REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI AVELLINO
Settore Lavoro e Previdenza
Il Giudice Unico del lavoro, dott.ssa Monica d'Agostino, a seguito della trattazione scritta ex art. 127 ter c.p.c., pronuncia la seguente
S E N T E N Z A
nella controversia iscritta al R.G. n.2171/ 2022 introdotta
D A
( ) rappresentata e difesa dall'avv. CIANNELLA Parte_1 C.F._1
SERGIO;
-ricorrente-
CONTRO
( , in persona del Controparte_1 P.IVA_1
legale rappresentante p.t.;
E
Controparte_2
( ), in persona del legale rappresentante p.t.; P.IVA_2
-resistenti contumaci-
RAGI ONI DI FATT O E DI DIRITTO DELLA DECIS IONE
Con ricorso depositato in data 10.7.22, il ricorrente in epigrafe indicato adiva l'intestato Tribunale al fine di: “1) Disapplicare l'atto del Conservatorio di Avellino “ ” del 12.2.2022 Controparte_2
e per l'effetto annullare la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione irrogata al dipendente
[...]
. 2) Condannare per l'effetto i convenuti al ripristino del diritto del ricorrente al Parte_1
trattamento retributivo e conseguentemente alla retribuzione delle mensilità di febbraio e marzo
2022. 3) Vittoria di spese con attribuzione”.
1 A fondamento delle proprie domande, il ricorrente deduceva di essere dipendente a tempo indeterminato del e che in data 7.2.22 riceveva da Controparte_2
parte del Direttore di detto Istituto la richiesta di trasmissione, entro 5 giorni, della documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione obbligatoria da Sars-Cov-2 o l'attestazione relativa alla omissione o differimento della stessa, oppure la richiesta di vaccinazione (da eseguirsi entro 20 giorni) ovvero l'insussistenza dei presupposti dell'obbligo vaccinale;
in caso di omessa trasmissione della documentazione, sarebbe stata applicata la sospensione dal lavoro con conseguente sospensione della retribuzione e di ogni altro emolumento.
Il ricorrente esponeva di aver comunicato al datore di lavoro nel termine assegnato di non essersi sottoposto alla vaccinazione richiesta per timore di forti reazioni allergiche e che, consultato sul punto il proprio medico, si sarebbe sottoposto a visita allergologica. Per tali motivi, aveva chiesto la proroga del termine assegnato. Il Conservatorio, tuttavia, con nota del 10.2.22 aveva ribadito l'obbligatorietà della documentazione richiesta e, senza concedere un ulteriore termine, con provvedimento del
12.2.22 aveva disposto la sospensione del dipendente.
Quest'ultimo provvedimento era stato prontamente impugnato innanzi al Tribunale di Avellino ai sensi dell'art. 700 c.p.c., il cui giudizio si concludeva con un provvedimento di cessata materia del contendere, stante il venir meno, nelle more del procedimento, dello stato di emergenza e della sospensione da lavoro del dipendente. Non si pronunciava sul ripristino del diritto alla retribuzione per assenza del periculum in mora.
Il ricorrente, pertanto, in questa sede, ribadiva l'illegittimità della sospensione adottata nei suoi confronti nonché il mancato pagamento delle retribuzioni di febbraio e marzo 2022.
Ritualmente instaurato il contraddittorio, non si costituiva l'amministrazione convenuta in giudizio che va pertanto dichiarata contumace.
Il GDL letti gli atti, ritenuta la causa matura per la decisione, così provvede. Il ricorso non è fondato e deve essere rigettato per i motivi di seguito indicati.
In via preliminare, deve osservarsi che correttamente la parte ricorrente ha incardinato il presente giudizio innanzi al G.O. in funzione di Giudice del lavoro. Difatti, da ultimo, le Sezioni Unite della
Suprema Corte con Ordinanza n. 9403/2023, in materia di sospensione dall'esercizio della professione sanitaria per mancata ottemperanza all'obbligo vaccinale introdotto dal D.L. n. 44 del 2021, hanno statuito che: “E' dirimente la considerazione che l'attività asseritamente "demandata" al soggetto datore di lavoro costituisce mera attività di accertamento, vincolata nei presupposti, nei contenuti e nelle modalità di esplicazione, rigidamente procedimentalizzate. In altri termini, la disciplina di diritto sostanziale non lascia spazio alcuno per la esplicazione di un potere autoritativo di natura discrezionale in capo al soggetto tenuto alla verifica dell'osservanza dell'obbligo vaccinale, come è
2 invece proprio nella ipotesi in cui la posizione soggettiva del privato abbia consistenza di interesse legittimo e sia pertanto suscettibile di essere incisa dal potere dell'Amministrazione. Se si considera che l'interesse legittimo si differenzia dal diritto soggettivo per il fatto che l'acquisizione o la conservazione di un determinato bene della vita non è assicurata in modo immediato dalla norma, che tutela appunto in modo diretto l'interesse pubblico, bensì passa attraverso l'esercizio del potere amministrativo, in quanto la norma attributiva del potere conferisce all'autorità amministrativa la potestà di scelta discrezionale in ordine alla disposizione degli interessi e alla fissazione del precetto giuridico (v. da ultimo Cass. Sez. Un. 23436 del 2022), la situazione dedotta dall'odierno ricorrente, verificata alla luce del "petitum sostanziale", ha innegabile consistenza di diritto soggettivo…Le considerazioni che precedono non consentono, quindi, configurare l'attività del soggetto datore di lavoro come ascrivibile all'ambito pubblicistico, ben potendo la medesima, in maniera lineare, essere ricondotta nell'alveo degli atti di gestione del rapporto di lavoro, seppure vincolati nei presupposti
e nei contenuti dalla previsione di legge”.
Passando al merito della controversia, va osservato che il ricorrente deduce l'illegittimità della sospensione ex art. 4 del D.L. n. 44/2021 convertito in L. n. 76/2021, in particolare nella parte in cui
è prevista la sospensione della retribuzione, e rivendica il proprio diritto ad un differimento dei termini per l'adempimento dell'obbligo vaccinale, essendo soggetto allergico, ovvero di poter svolgere la prestazione a distanza (in DAD), così da escludere il contatto interpersonale con studenti e colleghi.
Ebbene, innanzitutto deve osservarsi che la ratio della normativa, inequivocabilmente finalizzata a limitare il rischio di diffusione del contagio, non consente di assumere come conseguenza logica inevitabile che sia compito dell'Amministrazione datoriale individuare, per ciascun dipendente non vaccinato (per scelta), delle mansioni o delle modalità di esercizio della prestazione tali da limitare o escludere il rischio di diffusione di contagio.
Con riguardo al personale docente ed educativo, l'art.

