effetto retroattivo attraverso una mera interpretazione giurisprudenziale, distorce il mercato rendendo quello italiano meno affidabile e competitivo e fomenta la migrazione di scelte di legge straniera tra operatori italiani nello specifico settore», sostenendo: i) che la concessione agli intermediari finanziari di un termine ragionevole per l'introduzione di un elemento negoziale (asseritamente) essenziale è stato introdotto solo successivamente alla data di stipula del derivato de quo, ossia il 20 aprile 2007, con la Comunicazione
n. 9019104 del 2 marzo 2009, che ha oltretutto concesso alle banche un “termine CP_4 ragionevolmente necessario” per aggiornare le proprie procedure e adeguarsi alle nuove direttive;
ii) che, neppure ai sensi di tale Comunicazione Consob, è prevista la essenzialità
a livello causale degli elementi negoziali quali la condivisione delle formule del “mark to market e relativo metodo di calcolo, ai costi impliciti e agli scenari probabilistici” (Sentenza, pag. 6, cpv. 2); iii) che ad ogni modo, al di là del principio fondamentale secondo cui "la legge non risponde che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo" (Art. 11 Disp. Prel.
Cod. Civ.); iv) che sul piano giurisprudenziale è stato chiaramente e recentissimamente affermato che: "L'inosservanza delle regole di comportamento di cui agli artt. 21 e 35- decies del D.Lgs. 24/02/1998, n. 58, costituisce un illecito omissivo a carattere permanente con la conseguenza che (..) il principio di legalità e di irretroattività comporta
7 l'assoggettamento della condotta illecita alla legge del tempo del suo verificarsi in base al principio 'tempus regit actum'" (Cass. civ., Sez. II, Sentenza, 31/05/2023, n. 15352); v) che né la sentenza impugnata, né la giurisprudenza ivi richiamata, considerano che la retroattività del requisito di validità (quand'anche desunto dalla Comunicazione della
Consob n. 9019104 del 2 marzo 2009) avrebbe dovuto fondarsi su di una adeguata giustificazione sul piano della eccezionalità e della ragionevolezza, come prescritto dalla
Direttiva 2006/73/CE, recepita nel nostro ordinamento all'art. 6 del D.Lgs. 17 settembre
2007, n. 164, e dalle Pronunce della Corte Costituzionale.
LA CORTE RILEVA QUANTO SEGUE.
Non sussiste alcuno dei vizi dedotti dalla parte, che si sostanzierebbero nel vizio di mancata applicazione di norme in vigore all'epoca dei fatti. Se una sentenza, così come prospettato dall'appellante, applica una legge che sia entrata in vigore dopo il fatto e che comunque, sempre secondo l'appellante, non contenga la previsione normativa applicata, non ricorre un'ipotesi di applicazione retroattiva, ma semplicemente una decisione non conforme alla legge (sia che si prenda in considerazione quella in vigore al momento del fatto, sia che si prenda in considerazione quella entrata in vigore successivamente).
Il motivo di appello consiste nella riproposizione – con termini solo apparentemente diversi
– degli stessi argomenti già svolti con il primo motivo e che saranno svolti con i successi motivi: al cui esame pertanto si rinvia.
In sintesi, non si tratta di “applicazione retroattiva” delle norme cui fa rifermento l'appellante, ma di applicazione dell'art. 1418 comma 2 cod. civ..
