REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI MILANO
Sezione Lavoro
In composizione monocratica, in persona del giudice del lavoro, dott.ssa Rossella Chirieleison, ha emesso la seguente
Sentenza nella controversia di primo grado iscritta al n. RG 2897/2025, pendente tra
, , , Parte_1 Parte_2 Parte_3 [...]
, , tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Parte_4 Parte_5 Parte_6 ente domiciliati presso il loro studio e presso il loro domicilio digitale ricorrenti
e in persona , in virtù dei poteri Controparte_1 Controparte_2 allo lla dott.ssa io in Roma, in data Persona_1
17/9/20 cc. 14418), con sede ia Gaetano Negri n. 1, e per in persona del dott. , in virtù dei poteri Controparte_3 Controparte_4 conferiti con atto autenticato del Notaio dott. in Roma, in data 12 Persona_2 settembre 2024, registrato in data 18.09.2024, (R c. n. 28756), con sede legale in Milano, Via Marco Aurelio n. 24, rappresentate e difese per delega in calce al presente atto dagli avv.ti prof. Marco Marazza e Domenico De Feo ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell'avv. Luca Massimo Failla sito in Milano, Piazza Armando Diaz n. 6;
Oggetto: retribuzione
Conclusioni:
Per i ricorrenti:
1) Accertare e dichiarare, per le causali di cui in premessa, l'illegittimità della condotta aziendale e, quindi, degli assorbi lla voce in busta paga
“AP/Sovraminimo individuale” operati dall in danno dei ricorrenti Controparte_1 dal febbraio 2018; in conseguenza e per l'effetto, condannar in persona Controparte_3 del legale rappresentante pro tempore, alla ricostituzi etta voce
“AP/Sovraminimo individuale” nella misura in godimento a gennaio 2018, nonché condannare la al pagamento di tutte le somme indebitamente Controparte_1
1 assorbite/trattenute dal febbraio 2018 al giugno 2024 compreso e condannare la al pagamento di tutte le somme indebitamente assorbite/trattenute dal Controparte_3 utto oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla maturazione dei singoli crediti all'effettivo saldo;
la quantificazione di tutte le precedenti somme sarà oggetto di separato giudizio;

2) In via subordinata, accertare e dichiarare l'illegittimità dell'assorbimento della voce in busta paga “Sovraminimo individuale” operato dalla in Controparte_1 danno dei ricorrenti, con conseguente riduzione della retrib , in occasione dell'introduzione dell'elemento Elemento Retributivo Separato a partire da luglio 2018 e, in conseguenza e per l'effetto, condannare la resistent Controparte_3 alla ricostituzione della predetta voce nella misura corrispondente agli erate, con conseguente condanna delle resistent Controparte_3 [...] al ricalcolo degli istituti di retribuzione diretta ed n CP_1
TFR, con decorrenza dal 1° luglio 2018 e condanna della resistent
[...] al pagamento delle differenze retributive da luglio 2018 a giu CP_1 compreso, e della resistent al pagamento delle differenze retributive Controparte_3 per il periodo da luglio 2024 in poi, il tutto oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla maturazione dei singoli crediti all'effettivo saldo;
la quantificazione di tutte le precedenti somme sarà oggetto di separato giudizio;

3) Condannare le resistenti in solido al pagamento delle spese e compensi ai sensi dell'art.4, comma 1 bis e comma 2 DM n.55/2014, con distrazione in favore dei procuratori antistatari, oltre spese forfettarie, IVA, CPA e rimborso del C.U. di €118,50 versato, come per legge.
Per : Controparte_5
Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria allegazione, deduzione, domanda, eccezione e/o difesa, così statuire:
in via preliminare, accertare e dichiarare l'inammissibilità delle domande esperite dai ricorrenti per le causali di cui in narrativa, e, per l'effetto, rigettarle integralmente;

nel merito, rigettare le domande esperite dai ricorrenti essendo infondate in fatto ed in diritto e, in ogni caso, indimostrate;

condannare i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio”.
