REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
La Corte di Appello di Firenze
Sezione lavoro così composta: dr. Maria Lorena Papait Presidente dr. Roberta Santoni Rugiu Consigliera rel. dr. Elisabetta Tarquini Consigliera
nella causa iscritta al n. 677 / 2024 RG promossa da

Parte_1 avv. Valerio Porchera, Camilla Nannetti, Alberto Niccolai reclamante contro

CP_1 avv. Daniela Breschi reclamato
avente ad oggetto: reclamo della sentenza n. 363/2024 del Tribunale di Pistoia quale giudice del lavoro, pubblicata in data 15 ottobre 2024 all'esito della camera di consiglio dell'udienza 28 gennaio 2025, ai sensi della L. 92/2012 ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Questa in sintesi la vicenda controversa, ricostruita sulla base degli atti e dei documenti delle parti.
- era stato dipendente della con mansioni di operaio allestitore / montatore CP_1 Parte_1
- dal 5 luglio al 27 settembre 2019 era stato assente per infortunio sul lavoro (contusione alla spalla destra) verificatosi in modo traumatico il 4 luglio, indennizzato dall per l'inabilità temporanea CP_2
- con lettera 8 ottobre 2019, la società gli aveva contestato che nell'ultima settima del periodo di malattia aveva prestato attività di lavoro nel locale bar di cui era titolare la moglie (bar Borgoteo di Futura Gemito) come addetto al banco ed alla cassa, nonché all'allestimento della pedana esterna del locale con trasporto di arredi ed ombrellone, in specifici orari delle giornate di sabato 21, lunedì 23, martedì 24 e mercoledì 25 settembre 2019, ritenendola attività non compatibile con la tipologia di infortunio certificata e/o con il suo recupero fisico, per avere egli anche trasportato pesi di ogni grandezza e misura, utilizzando entrambe le braccia pagina 1 di 10 - il lavoratore si era giustificato riconoscendo esclusivamente di avere frequentato il locale della moglie nelle fasce orarie libere dai controlli relativi alla malattia, me negando tuttavia di avervi svolto attività di lavoro a maggior ragione di quella addebitata
- con lettera 19 ottobre 2019 la società lo aveva licenziato per giusta causa
- il lavoratore aveva impugnato il licenziamento secondo il rito Fornero avanti al Tribunale di Pistoia.
Il Tribunale, con l'ordinanza sommaria del 17 giugno 2021 (resa nella contumacia della società), e la sentenza reclamata del 15 ottobre 2024 aveva accolto l'impugnazione nel merito, così motivando:
* la società aveva assolto l'onere della prova sui fatti materiali contestati, quanto alle attività svolte nel locale bar nei giorni dal 21 al 25 settembre 2019, dimostrate dalla relazione investigativa confermata dai testimoni
* era pacifico che il lavoratore, operaio allestitore montatore nello stabilimento di Pistoia, fosse stato assente in modo continuativo dall'infortunio del 5 luglio 2019 fino al 27 settembre 2019, e che nell'ambito di tale periodo tutto indennizzato come temporanea dall la malattia fosse stata proroga al 24 luglio, al 19 agosto, al 5 settembre, CP_2 al 26 settembre, ed infine di un sol giorno fino al 27 settembre 2019
* tuttavia, i fatti materiali non avevano rilievo disciplinare, poiché a tal fine non bastava che il lavoratore assente per malattia avesse prestato una attività esterna, bensì che tale attività esterna in concreto facesse presumere o che la malattia non esisteva, o che la malattia consentiva comunque una capacità lavorativa residua e quindi non esonerava dalle mansioni o comunque che l'attività esterna potesse pregiudicare o ritardare la guarigione, laddove tali condotte rappresentassero violazione degli obblighi del lavoratore di porre a disposizione la sua prestazione al datore
* per quanto riguardava l'idoneità dell'attività esterna a far presumere che la malattia non esistesse, non fosse così grave da precludere le mansioni ordinarie, o comunque potesse pregiudicare o ritardare la guarigione, la giurisprudenza imponeva una valutazione ex ante, considerando la natura della patologia e delle attività svolte
* la nozione di malattia rilevante ai fini in esame non poteva quindi ritenersi preclusiva di qualsiasi attività di lavoro esterno, bensì di quel lavoro specifico normalmente svolto, poiché altrimenti si sarebbe limitata la sfera di libertà del lavoratore
* in astratto, quindi, una malattia poteva rendere impossibile lo svolgimento della mansione lavorativa, consentendo tuttavia di impiegare le residue capacità in altre attività esterne, di minore impegno rispetto alle mansioni ordinarie e non pericolose per il decorso della stessa malattia