3) TERZO MOTIVO D'APPELLO – Il motivo è inteso a dimostrare «che, per loro natura ed effetti, “mark to market e relativo metodo di calcolo, (..) i costi impliciti (..) e gli scenari probabilistici” (Sentenza, pag. 6, cpv. 2) non costituiscono presupposti che possono determinare la nullità del contratto». L'appellante sostiene: i) che la causa concreta del contratto di swap consiste nello scambio di pagamenti destinato alla gestione del rischio finanziario, così che nel caso di specie la causa concreta si esplicita nella copertura dal rischio del rialzo dei tassi di interesse, cui è esposta in relazione al contratto di CP_1
leasing sottostante;
ii) che il Tribunale ha omesso di considerare che non è affatto incerta l'esistenza di una o di entrambe le prestazioni, né il loro ammontare., in quanto dallo swap in esame risulta chiaramente che le parti si scambiano due flussi di pagamenti: uno determinato (4,50% tasso fisso) e l'altro determinabile in base al parametro di riferimento concordato (Euribor trimestrale); iii) che gli effetti concreti del derivato erano ben noti in partenza ad entrambe le parti, in quanto sapeva che se l'Euribor fosse salito oltre CP_1
8 al 4,50% avrebbe ricevuto la differenza dalla banca e sapeva che se fosse andato a zero avrebbe pagato il 4,50%, ottenendo il risultato di aver eliminato il rischio di variazione dei tassi sul leasing a tasso variabile e di fatto trasformandolo in leasing a tasso fisso del
4,50% (fatto salvo lo spread); iv) che non manca, naturalmente, un fattore di incertezza economica: l'utile finale dipenderà da circostanze future, ma ciò è comune ad ogni altro contratto a termine;
v) che nel caso concreto, poiché ha stipulato il derivato allo CP_1
scopo di proteggersi dalla variazione dei tassi di interesse, la relativa protezione rimane, indipendentemente dal fatto che se non la avesse fatta avrebbe potuto trovarsi in una posizione migliore. In altre parole: se non fosse stata prudente nel proteggersi CP_1
forse avrebbe guadagnato di più, ma questo maggiore guadagno, definibile soltanto a posteriori, l'avrebbe certamente esposta a priori al rischio di una perdita dovuta all'incremento dei tassi d'interesse; vi) che la stessa Cass. S.U. n. 8770/2020 riconosce che i contratti di IRS sono "a causa variabile, perché suscettibili di rispondere ora ad una finalità assicurativa ora di copertura di rischi sottostanti;
così che la funzione che l'affare persegue va individuata esaminando il caso concreto"; vii) che peraltro la questione rimessa alle Sezioni Unite e risolta con l'anzidetta decisione non è invocabile nella specie, poiché relativa allo specifico caso di stipulazione dei derivati da parte degli enti pubblici in generale e degli enti locali in particolare;
viii) che commette pertanto un errore in judicando il Tribunale allorquando estende gli effetti della richiamata giurisprudenza ad una fattispecie contrattuale diversa, che interviene unicamente tra privati, senza alcun coinvolgimento di un soggetto pubblico;
ix) che nel nostro ordinamento giuridico il difetto di causa si traduce nell'assenza di una funzione concreta del negozio, tale da rendere ingiustificata l'operazione economica sottesa al contratto;
x) che nella specie, la causa del contratto di IRS è quella di copertura del rischio inerente l'oscillazione dei tassi di interesse relativi ai sottostanti contratti di credito;
xi) che alla luce di quanto testé illustrato, è senz'altro criticabile quella che costituisce la statuizione fondamentale del Primo Giudice secondo la quale "è necessario dunque verificare se nel caso di specie sia ravvisabile nel contratto derivato la rappresentazione di elementi specifici sull'alea contrattuale, con particolare riferimento al mark to market e relativo metodo di calcolo, ai costi impliciti e agli scenari probabilistici in grado di mettere il cliente nelle condizioni di apprezzare la
Par rischiosità" (Sentenza, pag.6, secondo capoverso); xii) che come sostiene la sentenza impugnata, non si sarebbe formato il consenso" con particolare riferimento al mark to market e relativo metodo di calcolo, ai costi impliciti e agli scenari probabilistici in grado di mettere il cliente nelle condizioni di apprezzare la rischiosità” (Sentenza, pag. 6, cpv. 2)