Svolgimento del processo
I ricorrenti hanno convenuto in gi e Controparte_1 Controparte_3 deducendo: - di essere già dipendenti di i Controparte_1 di essere passati, in data 1.7.2024, senza soluzione di continuità, alle dipendenze di ai sensi dell'ar guito del conferimento di ramo d'azienda Controparte_3 ocietà; - che aveva riconosciuto loro un superminimo CP_1 individuale di diverso importo e in date diverse a seconda del lavoratore;
- che CP_1 aveva omesso per lungo tempo di procedere al relativo “assorbimento” in o degli aumenti stipendiali disposti dal CCNL Telecomunicazioni, avendo proceduto all'assorbimento solo in occasione degli aumenti stipendiali disposti dal CCNL del novembre 2017, non però in occasione degli aumenti disposti dal successivo e, ad oggi, ultimo rinnovo, avvenuto nel novembre 2020; - che in data 23.11.2017 le parti sociali
2 avevano stipulato un programma per il rinnovo del CCNL;
- che con il detto accordo erano stati previsti aumenti ai minimi tabellari ed era stato introdotto un istituto chiamato “E.R.S. Elemento Retributivo Separato”, escluso dalla base di calcolo del TFR;

- che dal mese di febbraio 2018 era stato effettuato l'assorbimento dei superminimi per un importo pari agli aumenti tabellari;
- che nel mese di luglio 2018 l'azienda aveva operato un ulteriore assorbimento a seguito dell'introduzione del cosiddetto Elemento Retributivo Separato (ERS), sempre previsto dall'Accordo di Programma del 23 novembre 2017; - che tale pratica era illegittima in quanto contraria all'uso aziendale sopra descritto.
Tanto premesso, i ricorrenti hanno concluso sopra riportato.
Si è costituita la convenuta, chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla udienza del 10.6.2025, omessa ogni attività istruttoria ritenuta superflua ai fini della decisione, la causa è stata decisa come da dispositivo.
Motivi della decisione
Le domande di parte ricorrente sono fondate e meritano accoglimento.
1. Risulta provato documentalmente che nel corso del rapporto di lavoro con la società convenuta i ricorrenti siano stati destinatari del riconoscimento, con decorrenza e importo diverso a seconda del singolo ricorrente, di un “sovraminimo individuale”, quale aumento retributivo in aggiunta rispetto ai minimi tabellari determinati dai contratti collettivi.
Dalle buste paga versate in atti risulta altresì che il superminimo in questione è stato costantemente erogato in favore dei ricorrenti nel corso degli anni, sino al gennaio 2018, senza alcun assorbimento ad opera della convenuta, nonostante i numerosi aumenti dei minimi tabellari intervenuti per effetto del susseguirsi della contrattazione collettiva.
Risulta, inoltre, dalle buste paga in atti - e non è contestato - che, a seguito della conclusione dell'Accordo di programma del 23 novembre 2017, la società abbia iniziato ad operare l'assorbimento del superminimo de quo dapprima con i nuovi minimi tabellari di cui al predetto Accordo (busta paga di febbraio 2018) e successivamente (luglio 2018) anche con l'E.R.S. introdotto dal medesimo Accordo.
2. Le questioni di fatto e di diritto oggetto del presente giudizio sono state trattate più volte da questo Tribunale, che ha avuto modo di pronunciarsi in ordine ad analoghi ricorsi promossi da dipendenti per le stesse ragioni (cfr. Tribunale di Milano, CP_1 sentenza n. 1098/2021 pubbl. il 021, est. Saioni;
Tribunale di Milano, sentenza n. 953/2023 pubbl. il 22/03/2023, est. Colosimo;
Tribunale di Milano, sentenza n. 1585/2023 pubbl. il 05/06 st. Saioni;
Tribunale di Milano, sentenza n. 912/2023 pubbl. il 16/03/2023, est. Tribunale di Milano, sentenza n. 672/2023 pubbl. il Per_3
01/03/2023, est. Lombardi;
Tribunale di Milano, sentenza n. 1956/2022 pubbl. il
02/08/2022, est. Moglia).