4-ter.2 del decreto-legge44/2021, introdotto dal decreto-legge 24 del 24 marzo 2022, detta, inoltre, una disciplina particolareggiata per quanto attiene allo svolgimento della prestazione lavorativa. Si prevede, infatti, al comma 2, che per il personale docente ed educativo “La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività didattiche a contatto con gli alunni da parte dei soggetti obbligati”. Il mancato adempimento dell'obbligo vaccinale, accertato secondo la procedura di cui al comma 3 del medesimo articolo, “impone al dirigente scolastico di utilizzare il docente inadempiente in attività di supporto alla istituzione scolastica”. Ne consegue che la mancata vaccinazione, pur non assumendo rilievo disciplinare, incideva inevitabilmente sulla valutazione oggettiva di idoneità alle mansioni. Ciò inevitabilmente esclude anche la possibilità di svolgere la mansione a distanza.
3 Quanto, poi, in merito alla legittimità della disciplina in esame, deve aggiungersi che, di recente, in plurime occasioni, la Corte Costituzionale si è espressa sulla legittimità della sospensione e, in particolare, con la sentenza n. 15/2023 ha chiarito che non sussiste alcuna violazione dei principi costituzionali richiamati, in quanto: “L'imposizione di un trattamento sanitario (in particolare di un obbligo vaccinale) può ritenersi compatibile con l'art. 32 Cost. al ricorrere di tre presupposti: a) se il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, giacché è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della collettività, a giustificare la compressione di quella autodeterminazione dell'uomo che inerisce al diritto di ciascuno alla salute in quanto diritto fondamentale;
b) se vi sia la previsione che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato, salvo che per quelle sole conseguenze, che, per la loro temporaneità e scarsa entità, appaiano normali di ogni intervento sanitario e, pertanto, tollerabili;
c) se nell'ipotesi di danno ulteriore alla salute del soggetto sottoposto al trattamento obbligatorio - ivi compresa la malattia contratta per contagio causato da vaccinazione profilattica - sia prevista comunque la corresponsione di una “equa indennità” in favore del danneggiato…La tutela della salute implica anche il dovere dell'individuo di non ledere né porre a rischio con il proprio comportamento la salute altrui, in osservanza del principio generale che vede il diritto di ciascuno trovare un limite nel reciproco riconoscimento e nell'eguale protezione del coesistente diritto degli altri”.
La richiamata pronuncia, nell'affermare la legittimità dell'obbligo vaccinale, il quale non risulta sostituibile dalla misura del “tampone”, ha altresì sostenuto che “Contrariamente all'assunto del Pa giudice rimettente, gli stessi dati esposti nei rapporti dell' menzionati nell'ordinanza di rimessione, lungi dall'evidenziare la inutilità dei vaccini, dimostrano come, soprattutto nella fase iniziale della campagna di vaccinazione, l'efficacia del vaccino – intesa quale riduzione percentuale del rischio rispetto ai non vaccinati – sia stata altamente significativa tanto nel prevenire l'infezione da SARS-CoV-2, quanto nell'evitare casi di malattia severa;
e come tale efficacia sia aumentata in rapporto al completamento del ciclo vaccinale[…] In base a tali considerazioni, l'imposizione di un obbligo vaccinale selettivo, come condizione di idoneità per l'espletamento di attività che espongono gli operatori ad un potenziale rischio di contagio, e dunque a tutela della salute dei terzi e della collettività, si connota quale misura sufficientemente validata sul piano scientifico”.
Ciò precisato, si ritiene che la condotta posta in essere dall'Amministrazione in quel periodo è coerente e conforme alla normativa allora vigente nonché ai principi successivamente affermati anche dalla Corte Costituzionale. Dunque, in assenza di documentata sussistenza di una delle condizioni legittimanti la mancata sottoposizione al vaccino, deve ritenersi che il ricorrente abbia
4 deliberatamente scelto di non adempiere all'obbligo previsto ex lege e che pertanto debba assumersi responsabilmente le conseguenze previste dalla legge.
Ne consegue la decisione di cui in dispositivo, restando assorbita ogni altra domanda e/o eccezione.
Nulla per le spese stante la contumacia della convenuta.


P.Q.M.


Il Tribunale di Avellino, in persona del Giudice del Lavoro Dott.ssa Monica d'Agostino, ogni contraria istanza, eccezioni e deduzioni respinta così decide:
1) Rigetta la domanda;

2) Nulla per le spese.
Così deciso in Avellino, il 6.2.2024
IL GIUDICE UNICO DEL LAVORO
Dott.ssa Monica d'Agostino

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