9 tale vizio del consenso lo si potrebbe imputare e far discendere esclusivamente dal mancato assolvimento da parte della banca degli obblighi di informazione;
xiii) che, se l'accordo non si è esteso agli elementi negoziali cui ha fatto riferimento il Tribunale, ciò può essere dipeso esclusivamente da una lacuna informativa ontologicamente imputabile alla banca, non potendosi presumere che il cliente disponesse delle cognizioni e dei dati tecnici all'uopo necessari;
xiv) che è quanto finisce per riconoscere la stessa sentenza impugnata, ritenendo lacunose le informazioni fornite al cliente (Sent., pag. 6, secondo cpv., pag. 7, secondo cpv., e pag. 9, primo cpv.); xv) che se così è, ciò determina la violazione di regole di comportamento, conseguentemente, la sanzione non può essere quella della nullità, dovendosi fare esclusiva applicazione dell'art. 21 TUF;
xvi) che altrettanto errata è la statuizione del Tribunale secondo cui "Non è stato possibile conseguentemente verificare se all'atto della stipula, il contratto derivato fosse a valore pari a zero (PAR), quindi senza squilibrio tra differenziali oppure se vi fosse una differenza da corrispondere a titolo di “UPFRONT” a una delle parti, e infine se vi fossero delle commissioni occulte" (Sentenza, pag.9, primo capoverso); xvii) che nella realtà operativa, il valore di un contratto IRS non è mai pari a zero, ma ha usualmente un valore positivo per la banca;
xvii) che l'entità di tale valore dipende da numerosi fattori, i principali dei quali sono: - il costo di copertura (hedging), che introduce il differenziale tra domanda e offerta del mercato interbancario;
- la remunerazione per il rischio di credito, - la remunerazione per il rischio operativo, -la remunerazione per l'eventuale illiquidità del contratto, -i costi amministrativi ed operativi, -i costi legati all'innovazione e complessità del contratto (indicato anche come premio per il rischio di modello), -la remunerazione per il rischio di funding e di tasso nel caso l'intermediario debba gestire (come prassi in uso nei mercati finanziari internazionali) il collaterale in denaro con la controparte del contratto di copertura;
- il margine di profitto che consenta di remunerare il capitale investito. Tanto più che (comprensibilmente) non esiste alcuna previsione di legge che imponga che un contratto IRS debba essere concluso "a valore pari a zero (PAR), quindi senza squilibrio tra differenziali"
LA CORTE RILEVA QUANTO SEGUE:
Le argomentazioni relative alla “causa” del contratto sono infondate, per quanto chiarito in relazione al primo motivo di appello, mediante richiamo alla Giurisprudenza in materia.
Invece, sono prive di correlazione con la motivazione della sentenza impugnata le argomentazioni relativa alla violazione dei doveri informativi, proprio in forza di quanto osservato in riferimento al primo motivo mediante richiamo alla Giurisprudenza della
10 Suprema Corte in materia (sentenza 7368/2024, laddove viene affermato che la nullità in questione non è quella virtuale ex art. 1418, comma 1, c.c., alla quale le Sezioni Unite con le sentenza nn. 26724 e 26725 del 2007 hanno escluso fosse riconducibile della inosservanza degli obblighi informativi da parte dell'intermediario, essendo la nullità in esame una nullità strutturale ex art. 1418, comma 2, c.c., inerente ad elementi essenziali del contratto;
nello stesso senso anche la citata sentenza 417/2025).
Ancora, la tesi dell'appellante circa la riferibilità dei principi affermati da Cass. Sez. U. 12 maggio 2020, n. 8770 ai soli contratti conclusi con la p.A. è smentita espressamente sempre dalla sentenza 7368/2024: «Si ricava dalla lettura del testo completo della sentenza che il richiamato principio non è affatto circoscritto all'area dei contratti derivati conclusi dagli intermediari con le pubbliche amministrazioni: in tal senso deve smentirsi l'opinione espressa, sul punto, dalla ricorrente». Nella sentenza 417/2025 cit. viene chiarito: «Sarebbe del resto priva di fondamento giustificativo, sul piano razionale, una soluzione che imponesse l'inserimento di dati informativi del rischio associato all'operazione finanziaria nei soli contratti negoziati con enti pubblici: come se altri investitori non qualificati non avessero la necessità di negoziare il prodotto finanziario attraverso un contratto recante le indicazioni di cui qui si discorre».