Sulle medesime questioni si è pronunciata anche la Corte d'Appello di Milano (cfr. App. Milano, Sentenza n. 664/2023 pubbl. il 23/10/2023; App. Milano, Sentenza n. 724/2023 pubbl. il 07/08/2023; App. Milano, Sentenza n. 781/2023 pubbl. il 18/09/2023)
3 In linea generale “il cosiddetto superminimo, ossia l'eccedenza retributiva rispetto ai minimi tabellari, individualmente pattuito tra datore di lavoro e lavoratore, è soggetto al principio dell'assorbimento, nel senso che, in caso di riconoscimento del diritto del lavoratore a superiore qualifica, l'emolumento è assorbito dai miglioramenti retributivi previsti per la qualifica superiore, a meno che le parti abbiano convenuto diversamente o la contrattazione collettiva abbia altrimenti disposto, restando a carico del lavoratore l'onere di provare la sussistenza del titolo che autorizza il mantenimento del superminimo, escludendone l'assorbimento” (Cass. Civ., Sez. Lav., 29 agosto 2012, n. 14689; conforme, Cass. Civ., Sez. Lav., 17 ottobre 2018, n. 26017); la Suprema Corte ha chiarito, altresì, che “…ai fini della ricostruzione della volontà negoziale in ordine a tale compenso, deve essere valutato il comportamento delle parti anche successivo alla conclusione del patto relativo” (Cass. Civ., Sez. Lav., 25 febbraio 1994, n. 1899).
Nel caso di specie, al momento del riconoscimento dell'emolumento in parola, l'azienda aveva chiarito che lo stesso doveva intendersi “assorbibile”.
Ciò premesso, la Suprema Corte ha chiarito che, “la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti che si traduca in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto a quello previsto dai contratti (individuali e collettivi) integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale, il quale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette fonti sociali – tra le quali vanno considerati sia i contratti collettivi, sia il regolamento d'azienda e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda – agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale. Ne consegue che ove la modifica “in melius” del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale, ad essa non si applica né l'art. 1340 c.c. – che postula la volontà, tacita, delle parti di inserire l'uso o di escluderlo – né, in generale, la disciplina civilistica sui contratti - con esclusione, quindi, di un'indagine sulla volontà del datore di lavoro e dei sindacati – né, comunque, l'art. 2077, comma 2, c.c., con la conseguente legittimazione delle fonti collettive (nazionali e aziendali) di disporre una modifica in peius del trattamento in tal modo attribuito” (Cass. Civ., Sez. Lav., 8 aprile 2010, n. 8342).
La Corte di Cassazione ha precisato, altresì, che, “per la formazione degli usi aziendali, riconducibili alla categoria degli usi negoziali, è necessaria unicamente la sussistenza di una prassi generalizzata (che si realizza attraverso la mera reiterazione di comportamenti posti in essere spontaneamente e non già in esecuzione di un obbligo) che comporti per i dipendenti l'attribuzione generalizzata di un trattamento più favorevole rispetto a quello previsto dalla legge o dalla contrattazione collettiva” (Cass. Civ., Sez. Lav., 3 giugno 2004, n. 10591).
Orbene, questo Tribunale ha avuto modo di osservare come, nel caso di specie, vi sia prova documentale di un uso aziendale, in favore dei lavoratori, che osta alla facoltà di assorbimento dei superminimi:
4 “Non è contestato, nel caso, in causa che la convenuta non abbia mai provveduto all'assorbimento dei superminimi nell'occasione dei diversi rinnovi contrattuali collettivi e questo per almeno trent'anni.
Ora, si deve ritenere che la resistente abbia posto in essere un comportamento oggettivamente e direzionalmente univoco, adottando un trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto a quello previsto dai contratti individuali nell'occasione dei rinnovi di contratto collettivo che prevedessero aumenti economici, non provvedendo mai all'assorbimento del superminimo, per così tanto tempo (trenta anni) che, certamente, in tal modo, secondo i menzionati principi, all'interno del contesto della stessa, si è creata una prassi aziendale, fonte di diritti.
