N. R.G. 5271/2016
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale di Nola
I SEZIONE CIVILE nella persona del Giudice dott.ssa Simona Esposito, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile n. r.g. 5271/2016 promossa da:
(c.f.: ), (c.f.: ) e Parte_1 CodiceFiscale_1 Parte_2 CodiceFiscale_2
(p.i.: ), in persona del l. r. p. t., rappresentati Parte_3 P.IVA_1
e difesi, giusta procura a margine dell'atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, dall'Avv.
Fabio Pagano, presso il cui studio sono elett.te domiciliati in alla via del Rione Sirignano, n. 7 Pt_2
- opponenti
e
(c.f. e p.i.: ), in persona del l. r. p. t., rappresentata e difesa, giusta Controparte_1 P.IVA_2 procura generale alle liti allegata al ricorso monitorio, dall'Avv. Maria Rosaria De Simone presso il cui studio è elettivamente domiciliata in alla via Vittoria Colonna, n. 14; Pt_2
- opposta
nonché
(c.f.: , p.i.: ), in persona del l. r. p. t., nella qualità di CP_2 P.IVA_3 P.IVA_4
mandataria con rappresentanza della rappresentata e difesa, giusta Controparte_3 procura depositata telematicamente, dall'Avv. Roberto Esposito presso il cui studio è elettivamente domiciliata in al Corso Umberto I, n. 259; Pt_2
- interventrice
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione ritualmente notificato e la Parte_1 Parte_2 [...]
hanno proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 1058/2016 Parte_3
pagina 1 di 9 del Tribunale di Nola con il quale è stato loro ingiunto il pagamento, in favore della Controparte_1 della somma di €. 112.155,30 - oltre interessi, spese e compensi del procedimento monitorio – a titolo di saldo del conto corrente n. 11152662, intrattenuto dalla di Parte_3 Pt_2 presso la Banca, ed assistito da garanzia fideiussoria rilasciata per l'adempimento delle obbligazioni contratte dalla società da e dal socio accomandatario Parte_1 Parte_2
Gli opponenti hanno eccepito la nullità dell'opposto decreto ingiuntivo per difetto di adeguata prova del credito, assumendo la inidoneità ai fini dell' emissione del provvedimento monitorio del documento - erroneamente denominato dalla ricorrente banca come certificazione ex art. 50 TUB (pag.
4 atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo) - che non reca né il nominativo del soggetto che ha proceduto alla certificazione né la sua firma leggibile (pag. 5); hanno eccepito la invalidità delle clausole contrattuali contenute nel contratto di c/c n. 11152662 (pag. 7) per violazione dell' art. 117
TUB, atteso che gli interessi debitori, le commissioni di massimo scoperto e le spese e commissioni variamente pattuiti non sarebbero stati pattuiti specificamente per iscritto ai sensi dell'art. 1284 c.c.
(pag. 16); hanno, poi, eccepito la illegittimità della previsione di capitalizzazione trimestrale, in quanto fondata su un tasso creditore meramente simbolico (pari a 0,1%), la usurarietà dei tassi applicati, la nullità sia della commissione di massimo scoperto e che della commissione di disponibilità fondi attesa la mancanza di causa per i periodi nei quali risulta applicata (pag. 17) e hanno lamentato che i giorni di valuta siano stati applicati posticipando o anticipando la date su cui calcolare gli interessi attivi e passivi delle singole operazioni (pag. 19); sulla scorta di tali motivi di opposizione – proposti anche dai garanti sul presupposto della natura fideiussoria della garanzia prestata il 29 aprile 2005 - hanno concluso per la revoca dell'opposto decreto ingiuntivo ovvero, in subordine, per la rideterminazione del quantum eventualmente dovuto all'istituto di credito, con vittoria di spese.
Si è costituita la la quale, in via preliminare, ha eccepito la nullità dell'atto di Controparte_1
citazione avversario per indeterminatezza del petitum e della causa petendi e, nel merito, ne ha contestato la fondatezza, assumendo la esistenza di piena prova del credito e la legittimità delle condizioni contrattuali pattuite;
ha eccepito la inammissibilità della opposizione proposta dai garanti
[...]
e in ragione della natura autonoma del contratto di garanzia, con il quale gli stessi si Pt_2 Pt_1
sono impegnati a pagare immediatamente alla banca quanto dovutole (pag. 5 comparsa di costituzione e risposta), evidenziando che in qualità di socio accomandatario la opponente sarebbe in ogni Parte_2
caso illimitatamente responsabile per le obbligazioni assunte (pag. 5), concludendo per il rigetto dell'opposizione con conferma del decreto ingiuntivo e vittoria di spese di lite.
Negata la concessione della provvisoria esecutorietà dell'opposto decreto ingiuntivo, istruita la pagina 2 di 9 causa mediante c.t.u., nelle more del giudizio interveniva ai sensi dell'art. 111 c.p.c., in qualità di cessionaria del credito litigioso, la disposta attività peritale integrativa la causa veniva, CP_2 infine, trattenuta in decisione all'udienza del 6 marzo 2025 con i termini di cui all'articolo 190 c.p.c. abbreviati in venti giorni per il deposito di comparse conclusionali e venti per repliche.