Sempre la citata sentenza 7368/2024 ha ricostruito il percorso logico-giuridico che condotto la Giurisprudenza delle Sezioni Unite, nella sentenza 8770/2020, all'affermazione della nullità del contratto, a partire dalla questione dei “cosiddetti costi impliciti del derivato
(costi che integrano, in buona sintesi, il margine di remunerazione dell'intermediario) e alla conoscenza, da parte dell'investitore, dei predetti costi”: i) «Il presupposto è che gli swap, che hanno un contenuto non eteroregolamentato e che non sono standardizzati, siano normalmente caratterizzati da un disallineamento tra il prezzo teorico che lo strumento finanziario ha sul mercato e il prezzo di negoziazione del prodotto finanziario»; ii) «Tale disallineamento trova ragione nel fatto che l'intermediario che negozia per conto proprio è in grado di conoscere con maggior precisione le caratteristiche del prodotto (e quindi, essenzialmente, gli scenari probabilistici che sono associati ai flussi monetari che il contratto programma)»; iii) « Il rilievo dei costi impliciti - espressione di conio giurisprudenziale (anche se di "costi (...) che gravano (...) implicitamente sul cliente" parla anche la comunicazione 9019104 del 2 marzo 2009, su cui infra) - non nasce però CP_4
dall'esigenza che lo swap, al momento della sua stipula, dia origine a prestazioni di contenuto equivalente, giacché come è stato osservato, in dottrina, non vi è necessità che vi sia proporzione (o addirittura piena corrispondenza) tra i flussi di pagamento: il rapporto
11 di valore tra le prestazioni di un negozio patrimoniale oneroso è estraneo alla causa di quel negozio e la giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di precisare che nei contratti di scambio lo squilibrio economico originario delle prestazioni delle parti non può comportare la nullità del contratto per mancanza di causa, perché nel nostro ordinamento prevale il principio dell'autonomia negoziale, che opera anche con riferimento alla determinazione delle prestazioni corrispettive»; iv) le Sezioni Unite «hanno precisato che, in tema di interest rate swap, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi: accordo che investe il mark to market, ossia il costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma che deve estendersi agli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo».
Da questo punto di vista, è lo stesso appellante a indicare tutta una serie di elementi idonei a incidere sulla determinazione dell'oggetto del contratto e che non vengono in alcun modo indicati.
Infine, quanto al “vizio del consenso”, il riferimento della sentenza non è in effetti un vizio della volontà, come mostra di interpretare l'appellante, quanto alla mancata formazione del consenso in ordine a un elemento essenziale del contratto, quale l'oggetto, in quanto indeterminabile, con riflessi anche sul piano causale, come si evince da pag. 8 della sentenza impugnata e dall'orientamento Giurisprudenziale ivi richiamato e applicato:
«Rileva il giudicante che nell'accordo quadro per strumenti derivati sottoscritto il 18/4/2007 non è indicata la formula di calcolo del Mark to Market che designa il metodo di valutazione delle attività finanziarie che si contrappone a quello storico e/o di acquisizione attualizzato, e costituisce il metodo di calcolo del valore delle attività finanziarie in caso di rinegoziazione e/o di scioglimento del contratto prima della scadenza naturale dello stesso. Il “mark to market” è detto anche “costo di sostituzione” [o altrimenti denominato
“fair value”, n.d.r.], perché corrisponde al prezzo, dettato da un momento storico, che i terzi sarebbero disposti a sostenere per subentrare nel contratto stesso”. Nell'accordo quadro la formula matematica per il calcolo del Mark to Market non è indicata, essendo il costo di sostituzione rimesso ad un meccanismo che attribuisce all'Intermediario la sua
12 individuazione come risulta evidente dagli artt. 10.2 e 1.5 (tutte le obbligazioni di pagamento tra le Parti […] si intenderanno scadute alla Data di Risoluzione ovvero alla
Data di Recesso e saranno sostituite dall'obbligazione di pagare il “costo di sostituzione”, così come definito all'art. 1.5 (xiii)”, in base a cui “per “Costo di sostituzione” si intende, in relazione a ciascuna Operazione, un importo pari alla media aritmetica […] delle quotazioni comunicate alla Banca per le operazioni di sostituzione o di copertura alla Data di Risoluzione ovvero alla Data di Recesso che saranno state comunicate alla Banca da tre primari Istituti di credito individuati dalla Banca medesima tra le Banche di riferimento”)».
4) QUARTO MOTIVO D'APPELLO – Con il quale «viene dedotta la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 12 delle Preleggi, avendo il Tribunale di Genova dato un'interpretazione teleologica dell'art. 21 D. Lgs. n. 58 del 1998 pur in difetto dei presupposti che giustificassero l'adozione di un siffatto criterio ermeneutico». L'appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui «Il Tribunale di Genova - muovendo dalla premessa che il contratto di IRS sia stato concluso in violazione dell'art. 21 D. Lgs. n.
58/1998, perché privo degli elementi necessari e indispensabili per consentire a CP_1
un adeguato apprezzamento della sua convenienza, così come di una adeguata
[...]