Infatti, è da ritenere che un comportamento protratto per così tanti anni abbia creato una prassi di favore per i dipendenti, fonte di diritti nel contesto aziendale per il non assorbimento del superminimo, poiché una condotta così a lungo protratta (30 anni), senza l'aggiunta di comunicazioni con cui la società si riservasse comunque l'assorbimento per gli anni successivi, non può non assumere un significato concludente e univoco.
Peraltro, si aggiunga, solo ad abundantiam, che non è solo il mero decorso di un lungo tempo che conferma l'instaurazione del suddetto uso aziendale, ma, per diversi anni (dal 2008 al 2015), vi sono elementi derivanti dalla stessa condotta della convenuta, che ha rinunciato ad assorbire i superminimi all'epoca dei diversi rinnovi contrattuali, nonostante vi potessero essere situazioni di difficoltà economica.
Non risulta, infatti, controverso che
- il 26 giugno 2008 è stata avviata una procedura di mobilità per 5.000 lavoratori;

- il 26 maggio 2009 è stata adottata una procedura di mobilità per 470 lavoratori, tramutata poi in contratto di solidarietà per 1054 dipendenti;

- il 04 agosto 2010 è stata attuata una procedura di mobilità per 3.900 lavoratori, tramutata poi in contratto di solidarietà siglato il 21 ottobre 2010 per 1.100 lavoratori, con durata sino al 07 novembre 2012;
- il 27 marzo 2013 e stata avviata una procedura di mobilità per 500 lavoratori, tramutata in un contratto di solidarietà per 2.500 lavoratori con durata sino al 14 aprile 2015;
- il 27 aprile 2015 viene avviata una procedura di mobilità per 330 lavoratori, tramutata in un contratto di solidarietà per 2.600 lavoratori con durata sino al 03 gennaio 2018 (cfr. cap. 48 ric., non contestato dalla convenuta).
Per la descrizione dei fenomeni appena riportati, infatti, appare possibile ritenere che la resistente abbia attraversato, dal 2008 al 2015, una situazione di difficoltà che ha comportato diverse procedure di mobilità e contratti di solidarietà, non provvedendo, comunque, in quegli anni, all'assorbimento del superminimo, ad esempio al momento della stipula del CCNL del 2013 (doc. 2 res.).
Dunque, il decorso del lungo tempo suddetto e, in aggiunta, il comportamento del datore di lavoro di non scegliere di assorbire i superminimi, nonostante le difficoltà economiche anche presenti, senza comunicare riserve per gli anni successivi,
5 confermano la sussistenza di una condotta aziendale univoca e generalizzata e che si è tradotta in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto alla regola dei contratti individuali della assorbibilità del superminimo e che integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale.
E' bene precisare che tale prassi aziendale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette “fonti sociali” - tra le quali vanno considerati anche i contratti collettivi e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale.
Ne consegue che ove la modifica “in melius” del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale, non rientrandosi in un'ipotesi ex articolo 1340 cc, non viene modificata la pattuizione dell'accordo individuale, che resta intatta nelle sue previsioni, potendo tornare ad operare, laddove venga meno l'efficacia della fonte sociale menzionata.
L'uso aziendale, infatti, viene ad operare come fonte intermedia e autonoma, tra il contratto individuale che prevede l'assorbimento del superminimo e l'accordo collettivo che attribuisce gli aumenti sui minimi contrattuali, assicurando nel caso il diritto dei lavoratori al non assorbimento.
Non modificandosi il contratto individuale, la regola del non assorbimento vale ovviamente, quindi, finché abbia efficacia l'uso aziendale e, nella materia, ha chiarito la Suprema Corte che “l'uso aziendale costituisce fonte di un obbligo unilaterale, di carattere collettivo, che agisce sul piano dei rapporti individuali con la stessa efficacia di un contratto collettivo, sicché, salvaguardati i diritti quesiti, esso può essere modificato da un successivo accordo anche in senso peggiorativo per i lavoratori” (cfr. Cass. Sentenza n. 3296 del 19/02/2016).