* in concreto, la CTU medico legale aveva appurato che l'infortunio traumatico del 4 luglio 2019 aveva comportato una lesione distrattiva del tendine del muscolo sovraspinato, componente della cuffia dei rotatori che per il resto era rimasta integra, in soggetto con pregressa lieve periartrite calcifica, da cui era conseguita una sintomatologia algo- disfunzionale della spalla persistente, rilevata ai successivi controlli ortopedici dei medici;
le attività che CP_2 possono ledere il muscolo sovraspinato sono quelle ripetitive che comportano di sollevare l'arto in abduzione al di sopra della linea delle spalle, ovvero richiedono di impiegare gli arti superiori in posizione elevata abdotta;
in concreto, le attività effettuate nell'ultima settimana di malattia, così come indicate nella relazione investigativa, non erano state in grado di provocare un sovraccarico biomeccanico degli arti superiori e quindi di sollecitare il muscolo pagina 2 di 10 sovraspinato ed il relativo tendine, poiché non si trattava di movimenti ripetitivi degli arti superiori abdotti – elevati, né di atti che comportavano impiego di forza o sforzi di entità significativa;
insomma, le attività espletate in pochi giorni non potevano avere determinato alcun aggravamento della patologia;
nell'ultima settimana di malattia a cui si riferiva la contestazione, il quadro algo-disfunzionale si era già molto attenuato rispetto al periodo precedente, residuando ormai una limitazione della funzionalità della spalla solo per gli ultimi gradi della abduzione;
ciò era stato rilevato dal medico il 26 settembre 2019, descrivendo una funzionalità della spalla pressoché normale CP_2 con limitazione dei soli ultimi 20 ° di abduzione e di pochi gradi di intra-rotazione; tale deficit di abduzione non era di entità invalidante significativa, né comprometteva l'esecuzione di compiti con impegno degli arti superiori al di sotto della linea orizzontale delle spalle o che comunque non richiedevano un impegno dei massimi gradi della abduzione;
in conclusione, le attività contestate e provate dalla relazione ispettiva non avrebbero potuto né aggravare il quadro preesistente né ritardare il processo di stabilizzazione clinica;
le conclusioni della CTU avevano resistito anche alle osservazioni critiche del CTP della società a proposito del sovraccarico biomeccanico della spalla insito in alcune delle lavorazioni del banco (addetto alla macchina del caffè) svolte dal dipendente presso il locale bar, considerando anche la brevità del periodo nel quale ciò era avvenuto (5 giorni dell'ultima settimana di malattia); inoltre, l'obiettività clinica descritta alla visita del 5 settembre era poi nettamente migliorata alla successiva visita del 26 settembre, ad ulteriore dimostrazione che il lavoro esterno svolto nei giorni immediatamente precedenti a quest'ultima data non aveva influito in alcun modo né sul quadro clinico né sul suo decorso già avviato verso la soluzione;
per il resto altre attività varie (portare la figlia sulle spalle, allestire le pedane esterne del locale, trasportare tavolini, aprire l'ombrellone, appendere le lavagne) erano occasionali e non ripetitive, e quindi non potevano avere comportato un sovraccarico della spalla che al contrario, per incidere in modo significativo, avrebbe dovuto essere di entità rilevante e di frequenza sistematica;

* la inabilità temporanea assoluta, come quella in concreto indennizzata dall dal 5 luglio al 27 settembre CP_2
2019, non significava astensione assoluta da ogni attività lavorativa, bensì solo impedimento alla mansione per temporanea incapacità lavorativa specifica;
quindi, dovevano essere condivise le conclusioni medico legali secondo le quali il lavoro esterno non era stato potenzialmente lesivo sugli esiti dell'infortunio, né aveva comportato il rischio di ritardare la guarigione ed il conseguente rientro in servizio
* ritenuto il licenziamento illegittimo, la tutela applicabile era quella dell'art 18 comma 4 L. 300/1970 poiché la reintegra si collegava alle ipotesi nelle quali la sussistenza del fatto materiale era priva di rilevanza giuridica dal punto di vista disciplinare
* dal risarcimento del danno sensi dell'art. 18 comma 4 nessuna detrazione poteva essere effettuata a fronte della eccezione di aliunde perceptum per omessa prova dei fatti rilevanti.