“rappresentazione di elementi specifici sull'alea contrattuale” (Sentenza, pag. 6, cpv. 2, nonché pag. 7, secondo cpv.) - è pervenuta alla conclusione che la banca “non avrebbe fornito le informazioni necessarie” (Sentenza, pag. 9, primo cpv.) e che la conseguente violazione degli obblighi di informativa si è tradotta in una mancanza della causa negoziale, così determinando la nullità del contratto», sostenendo che «Siffatta conclusione è frutto di un'interpretazione teleologica di quell'articolo di legge, perché il suo testo non prevede che l'inosservanza degli obblighi di informazione ivi stabiliti sia sanzionata con la nullità del contratto di intermediazione finanziaria».
LA CORTE RILEVA QUANTO SEGUE.
I) Nella sentenza impugnata si legge: «Successivamente alla sentenza n. 8770 del 12 maggio 2020 della Suprema Corte di Cassazione, resa a Sezioni Unite, che ha affrontato diverse questioni relative ai contratti derivati stipulati dagli enti territoriali, con sentenza n.
21830/2021 la prima sezione della Cassazione che, nel ripercorrere la pronuncia delle
S.U. ha precisato che “Ciò che assume rilievo nel presente giudizio, quindi, non è tanto riscontrare l'esistenza di margini di redditività per la banca previsti con la stipula del contratto in derivati, quanto piuttosto, verificare se tale retribuzione abbia formato oggetto di accordo negoziale fra le parti che hanno perfezionato il contratto. Se, infatti, lo swap non
13 è un prodotto finanziario che il cliente acquista sostenendo un esborso (come avviene quando si acquista un'azione, un'obbligazione, una quota di un fondo, ecc.), ma, attraverso esso, il cliente e la banca si impegnano ciascuno a pagare all'altro, a scadenze periodiche definite, un importo calcolato applicando dati parametri (diversamente prestabiliti per ciascun contraente) ad un medesimo valore di base (cd. nozionale), con l'effetto che a ciascuna scadenza i due importi si compensano e ne deriverà un differenziale a carico dell'uno, e correlativamente a favore dell'altro, o viceversa,
l'esistenza di un margine di redditività del tutto legittimo in favore di una delle parti (e, normalmente, in favore dell'intermediario, quale soggetto che ha costruito e messo a disposizione il derivato) si configura esso stesso quale componente essenziale del contratto, sia in quanto onere sul quale necessariamente deve convergere l'accordo negoziale delle parti, sia in quanto componente che, determinando di fatto uno squilibrio iniziale dello swap (con passaggio dal suo valore teorico al valore di mercato), influisce sulla misura dell'alea che le contrapposte parti si assumono”» (pagg. 5 -6). «Gli elementi sin qui evidenziati portano a ritenere che non si sia formato il consenso della società attrice sugli elementi che avrebbero dovuto rappresentare adeguatamente l'alea del contratto» (pag. 9).
II) È pertanto evidente, come già sottolineato, che il Tribunale non ha ritenuto la nullità del contratto per violazione degli obblighi informativi, ma per mancata formazione consenso in ordine a un elemento essenziale del contratto, quale l'oggetto, in quanto indeterminabile, con riflessi anche sul piano causale, come reso evidente anche dall'orientamento giurisprudenziale richiamato e applicato. Quindi, non si tratta di “interpretazione teleologica” dell'art. 21 D.lvo 58/1998, ma di applicazione dell'art. 1418 comma 2 cod. civ..
III) Il motivo è pertanto palesemente infondato, al limite dell'inammissibilità.
5) QUINTO MOTIVO D'APPELLO – Con il quale «viene dedotta la violazione dell'art. 1346 cod. civ. e l'art. 117 comma 4 TUB e così la dichiarata illegittimità delle commissioni di massimo scoperto applicate dalla Banca». L'appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui afferma: «Riguardo alla commissione di massimo scoperto applicata nel corso del rapporto di conto corrente si osserva che l'indicazione nei contratti bancari della mera percentuale di calcolo non appare sufficiente a soddisfare il requisito della determinabilità a priori richiesto dall'art. 1346 c.c.. In tal caso, infatti, la Banca non chiarisce se per massimo scoperto debba intendersi il debito massimo che il conto corrente raggiunge anche solo per un giorno o quello che duri un certo lasso di tempo.