Nel caso, tuttavia non risulta alcuna modifica tramite accordo collettivo del suddetto uso aziendale.
Di non rilievo, nel caso in questione, poi, è l'eccezione della convenuta circa la possibilità di una disdetta unilaterale da parte del datore di lavoro, poiché tra i documenti prodotti, non risulta alcuna comunicazione alle organizzazioni sindacali volta a un recesso dell dalla suddetta fonte sociale. Controparte_1
Certamente, infatti, anche ove fosse ammissibile una disdetta unilaterale, non potrebbe che essere esplicita e diretta nei confronti delle organizzazioni sindacali, anche nell'ambito dei rapporti di buona fede con le stesse, specialmente dopo tanti anni di applicazione costante della regola del non assorbimento del superminimo, con la creazione di un affidamento per il mantenimento della stessa.
Poiché i diritti dei ricorrenti derivano dalle menzionate fonti, non vi è alcuna ipotesi di ingiustificato arricchimento, dovendosi respingere anche tale eccezione.
Dunque, si deve accertare il diritto dei ricorrenti per le somme richieste in causa in applicazione dei menzionati principi.
6 Solo, ad abundantiam, si aggiunga come, anche qualora si dovesse ragionare diversamente circa l'esistenza di un uso aziendale, certamente non sarebbe da ritenersi assorbibile l'emolumento denominato E.R.S. (Elemento Retributivo Separato).
Infatti, l'assorbimento opera rispetto ai minimi contrattuali e appare che i contraenti collettivi dell'accordo del 23 novembre 2017 abbiano voluto tenere distinta questa voce da questi ultimi, configurandola come una spettanza autonoma.
Infatti, da un lato, la sua denominazione di “elemento retributivo separato” viene a chiarire come non possa essere considerato nella normale retribuzione contrattuale da confrontare con quella individuale contenente i superminimi.
Dall'altro, la nota a verbale dello stesso accordo del 23 novembre 2017 viene a stabilire che tale importo è escluso dalla base di calcolo del trattamento di fine rapporto ed è stato quantificato considerando in esso anche i riflessi sugli istituti di retribuzione diretta ed indiretta, di origine legale e contrattuale.
Pertanto, tale voce non risulta comparabile con quelle ordinarie che non contengono alcuna incidenza degli istituti diretti e indiretti.
Sicché, il ricorso deve essere accolto, con le conseguenze di cui al dispositivo e le spese di lite sono regolate tenendo conto del principio della soccombenza e del valore, della natura e della breve durata della causa” (Trib. Milano, Sez. Lav., 22 settembre 2022, n. 2091; in questo senso, anche Trib. Milano, Sez. Lav., 1 marzo 2023, n. 672).
Da quanto sopra discende l'illegittimità dell'assorbimento operato da
[...] nei confronti degli odierni ricorrenti. CP_1
Come già opportunamente sottolineato, peraltro, nel caso di specie, l'operazione posta in essere dalla parte datoriale risulta “vieppiù pregiudizievole se si considera che a far tempo dal luglio 2018 l'assorbimento del superminimo si è realizzato mediante compensazione con l'Elemento Retributivo Separato – introdotto con l'Accordo del 23 novembre 2017 – che, per definizione, “è escluso dalla base di calcolo del trattamento di fine rapporto ed è stato quantificato considerando in esso anche i riflessi sugli istituti di retribuzione diretta e indiretta, di origine legale o contrattuale, ed è quindi, comprensivo degli stessi”. L'assorbimento del superminimo in misura corrispondente alla somma corrisposta a titolo di E.R.S. ha così determinato una riduzione del complessivo trattamento economico percepito dai lavoratori, stante la diversa incidenza del superminimo rispetto all'E.R.S. che già include gli istituti diretti ed indiretti ed è escluso dalla base di calcolo del T.F.R., con conseguente pregiudizio per i lavoratori nel computo e nel riconoscimento degli istituti diretti ed indiretti, nonché nella determinazione del T.F.R. (cfr. Trib. Milano, sent. n. 1098/2021 del 20.05.2021). Anche rispetto a tale profilo, dunque, deve ravvisarsi l'illegittimità dell'assorbimento operato dalla Società, senza che sia ravvisabile alcun profilo di inammissibilità di tale domanda. Infine, è appena il caso di osservare, a fronte dell'eccezione di parte convenuta, che l'accoglimento della domanda dei Ricorrenti non determina alcuna ipotesi di ingiustificato arricchimento, considerato che i diritti degli stessi al riconoscimento del superminimo e dell'E.R.S. derivano dalle fonti sopra menzionate” (Trib. Milano, Sez. Lav., 1 marzo 2023, n. 672).