La aveva reclamato la sentenza con 5 motivi, chiedendone la riforma integrale con rigetto Parte_1 dell'impugnazione del licenziamento o, in via gradata, la riqualificazione di quest'ultimo in giustificato motivo soggettivo, l'applicazione della minor tutela dell'art. 18 comma 5 cit., ovvero la detrazione dell'aliunde perceptum / percipiendum già eccepita in primo grado.
pagina 3 di 10 i era costituito chiedendo il rigetto del reclamo, con conferma della sentenza. CP_1
§§§
Secondo il Collegio, il reclamo è infondato e va respinto.
Motivo 1) Ricostruzione della vicenda di fatto
La società reclamante evidenziava che, secondo la versione del lavoratore, il preteso infortunio (dichiarato come caduta a terra con conseguente trauma alla spalla destra, avvenuto mentre saliva la scala di accesso al piano rialzato di una carrozza ferroviaria), si sarebbe verificato a metà della mattina del 4 luglio 2019, senza che altri colleghi vi avessero assistito, che avesse perciò abbandonato il posto di lavoro o riferito il presunto incidente al CP_1 responsabile, né si fosse recato nell'infermeria aziendale o al pronto soccorso.
La società era stata informata del presunto infortunio solo il giorno successivo, con un certificato che riportava una diagnosi iniziale di 5 giorni di prognosi per contusione alla spalla.
Oltre ai dubbi sulla dinamica del preteso evento lavorativo, mancavano dati sufficienti a dimostrare la conseguente impossibilità di svolgere le proprie mansioni per il medesimo periodo luglio / settembre, anche perché nel contempo era certo che il lavoratore aveva svolto analoghe attività esterne dimostrate dalla relazione ispettiva.
In particolare, egli aveva lavorato nel locale bar della moglie con compiti di banconista e addetto alla cassa;
allestimento della pedana esterna del locale con trasporto di tavoli, sedie, ombrelloni, lavagna, nonché pulizia interna ed esterna del locale. Fra le attività più impegnative così compiute vi era quella di trasportare l'ombrellone sulla pedana, e quindi aprirlo alzando il braccio destro e sporgendosi sulla punta dei piedi fino alla posizione di blocco, nonché trasportare pile di sedie e tavolini dall'interno all'esterno del locale, e viceversa.
Secondo il Collegio, gli argomenti oggetto del primo motivo sono irrilevanti e/o infondati.
Prima di tutto, il licenziamento era intimato per avere lavorato in costanza del periodo di malattia, e non per avere simulato un infortunio sul lavoro e la conseguente malattia.
Nella lettera di addebito, l'unico inciso che si poteva riferire a quest'ultimo profilo era quello secondo il quale < lo svolgimento di attività lavorativa non è compatibile con la tipologia di infortunio certificata (i.e. contusione alla spalla destra) e/o con il suo recupero fisico, in quanto lei ha trasportato pesi di ogni grandezza e misura utilizzando indifferentemente tutte e due le braccia >.