L'art. 1346 c.c. stabilisce che ogni obbligazione contrattuale deve essere determinata o
14 quanto meno determinabile e l'art. 117 comma 4 TUB impone la forma scritta ad substantiam per ogni prezzo condizione o onere praticati nei contratti bancari. Tale onere di specifica indicazione e determinazione è tanto più essenziale quanto meno è definito e determinato l'istituto della commissione di massimo scoperto. Non vi è alcuna definizione normativa della CMS e la pratica applicazione della commissione nella prassi bancaria è variegata. La valutazione della clausola che prevede la CMS deve perciò essere rigorosa, dovendo essa contenere tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità dell'addebito). L'indicazione della sola percentuale, come nel caso di specie, determina la nullità della clausola» (Sentenza, pag. 5, cpv. 2).
L'appellante sostiene: i) che la clausola che prevede la commissione di massimo scoperto nel contratto di conto corrente n. 20515 a nome di è legittima;
ii) che, nel CP_1
contratto di conto corrente n. 20515 (ns.doc.31, pag.5): - è indicata la percentuale del
“1,1400%” alla voce “comm. di massimo scoperto per utilizzi su scoperti di conto”; - è prevista la “periodicità di liquidazione delle competenze a debito: trimestrale” (ns. doc. 31,
“condizioni economiche”, pag.5); iii) che tale periodicità si riferisca anche alla commissione di massimo scoperto è confermato nel “documento di sintesi n.

1 - principali clausole contrattuali” del contratto di conto corrente ove, all'art. 9, è previsto che “in tema di chiusura periodica del conto e regolamento degli interessi, commissioni e spese, dove si sancisce, tra l'altro, il principio della identica periodicità a favore della banca e del cliente”
(ns.doc.31, pag.8); iv) che queste previsioni contrattuali sono ripetute nel collegato contratto di apertura del credito n. 45055, in cui, alla lettera B, punto “b” è previsto
“l'obbligo del cliente di pagare gli interessi e le commissioni alla scadenza del relativo periodo di liquidazione e la facoltà della banca di addebitare il relativo il relativo importo sul conto corrente ordinario del cliente, anche allo scoperto” (ns.doc. 32, pag.1); v) che la percentuale di commissione di massimo scoperto (“1,1400%”) e il periodo di loro liquidazione (“trimestrale”) previsti a pag. 3 del contratto di apertura del credito, coincidono esattamente con quanto pattuito nel contratto di conto corrente;
vi) che, a differenza di quanto affermato dal Tribunale, i contratti di conto corrente e di apertura di credito attestano, oltre alla percentuale, tutti gli altri elementi che concorrono a determinare la commissione tra cui: i criteri e la periodicità dell'addebito; vi) che altrettanto dicasi per la base di calcolo: - nel contratto di apertura del credito n. 45055, alla lettera B, punto “b” è previsto “l'obbligo del cliente di pagare gli interessi e le commissioni alla scadenza del relativo periodo di liquidazione” (ns.doc. 32, pag.1); - lo stesso contratto indica come
"Trimestrale" la "periodicità di liquidazione delle competenze a debito nel “documento di
15 sintesi n.

1 - principali clausole contrattuali” del contratto di conto corrente, all'art. 9, è previsto che “in tema di chiusura periodica del conto e regolamento degli interessi, commissioni e spese, (..) con indicazione che il saldo risultante dalla chiusura periodica così calcolato produce interessi secondo le medesime modalità” (ns.doc.31, pag. 8).
LA CORTE RILEVA QUANTO SEGUE:
Il motivo è inammissibile in quanto privo di correlazione con la motivazione della sentenza impugnata, nella quale viene affermato: «la non chiarisce se per massimo scoperto CP_2
debba intendersi il debito massimo che il conto corrente raggiunge anche solo per un giorno o quello che duri un certo lasso di tempo … La valutazione della clausola che prevede la CMS deve perciò essere rigorosa dovendo essa contenere tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità dell'addebito).
L'indicazione della sola percentuale, come nel caso di specie, determina la nullità della clausola». In altre parole, il Tribunale ha, giustamente, ritenuto la nullità della clausola per mancata indicazione della base di calcolo (non essendo specificato se per massimo scoperto debba intendersi il debito massimo che il conto corrente raggiunge anche solo per un giorno o quello che duri un certo lasso di tempo).
L'appellante, nello svolgimento del motivo di appello in esame, mostra di confondere la
“base di calcolo” (nel senso ben precisato da Tribunale) con la periodicità degli addebiti.