7 3. Alla luce di quanto sopra, è il caso di ribadire che se la condotta evidenziata è da qualificarsi quale uso, non è sufficiente che l'azienda decida di determinarsi diversamente per vanificarne gli effetti, risultando, invece, necessario un elemento di discontinuità che non può che derivare da una fonte analoga e collettiva.
L'uso aziendale, infatti, come già osservato, “costituisce fonte di un obbligo unilaterale, di carattere collettivo, che agisce sul piano dei rapporti individuali con la stessa efficacia di un contratto collettivo, sicché, salvaguardati i diritti quesiti, esso può essere modificato da un successivo accordo anche in senso peggiorativo per i lavoratori” (cfr. Cass. Sentenza n. 3296 del 19/02/2016).
Nel caso di specie un accordo successivo idoneo a sopprimere tale uso non è, tuttavia, ravvisabile. Tale non può essere l'Accordo di programma del 23.11.2017, perché tale accordo non contiene alcuna clausola che sia idonea ad essere interpretata - in maniera univoca - quale revoca dell'uso in questione ad opera delle parti sociali.
Non può condividersi, infatti, quanto osservato da alcune recenti pronunce, con le quali è stato ritenuto che “deve ritenersi possibile e quindi legittimo che il datore di lavoro, il quale non abbia di fatto applicato la decurtazione per alcuni anni, in presenza di successivi aumenti contrattuali, possa ritenersi non vincolato a farlo nella vigenza di una nuova disciplina negoziale collettiva che, nulla precisando sui trattamenti individuali in atto, ne abbia implicitamente confermato l'assorbibilità, come da regola generale, e abbia fissato degli incrementi retribuitivi in un contesto diverso da quello in cui sono stati siglati gli accordi economici precedenti, con assetto di interessi, sindacali e datoriali, che tenga conto della congiuntura economica specifica di quel momento.” (così Tribunale di Napoli n. 4300/2020, Corte d'Appello di Milano sent. 4343/2023 – doc. 45, fascicolo parte convenuta).
Deve invece ritenersi che, a fronte di un uso consolidato in senso migliorativo, l'eventuale modifica in peius non possa discendere da un'autonoma interpretazione da parte del datore di lavoro di un'ipotetica conferma implicita della regola generale dell'assorbibilità da parte di un accordo collettivo che nulla dica in tal senso. Tale modifica, come evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità sopra richiamata, può infatti derivare soltanto da un successivo accordo raggiunto dalle parti sociali, accordo del quale, proprio in considerazione dell'efficacia peggiorativa dello stesso, vi deve essere evidenza nel testo contrattuale, tramite espresso riferimento alla revoca dell'uso in essere ovvero con previsioni circa l'assorbibilità del superminimo che rendano chiaro il cambio di rotta sul punto.