In via preliminare occorre dare atto dell'intervento nel processo spiegato dalla CP_2
nella indicata qualità, costituitasi in data 11 giugno 2020 quale cessionaria del credito;
tale intervento va ricondotto alla previsione di cui all'art. 111 c.p.c., secondo cui, in mancanza di estromissione del cedente, il processo prosegue tra le parti originarie.
Ed infatti “nel caso di successione a titolo particolare nel diritto controverso, il processo, in virtù del principio stabilito dall'art. 111 cod. proc. civ., continua tra le parti originarie, con la conseguenza che l'alienante mantiene la sua legittimazione attiva ('ad causam'), conservando tale posizione anche nel caso di intervento, ai sensi del medesimo articolo 111, terzo comma, cod. proc. civ. del successore a titolo particolare, il quale ha legittimazione distinta e non sostitutiva, ma autonoma”
(Cass. n. 1200 del 22.1.2015; cfr. anche Cass. n. 18767/2017; Cass. 5529/2020).
In questi casi, laddove il cessionario intervenga nel processo nel corso del quale è stato trasferito il diritto controverso, senza il consenso delle altre parti all'estromissione dell'alienante, “ai sensi del quarto comma della medesima norma, la sentenza va pronunciata tra le parti originarie pur spiegando i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare” (Corte d'Appello di Venezia del
10.01.18, n. 15; Cassazione civile sez. I, 22/10/2009, n. 22424).
Nel caso di specie, in assenza di consenso formulato da tutte le parti, nessuna estromissione dell'originaria opposta può essere disposta, sicché il processo deve ritenersi proseguito tra le parti originarie, non spiegando alcun effetto sul rapporto processuale l'eventuale trasferimento del diritto sostanziale in capo alla interventrice e fermi gli effetti di cui all' art. 111, 4° comma c.p.c..
Ancora in via pregiudiziale va rigettata l'eccezione di nullità della citazione sollevata dalla convenuta (pag. 4 comparsa di costituzione e risposta) atteso che l'atto introduttivo Controparte_1 contiene tutti gli elementi rilevanti ex artt. 163 e 164 c.p.c. ai fini dell'individuazione del petitum e della causa petendi.
Nel merito, l'opposizione a decreto ingiuntivo è parzialmente fondata e va, pertanto, accolta nei limiti di seguito espressi.
Com' è noto, il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo introduce una fase di cognizione pagina 3 di 9 piena successiva alla fase sommaria monitoria, per effetto della quale la posizione formale delle parti risulta invertita rispetto a quella assunta sul piano sostanziale: l'opponente, sebbene ricopra la posizione formale di attore in quanto introduce con la propria opposizione il giudizio a cognizione piena, assume nella sostanza la veste di convenuto;
viceversa, l'opposto, seppur resistendo nella posizione formale di convenuto, assume dal punto di vista sostanziale la veste di attore.
Tale ricostruzione assume notevole rilevanza in punto di riparto dell'onere della prova.
Secondo i principi generali in tema di riparto degli oneri probatori espressi dall'art. 2697 c.c.
(così come puntualizzati dal diritto vivente nella sentenza a SS.UU. n. 13533/2001), infatti, al creditore che deduce l'inadempimento da parte del debitore spetta dimostrare il fatto costitutivo del credito, laddove al debitore spetta di provare il fatto estintivo dello stesso o di una sua parte;
sicché il primo è tenuto unicamente a fornire la prova dell'esistenza del rapporto o del titolo dal quale deriva il suo diritto, mentre, a fronte di tale prova, dovrà essere onere del debitore dimostrare di avere adempiuto alle proprie obbligazioni.
Pertanto, in caso di opposizione a decreto ingiuntivo va anzitutto accertata la sussistenza della pretesa fatta valere dall'ingiungente opposto (che ha posizione sostanziale di attore) e, una volta raggiunta tale prova, deve valutarsi la fondatezza delle eccezioni e delle difese fatte valere dall'opponente (che assume posizione sostanziale di convenuto: ex multis, Corte di Cass., sent. n. 21101 del 2015 e Tribunale di Palermo, sent. n. 85 del 2018).
Facendo applicazione di tali principi alla presente fattispecie, deve osservarsi che la ricorrente
- attrice in senso sostanziale - ha prodotto nella fase monitoria la seguente Controparte_1
documentazione: contratto c/c n. 11152662 del 13/10/2008 con relativo documento di sintesi;
l'estratto conto certificato ai sensi dell'art. 50 del T.U.B. comprovante un credito, alla data del 31/03/2016, pari ad euro 112.099,56; gli estratti conto periodici dall'apertura alla chiusura del rapporto;
la fideiussione rilasciata da e in data 20/04/2015 fino alla concorrenza dell'importo Parte_1 Parte_2 di €. 130.000,00.
Ciò posto, al fine di verificare le eccezioni opponibili dai garanti, deve preliminarmente procedersi alla qualificazione giuridica della garanzia prestata.