Ma tale espressione non si poteva estendere ad una vera e propria contestazione di avere simulato un evento lavorativo, o la conseguente malattia, considerando anche che il nucleo degli argomenti difensivi della società era sempre stato quello oggetto del successivo motivo 2), relativo alla compatibilità del lavoro esterno con la guarigione.
Peraltro, al di là delle illazioni datoriali su cosa fosse o meno avvenuto il 4 luglio, nessun dubbio si poteva nutrire sulla effettività della malattia che aveva comportato l'assenza dal lavoro dal 5 luglio al 27 settembre, periodo durante il quale il lavoratore era stato ripetutamente visitato dai medici , che avevano confermato una lesione CP_2 distrattiva del muscolo sovraspinato, in soggetto con pregressa lieve periartrite calcifica, lesione collegata a trauma contusivo distrattivo, fonte di sintomi algo-disfunzionali della spalla, e nel corso delle successive visite avevano confermato la durata della malattia fino al 27 settembre 2019, indennizzata dall come inabilità temporanea. CP_3
pagina 4 di 10 Tali dati, già avvalorati dall , erano stati ulteriormente confermati dalla CTU medico legale disposta dal CP_2
Tribunale nel giudizio di opposizione, che sul punto non è stata contestata dalla società reclamante.
Motivo 2) Incompatibilità del lavoro esterno con la pronta guarigione
La società reclamante censurava la decisione per avere ritenuto il lavoro esterno compatibile con il decorso della malattia conseguente all'infortunio, evidenziando che in proposito il Tribunale aveva recepito le conclusioni medico legali, le quali tuttavia non avevano considerato adeguatamente i compiti effettivamente svolti dal lavoratore.
Escludendo che egli avesse compiuto sforzi significativi con impegno degli arti superiori al di sopra delle spalle, era chiaro che sia il CTU che il Tribunale avevano trascurato che, al contrario, egli aveva non solo movimentato tavoli, sedie e lavagne, ma addirittura aperto ombrelloni e sollevato la figlia sulle proprie spalle, tutti movimenti potenzialmente rischiosi quanto al ritardo della guarigione di lesioni della cuffia dei rotatori.
Era invece irrilevante quanto sottolineato dal CTU e dal Tribunale a proposito del fatto che si trattasse di movimenti che non erano in grado di provocare la malattia, poiché il punto decisivo era il pericolo di interferire con il decorso della malattia già in corso, comunque fosse stata provocata.
E da questo punto di vista avrebbe dovuto considerarsi anche il rischio di un solo trauma, e non soltanto il rischio insito i movimenti ripetuti di sovraccarico, anche perché l'originario infortunio non era derivato da un sovraccarico ripetitivo ma appunto da una asserita caduta con conseguente trauma alla spalla.
La società reclamante censurava inoltre la mancata considerazione del dovere di astensione, esigibile dal lavoratore in costanza di malattia.
Il CTU ed il Tribunale avrebbero dovuto valutare se la mansione ordinaria avrebbe esposto il lavoratore a rischi maggiori rispetto a quelli ai quali il medesimo si era sottoposto, intenzionalmente, lavorando in più occasioni nel bar della moglie in costanza della malattia, e nonostante che quest'ultima da ultimo fosse stata prolungata anche per i giorni che avevano interessato il lavoro nel bar.
Il principio fondamentale, trascurato nella decisione, era l'obbligo del lavoratore di comportarsi secondo correttezza e buona fede in funzione della pronta guarigione, per l'intero periodo di malattia e quindi anche fino agli ultimi giorni, considerando che nel caso in esame alla visita del 26 settembre l'inabilità era ancora stata estesa fino al successivo 27.
Il medico sentito come testimone aveva riferito che, durante la visita del giorno 26, aveva constatato che CP_2 rimanevano ancora difficoltà, considerata anche la pregressa periartrite dell'infortunato. Quindi, siccome lui non era un impiegato bensì un operaio, aveva deciso di prolungare la malattia al successivo giorno 27, sul presupposto che egli avesse bisogno di riposo ancora per due o tre giorni.