A tal proposito, la Corte d'Appello di Milano, con la sentenza n. 263/2023 del 12/04/2023, ha condivisibilmente osservato che nel caso di specie l'Accordo di programma del 2017 non evidenzia in alcun modo una volontà collettiva contraria all'uso aziendale ormai consolidato:
“L'uso aziendale… viene ad operare come fonte intermedia e autonoma, tra il contratto individuale che prevede l'assorbimento del superminimo e l'accordo collettivo che attribuisce gli aumenti sui minimi contrattuali, assicurando nel caso il diritto dei lavoratori al non assorbimento.
8 Le disposizioni collettive possono ovviamente modificare la regola del mancato assorbimento, operando l'uso aziendale sullo stesso piano delle disposizioni collettive di prossimità (Cass. Sez. L, Sentenza n. 8342 del 08/04/2010; Sez. L, Sentenza n. 3296 del 19/02/2016) ma, ovviamente, è necessario perché ciò avvenga che risulti, sul piano collettivo, tale modifica.
Nella fattispecie in esame, ad avviso del Collegio, sul piano collettivo tuttavia non risulta alcuna modifica tramite accordo collettivo del sussistente, per quanto si è detto, uso aziendale inerente la non assorbibilità del superminimo.
Ed invero, negli accordi intervenuti nel novembre 2017, non risulta una volontà in tal senso, ma solo che “i trattamenti economici del personale dipendente…vengono adeguati come da tabelle allegate”, dove le tabelle allegate prevedono solo aumenti retributivi e il riconoscimento dell'Elemento Retributivo Separato .
Non può dunque ritenersi modifica operata dalla contrattazione collettiva, la condotta unilaterale del datore di lavoro che faccia luogo all'assorbimento.
Come si evince dalle buste paga e dai prospetti di ogni appellato, con la busta paga di luglio l ha apportato una decurtazione del superminimo di importo CP_1 pari alla somma tra l'aumento contrattuale e l'ERS.
Sul punto, l'accordo del 23 novembre 2017 così prevede: «ERS Con decorrenza 11 luglio 2018 è riconosciuto un Elemento Retributivo Separato riparametrato nella misura di cui alla tabella che segue (…) Tale importo è escluso dalla base di calcolo del trattamento di fine rapporto ed è stato quantificato considerando in esso anche i riflessi sugli istituti di retribuzione diretta ed indiretta, di origine legale o contrattuale, ed è quindi, comprensivo degli stessi».
L'E.R.S., quindi, non incide, a differenza del superminimo individuale, sul calcolo del TFR, sebbene quantificato comprendendovi tutti i riflessi sugli istituti di retribuzione diretta e indiretta, di origine legale e/o contrattuale.
Tale differente incidenza dell'ERS, rispetto al superminimo, sul TFR rende i due emolumenti non comparabili e non equivalenti.
Di conseguenza il superminimo, oltre che per le ragioni anzidette relative alla sua natura “non assorbibile” non può essere vanificato per effetto della corresponsione dell'ERS proprio per la incomparabilità dei due emolumenti.
Pertanto, tale voce non risulta comparabile con quelle ordinarie che non contengono alcuna incidenza degli istituti diretti e indiretti.”
4. Per le ragioni di cui sopra il ricorso va accolto.
Accertata l'illegittimità degli assorbimenti operati da a far Controparte_1 data da febbraio 2018, , attuale datore di lavoro, deve essere condannata alla CP_3 ricostituzione della pre e retributiva nella misura in godimento sino a gennaio 2018. dovrà corrispondere in favore dei ricorrenti le differenze Controparte_1 retrib i alla differenza tra quanto avrebbero percepito se gli assorbimenti non fossero stati operati e quanto concretamente corrisposto, a decorrere dal febbraio 2018 fino al giugno 20 tre interessi e rivalutazione da dì dovuto sino al saldo. Analogamente dovrà corrispondere in favore dei Controparte_3
9 ricorrenti le differenze retributive maturate e pari alla differenza tra quanto avrebbero percepito se gli assorbimenti non fossero stati operati e quanto concretamente corrisposto, a decorrere dal luglio 2024, oltre interessi e rivalutazione da dì dovuto sino al saldo.