APPELLO INCIDENTALE
L'appellante incidentale si duole:
I) del fatto che nel dispositivo della decisione di primo grado, relativamente alla ripetizione dei differenziali, il Tribunale non ha riconosciuto alcun saggio di interesse, né legale semplice (art. 1284, c. 1 c.c.), né maggiorato (art. 1284, c. 4 c.c.);
ii) del fatto che non ha dichiarato, benché fosse richiesto da parte attrice e comunque consequenziale alla declaratoria di nullità dell'IRS, la non debenza dei differenziali negativi addebitati dalla data della domanda giudiziale (30/9/2016) sino al termine del derivato
(31/12/2019).
LA CORTE RILEVA QUANTO SEGUE.
I) Relativamente al primo motivo, il dispositivo della sentenza è così formulato: «condanna a ripetere le somme di cui ai differenziali negativi dello swap e gli Parte_1
addebiti illegittimi». Tale capo del dispositivo deve essere tenuto ben distinto dal capo successivo («Ridetermina il saldo positivo del c/c n. 20515 intestato alla in + € CP_1
746.392,58»), nel quale viene semplicemente accertato quale fosse il saldo del conto corrente alla data del 30/9/2016, contrariamente a ciò che mostra di intendere l'appellante
16 che a pag. 25 della comparsa di costituzione riporta i due capi del dispositivo come se fossero un capo unico («il Giudice di prime cure ha così statuito: “… condanna
[...]
a ripetere le somme di cui ai differenziali negativi dello swap e gli addebiti Parte_1 illegittimi. Ridetermina il saldo positivo del c/c n. 20515 intestato alla in + € CP_1
746.392,58”»). Pertanto, poiché il capo nel quale viene rideterminato il saldo del conto alla data del 30/9/2016 è una pronuncia di accertamento, mentre il capo contenente la condanna di alla ripetizione dei differenziali è una condanna generica, nella Parte_1
quale non viene liquidata la somma dovuta, evidentemente non potevano essere riconosciuti gli interessi, in quanto ai sensi dell'art. 1282 c.c. la produzione di interessi presuppone la liquidità del credito. Ne consegue che il motivo di appello è inammissibile in quanto privo di correlazione con l'effettivo contenuto della decisione impugnata.
II) Si riporta integralmente il primo capo del dispositivo della sentenza impugnata:
«Dichiara la nullità del contratto derivato 5 giugno 2007 per cui è causa e della commissione di massimo scoperto, nonché l'illegittimità degli interessi oltre soglia addebitati sul conto corrente n. 20515 intestato alla e per l'effetto, condanna CP_1
a ripetere le somme di cui ai differenziali negativi dello swap e gli Parte_1 addebiti illegittimi». E', pertanto, evidente che la sentenza impugnata ha dichiarato la nullità del contratto derivato 5/6/2007 e, conseguentemente, ha condannato la banca a ripetere “le somme di cui ai differenziali negativi dello swap”, senza alcuna limitazione temporale, mentre nel capo successivo, come già evidenziato al punto che precede, ha, con pronuncia di accertamento, rideterminato il saldo del c/c al 30/9/2026. Il motivo in esame è pertanto inammissibile per difetto di interesse.
TANTO PREMESSO, RITENUTANE L'INFONDATEZZA, L'APPELLO PRINCIPALE DEVE
ESSERE RIGETTATO, MENTRE L'APPELLO INCIDENTALE DEVE ESSERE
DICHIARATO INAMMISSIBILE.
Ai sensi dell'art. 92 c.p.c., stante la reciproca soccombenza, devono pertanto essere integralmente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio

P. Q. M.

La Corte di Appello
Ogni diversa o contraria domanda, eccezione e deduzione disattesa e reietta, definitivamente pronunciando,
1) rigetta l'appello principale proposto da , avverso l'impugnata Parte_1
sentenza pronunciata inter partes dal Tribunale di Genova, in composizione monocratica;

2) dichiara inammissibile l'appello incidentale;

17 3) compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio;

4) ai fini di cui all'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012 si dà atto dell'integrale rigetto dell'appello principale e dell'inammissibilità dell'appello incidentale.
Genova, 22/01/2025
Il Presidente estensore
Dott. Riccardo Baudinelli
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