All'estrema prudenza del medico (che da ultimo aveva prolungato la prognosi anche di un solo giorno, con conseguente sacrificio della società che da mesi attendeva la ripresa delle mansioni ordinarie), avrebbe dovuto corrispondere altrettanta cautela del lavoratore (che non doveva esporsi a nessun tipo di rischio, non solo dovuto al sovraccarico biomeccanico ma anche ad eventi accidentali di tipo traumatico quali quelli che potevano avvenire nel corso del lavoro per il bar).
La società reclamante censurava la decisione per avere trascurato che il lavoro esterno aveva comportato compiti pagina 5 di 10 manuali analoghi a quelli coinvolti nelle mansioni ordinarie del lavoratore (installazione e sigillatura dei pannelli del vestibolo, zona del vagone ferroviario in corrispondenza delle porte di ingresso / uscita), a fronte del fatto che il medico aveva dichiarato di avere ancora prolungato la malattia dal 26 al 27 settembre, proprio considerando CP_2 che le mansioni ordinarie non erano di tipo impiegatizio.
In altri termini, alla luce della testimonianza del medico , il Tribunale avrebbe dovuto ritenere che l'unico CP_2 ipotetico lavoro esterno consentito in costanza di malattia fossero mansioni impiegatizie, e non quelle manuali, anche impegnative e con posture incongrue, come quelle in concreto tenute dal lavoratore.
In conclusione, il lavoratore si sarebbe dovuto astenere da ciascuno dei compiti svolti nel bar che, quali attività manuali e impegnative, confliggevano con la stessa necessità di ulteriori giorni di riposo dimostrata dal ripetuto prolungamento della malattia , da ultimo ancora dal 26 al 27 settembre. CP_2
Secondo il Collegio, anche questo motivo è infondato.
La CTU medico legale posta a base della decisione non aveva le carenze denunciate nel reclamo, avendo valutato sia le attività di lavoro esterno svolte in concreto dal lavoratore nei giorni oggetto della contestazione, sia la loro possibile incidenza sui tempi e modi della guarigione, ancora in corso in quella ultima settimana di malattia.
La relazione peritale (pag. 5) chiariva che le valutazioni dei possibili effetti delle attività manuali compiute nel bar non avevano riguardato solo la astratta attitudine a provocare la lesione del muscolo sovraspinato, ma anche la astratta attitudine ad incidere sulla medesima lesione già provocata altrimenti, escludendo che si trattasse di manovre che potessero in qualsiasi modo non solo provocare ma anche aggravare la patologia in atto.
Anche la sentenza aveva riportato il brano saliente della stessa relazione a proposito del fatto che alla visita del 26 settembre (immediatamente successiva ai giorni contestati), il quadro algo-disfunzionale si presentasse attenuato in modo significativo, con ridottissime limitazioni della sola abduzione, le quali consentivano quindi compiti che non richiedevano di utilizzare un massimo impegno nei gradi della abduzione o comunque un sollevamento degli arti superiori al di sopra delle spalle.
Ciò premesso, la relazione passava quindi a valutare l'astratta idoneità lesiva dei compiti effettivamente svolti dal lavoratore, così come evidenziati dalla relazione ispettiva, concludendo che tali attività manuali (allestire le pedane esterne del locale, trasportare tavoli e sedie, aprire l'ombrellone, appendere le lavagne) fossero state occasionali, nei limitati orari di ciascuna giornata oggetto di contestazione, e quindi nemmeno in astratto avrebbero potuto provocare alcun sovraccarico rilevante per la spalla, a fronte del quale ipotizzare un ipotetico aggravamento delle lesioni già in via di guarigione spontanea.
Tali considerazioni non erano escluse nemmeno dal prolungamento della malattia dal 26 al 27 settembre, effettuato da ultimo dal medico , per avere constatato che persisteva una sia pur minima limitazione funzionale, che il CP_2 lavoratore aveva già una patologia pregressa di origine comune alla spalla destra (lieve periartrite calcifica), e che le mansioni di operaio allestitore montatore in ambito ferroviario avrebbero impegnato la medesima articolazione.