Quanto, infine, alla eccezione di prescrizione formulata, va richiamato, in quanto condivisibile, l'orientamento giurisprudenziale sintetizzato dalla seguente enunciazione di principio: “anche laddove al rapporto di lavoro si applichi l'art. 18 novellato dalla c.d. legge Fornero, la prescrizione non decorre in costanza di rapporto, in quanto, a seguito della riforma dell'art. 18 l. n. 300/1970, la sanzione della reintegrazione è stata "fortemente ridimensionata, riservata ad ipotesi residuali, che fungono da eccezione rispetto alla tutela indennitaria, talché ne consegue che, nel corso del rapporto, il lavoratore si trova in una condizione soggettiva di incertezza circa la tutela (reintegratoria o indennitaria) applicabile nell'ipotesi di licenziamento illegittimo, accertabile solo ex post nell'ipotesi di contestazione giudiziale del recesso datoriale» (così Corte d'appello di Milano n. 376 del 30 aprile 2019; conf. Trib. Alessandria, 9 gennaio 2019, n. 4; Trib. Firenze, 16 gennaio 2018, n. 25; Trib. Milano 16 dicembre 2015 n. 3460, Trib. Milano n. 2625/2016, Trib. Bergamo n. 585/2016; in senso contrario C. App. Milano, n. 35 del 19 febbraio 2019, Trib. Milano 24 aprile 2014, Trib. Milano, 7 ottobre 2016, n. 2576).
Nel caso di specie, considerato che sono richieste differenze retributive a partire dal 2018, non si è configurata alcuna prescrizione prima dell'entrata in vigore della legge n. 92 del 2012.
Sul punto è peraltro intervenuta la Suprema Corte con la recente sentenza n. 26246 del 6.9.2022, osservando che:
“deve allora essere escluso, per la mancanza dei presupposti di predeterminazione certa delle fattispecie di risoluzione e soprattutto di una loro tutela adeguata, che il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, così come modulato per effetto della legge n. 92 del 2012 e del decreto legislativo n. 23 del 2015, sia assistito da un regime di stabilità.
Da ciò consegue, non già la sospensione, a norma dell'art. 2941 c.c. (per la tassatività delle ipotesi ivi previste e soprattutto per essere presupposto della sospensione la preesistenza di un termine di decorrenza della prescrizione che, esaurita la ragione di sospensione, possa riprendere a maturare), bensì la decorrenza originaria del termine di prescrizione, a norma del combinato disposto degli artt. 2948, n. 4 e 2935 c.c., dalla cessazione del rapporto di lavoro per tutti quei diritti che non siano prescritti al momento di entrata in vigore della legge n. 92 del 2012.”
5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, avuto riguardo al valore della causa e all'attività difensiva svolta.


P.Q.M.


Il Tribunale di Milano, in persona del giudice dott.ssa Rossella Chirieleison, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed istanza disattesa, così provvede: accerta e dichiara l'illegittimità della condotta aziendale e, quindi, degli assorbimenti e/o riduzioni della voce in busta paga “AP/Sovraminimo individuale”
10 operati dalla in danno dei ricorrenti dal febbraio 2018 e per Controparte_1
l'effetto, condanna alla ricostituzione della predetta voce “AP/Sovraminimo Controparte_3 individuale” nella misura in godimento a gennaio 2018, nonché la Controparte_1 al pagamento e assorbite/trattenute dal febbraio 2018 al giugno 2024 compreso e la al pagamento di tutte le somme assorbite/trattenute dal Controparte_3 luglio 2024, il tutto oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla maturazione dei singoli crediti all'effettivo saldo;
condanna le convenute, in solido tra loro, al pagamento in favore dei ricorrenti delle spese di lite che si liquidano nella somma di € 3.800,00 per compensi, oltre rimborso forfettario ed accessori come per legge, da distrarsi in favore dei difensori antistatari;
fissa il termine di sessanta giorni per il deposito della motivazione.
Così deciso in Milano, il 10/06/2025
Il Giudice del Lavoro
Dott.ssa Rossella Chirieleison
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