Pur nell'ambito di mansioni non impiegatizie (per utilizzare la terminologia del medico come testimone), le CP_2 attività manuali eterogenee prestate al bar per alcune ore dei giorni contestati, come addetto al banco ed alla cassa, ed in modo occasionale all'allestimento esterno della piattaforma, non potevano essere assimilate alle mansioni di pagina 6 di 10 operaio allestitore montatore in ambito ferroviario, le quali per l'intero orario di servizio comportavano un impegno maggiore dal punto di vista qualitativo e quantitativo, richiedendo sia il sollevamento e trasporto di materiali pesanti, sia il loro montaggio anche tenendo ripetutamente e/o a lungo posture incongrue con impiego degli arti superiori, pure in abduzione.
Di conseguenza non era possibile assimilare in toto le attività manuali compiute nel bar rispetto a quelle richieste dalle mansioni ordinarie, motivo per cui nemmeno può ritenersi che singoli compiti, occasionali e non pericolosi, svolti nel bar negli ultimi giorni di malattia avrebbero consentito al lavoratore di anticipare alla società l'offerta della sua prestazione.
L'ultima questione sollevata dalla società reclamante riguarda l'ambito di valutazione ex ante del rischio insito nelle attività lavorative.
In proposito, il Collegio concorda con la CTU recepita in sentenza che aveva approfondito il profilo della astratta idoneità delle manovre svolte nel bar in relazione al contenuto proprio di tali compiti manuali (addetto al bancone, alla cassa e all'allestimento esterno della pedana), analogamente alle valutazioni compiute dal medico nel CP_2 prolungare la malattia considerando l'impegno qualitativo e quantitativo richiesto dalle mansioni di operaio allestitore / montatore.
A differenza di quanto preteso dalla società reclamante, non possono invece essere inseriti in questa valutazione i rischi di eventi accidentali, quali infortuni sul lavoro derivanti dalle cause più svariate, poiché altrimenti la valutazione ex ante sia amplierebbe a dismisura, perdendo ogni specifico collegamento alla tipologia delle lavorazioni.
Motivo 3) Giusta causa o giustificato motivo soggettivo di licenziamento
La società reclamante censurava la sentenza per avere escluso che il licenziamento fosse legittimo, evidenziando di nuovo che le attività di lavoro esterno compiute nell'ultima settimana di malattia dimostravano come il lavoratore avesse ormai ripreso la piena capacità di svolgere anche le mansioni ordinarie (manuali come quelle svolte presso il bar della moglie), o in alternativa come egli avrebbe dovuto astenersi dalle stesse attività di lavoro esterno come si asteneva dalle mansioni in costanza del prolungamento della malattia.
A differenza di quanto ritenuto dal CTU e dal Tribunale, nel caso in esame il pericolo di ritardare la guarigione si era effettivamente verificato, come dimostrato da ultimo dal prolungamento della malattia dal 26 al 27 settembre, nei giorni immediatamente successivi a quelli di lavoro contestati.
In concreto quindi non poteva ritenersi che nell'ultima settimana il lavoratore avesse ancora una malattia che gli impediva la ripresa delle mansioni ordinarie. In alternativa, qualora tale malattia ancora persistesse, non poteva ritenersi che nel contempo egli fosse autorizzato a svolgere un altro lavoro incompatibile con la prudenza imposta dal percorso di guarigione.
In diritto, era il lavoratore a dover dimostrare che le attività esterne svolte in costanza della malattia erano compatibili con la stessa patologia, e la sua guarigione mentre, qualora tale compatibilità fosse esclusa in base ad un giudizio ex ante, il licenziamento doveva ritenersi legittimo:
- in tesi per giusta causa, considerata la condotta preordinata ed intenzionale di estrema gravità oggettiva pagina 7 di 10 accompagnata da prolungata assenza dal lavoro
- in ipotesi, per giustificato motivo soggettivo.
Secondo il Collegio, il terzo motivo è infondato.
Prima di tutto per quanto riguarda l'onere della prova, la giurisprudenza di legittimità lo pone a carico del datore di lavoro che, secondo i principi generali, deve dimostrare la legittimità del licenziamento, anche quanto alla valutazione ex ante della idoneità di lavori esterni a ritardare o ostacolare la guarigione.
< In materia di licenziamento disciplinare intimato per lo svolgimento di altra attività, lavorativa o extralavorativa, durante l'assenza per malattia del dipendente, grava sul datore di lavoro la prova che la malattia in questione sia simulata ovvero che la predetta attività sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio del dipendente medesimo, atteso che l'art. 5 della l. n. 604 del 1966 pone a carico del datore di lavoro l'onere della prova di tutti gli elementi di fatto che integrano la fattispecie che giustifica il licenziamento e, dunque, di tutte le circostanze, oggettive e soggettive, idonee a connotare l'illecito disciplinare contestato >, Cass. n. 13063/2024, conforme n. 23747/2024.
Poiché l'ordinamento non conosce un divieto assoluto di prestare altre attività da parte dei lavoratori in malattia, il datore che licenzia per altre attività svolte in costanza della malattia non può limitarsi a provare tali circostanze di fatto, ma deve dimostrare altresì che le stesse attività o smentiscono in sé la stessa malattia, o dimostrano una residua capacità lavorativa che avrebbe consentito la ripresa delle mansioni ordinarie, o comunque che tali attività esponevano a rischio la guarigione. Ed in altri termini, la prova deve essere fornita per intero dal datore, senza possibilità di invertire l'onere a carico del lavoratore.
La stessa giurisprudenza di legittimità ora richiamata individua la CTU medico legale come strumento fondamentale di verifica di tale onere, avvalorando quindi l'accertamento e le relative conclusioni della sentenza reclamata che (come già detto al motivo 2) si basava a sua volta su una lettura rigorosa e ragionata della relazione peritale.
In conclusione, appurato che con le occasioni le attività di lavoro esterno prestate negli ultimi giorni di malattia il lavoratore non aveva violato alcun obbligo, era inevitabile escludere sia la giusta causa, già posta a base del licenziamento, sia il giustificato motivo soggettivo, invocato in via subordinata dalla società reclamante.
Motivo 4) Tutela ai sensi dell'art. 18 comma 4 o comma 5
La società reclamante, premesso che i fatti materiali contestati erano fondati, e che manca una norma collettiva che li sanzionasse in via conservativa, evidenziava che il lavoratore aveva comunque violato gli obblighi di diligenza, correttezza e buona fede che gli avrebbero comunque imposto di astenersi da qualsiasi attività equiparabile alle mansioni. Di conseguenza, anche qualora fosse ritenuto illegittimo, al licenziamento non poteva applicarsi la reintegra con indennizzo del comma 4, bensì al più il mero indennizzo del comma 5.
Secondo il Collegio, il quarto motivo va superato a fronte degli argomenti con i quali sono stati respinti i precedenti motivi.
Come già ritenuto dal Tribunale, nel caso in esame il fatto contestato doveva ritenersi non sussistente poiché, seppur provato nella sua materialità, dal punto di vista disciplinare era irrilevante.
pagina 8 di 10 La giurisprudenza di legittimità sull'art. 18, comma 4, L. 300/1970 è consolidata nel senso che la nozione di insussistenza del fatto contestato comprende sia l'ipotesi del fatto materiale che si riveli insussistente, sia quella del fatto che, pur esistente, non presenti profili di illiceità (da ultimo Cass. n. 1604/2024, e fra le tante precedenti conformi n. 12174/2019, n. 19576/2019, n. 3076/2020).
Il principio è stato ribadito anche in una vicenda disciplinare assimilabile a quella in esame: < In tema di
licenziamento individuale per giusta causa, l'insussistenza del fatto contestato, che rende applicabile la tutela reintegratoria ai sensi dell'art. 18, comma 4, st. lav., come modificato dall'art. 1, comma 42, lett. b), della l. n. 92 del 2012, comprende anche l'ipotesi del fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, come nell'ipotesi del dipendente che, durante il periodo di assenza per malattia, svolga un'altra attività lavorativa, senza che ciò determini, per le sue concrete modalità di svolgimento, alcun rischio di aggravamento della patologia né alcun ritardo nella ripresa del lavoro, e dunque senza violazione degli obblighi di buona fede e correttezza nell'esecuzione del rapporto >, Cass. n. 3655/2019.
In senso conforme anche Cass. n. 23747/2024, riferita all'analoga vicenda di un lavoratore che durante un'assenza per malattia dovuta ad infortunio sul lavoro aveva lavorato in un locale bar, compiendo tuttavia attività irrilevanti ai fini del decorso della malattia, nonostante che anche in quel caso si all'infortunio che la malattia coinvolgessero gli arti superiori. anche in questo caso, ribadito l'onere della prova a carico del datore, la sentenza di legittimità escludeva la rilevanza disciplinare della condotta, pur pacifica nella sua materialità, e giungeva quindi ad applicare l'art. 18 comma 4 cit.
Motivo 5) Aliunde perceptum / percipiendum
La società reclamante censurava il rigetto dell'eccezione relativa all'aliunde da detrarre, che il Tribunale aveva ritenuto erroneamente infondata per il solo fatto che le informative richieste al Ministero del Lavoro erano rimaste senza risposta. Aggiungeva che, in tutti i casi, anche se fosse mancata la dimostrazione di retribuzioni effettivamente percepite, avrebbero dovuto essere detratte quelle percepibili con la diligenza del lavoratore licenziato.
Secondo il Collegio, pure l'ultimo motivo di reclamo è infondato.
Prima di tutto, la questione relativa all'aliunde perceptum si può riferire al solo arco di tempo fra il licenziamento di ottobre 2019 e la reintegra oggetto dell'ordinanza sommaria di giugno 2021.
Invece, per tutto il tempo successivo fino ad oggi il lavoratore aveva ottenuto il riconoscimento giudiziale del diritto alla reintegra (l'ordinanza sommaria era stata confermata nella sentenza di ottobre 2024), ed aveva offerto la propria prestazione alla società, sia dopo l'ordinanza che dopo la sentenza, mentre la società aveva scelto di non eseguire la reintegra ma pagare ogni mese le retribuzioni.
Ciò premesso, sia nella fase sommaria che in quella di opposizione, la mancanza di un'occupazione era stata dimostrata dallo stesso lavoratore producendo la scheda anagrafica professionale aggiornata.
Del resto, per escludere anche la detraibilità di un ipotetico aliunde percipiendum, va considerato che pochi mesi dopo il licenziamento era sopravvenuta la pandemia di COVID-19, in costanza della quale il lavoratore aveva pagina 9 di 10 percepito la NASPI (doc. 4 allegato memoria di costituzione in reclamo), nemmeno potendosi ipotizzare una colpa per avere omesso una condotta diligente nella ricerca dell'occupazione, alla quale collegare un reddito qui detraibile.
Spese di lite e C.U.
Le spese di lite di secondo grado seguono la soccombenza, liquidate come da dispositivo in relazione agli importi minimi delle cause di appello di valore indeterminabile di complessità bassa (esclusa la fase istruttoria che non si è
svolta nel presente giudizio risoltosi in un'unica udienza di discussione sulla base degli atti e dei documenti).
Nei confronti della società reclamante, soccombente in toto, devono essere dichiarati i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato.


P.Q.M.


La Corte, definitivamente pronunciando ai sensi della L. 92/2012, respinge il reclamo e conferma la sentenza reclamata.
Condanna la società reclamante al pagamento delle spese di lite di questo grado in favore del lavoratore reclamato, liquidate in €. 3.473,00 oltre spese generali 15%, Iva e Cpa.
Dichiara che nei confronti della società reclamante sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato
Firenze, 28 gennaio 2025.
La Consigliera est. La Presidente dr. Roberta Santoni Rugiu dr. Maria Lorena Papait
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