Com' è noto, integra un contratto autonomo di garanzia quello in base al quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, ad eseguire a prima richiesta la prestazione del debitore, indipendentemente dall'esistenza, dalla validità ed efficacia del rapporto di base, con l'impossibilità per il garante di sollevare eccezioni;
tale contratto si distingue, pertanto, dalla fideiussione per la sua pagina 4 di 9 indipendenza dall'obbligazione principale, poiché, mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante nel contratto autonomo si obbliga non tanto a garantire l'adempimento, quanto piuttosto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta.
In relazione alla possibilità di qualificare un negozio quale contratto autonomo di garanzia piuttosto che fideiussione, la giurisprudenza ha chiarito che “l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento 'a prima richiesta e senza eccezioni' vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale” (Cass. civ., sez.
U., sent. n. 3947 del 18/02/2010; conf.: Cass. civ., sez. III, sent. n. 19736 del 27/09/2011; Cass. civ., sez. III, sent. n. 10998 del 19/05/2011).
D'altra parte, la giurisprudenza è unanime nel ritenere che “non si profila decisivo l'impiego o meno di espressioni quali “a prima richiesta” o “a semplice richiesta scritta”, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e quella di garanzia: le differenze, infatti, devono essere ricercate sul piano dell'autonomia e non su quello della causa, potendo la clausola di pagamento riferirsi sia ad una garanzia con caratteristiche di accessorietà, assumendo così valenza meramente processuale (risolvendosi in una clausola di 'solve et repete', ai sensi dell' art. 1462 c.c.), sia ad una garanzia svincolata dal rapporto principale garantito, configurando un contratto autonomo di garanzia” (Cass. , sent. n. 16825 del 2016; Trib. di Bergamo, sent. n. 233 del 2020; Trib. Livorno, sent. n. 651 del 2020).
Nella fattispecie, se è vero che è previsto che “il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla Banca, a semplice richiesta scritta, quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio” (art. 6, punto 1), non vi è, però, un divieto espresso e generalizzato per il garante alla facoltà di opporre eccezioni, non rinvenendosi clausole che limitino la proponibilità di eccezioni da parte del fideiussore.
Del resto, neppure depone in senso contrario la deroga espressa all' art 1957 c.c. di cui all' art. 5: sul punto, va ricordato che “la decadenza del creditore dall'obbligazione fideiussoria, ai sensi dell' art. 1957 c.c., può essere oggetto di deroga convenzionale, trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto
pagina 5 di 9 l'assunzione, per il garante, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore” : Trib. Milano, sent. n. 6480 del 2021) e che la deroga a tale norma, avente carattere dispositivo, non assume ex se rilievo decisivo ai fini della qualificazione di un negozio come "contratto autonomo di garanzia" o come "fideiussione", ben potendo comportare unicamente una deroga parziale della disciplina della fideiussione, spettando al giudice di merito accertare, di volta in volta, la volontà in concreto manifestata dalle parti con la stipulazione della detta clausola.
Pertanto, proprio in assenza di una espressa limitazione, da parte del garante, della facoltà di proporre eccezioni, non è ravvisabile una effettiva autonomia della garanzia rispetto al rapporto garantito, potendo la stessa, pertanto, essere qualificata in termini di fideiussione, con conseguente opponibilità da parte del garante di tutte le eccezioni opponibili dal debitore.
Ciò premesso in punto di diritto, possono essere esaminate nel merito tutte le eccezioni proposte dai garanti.
Deve, sul punto darsi atto che appare fondata la censura afferente al difetto di adeguata prova scritta del credito azionato in via monitoria per violazione dell' art. 117 TUB, difettando la forma scritta per gli affidamenti concessi.
In particolare, come rilevato con ordinanza del 12 ottobre 2024, la domanda monitoria si fonda esclusivamente su contratto di conto corrente (con relativi estratti conto ed estratto certificato ex art. 50
TUB), mentre non risulta versato alcun contratto di fido ovvero di apertura di credito.
Al riguardo giova ricordare che, trattandosi di regolamento contrattuale per il quale è senz' altro prevista la forma scritta ad substantiam ex art. 117, comma 1 e 3 TUB, la mancata previsione per iscritto del rapporto di anticipazione comporta la illegittimità delle pretese addebitate a tale titolo dalla in difetto di forma scritta: ed infatti, costituisce principio pacifico nella giurisprudenza quello CP_4 per il quale “In tema di contratti bancari, l'apertura di credito -a pena di nullità- deve essere stipulata per iscritto, salvo che non sia già contenuta e disciplinata nel contratto di conto corrente -stipulato in forma scritta- come previsto dalla delibera C.I.C.R. datata 4 marzo 2003, in applicazione dell' art.
117, co. 2 dl .gs. 385 del 1993 - - non essendo pertanto sufficiente a dimostrare l'esistenza della circostanza che l'affidamento si evinca dal "libro fidi", né che il suo contenuto possa essere ricostruito mediante l'esame del "regolamento di portafoglio", destinato soltanto a raccogliere tutte le procedure tecnico operative per la gestione dei titoli” (Corte di Cass., sent. n. 926 del 2022; Corte di Appello di
Firenze, sent. n. 1055 del 2022, con principio di diritto riferito all' apertura di credito).
Come ribadito dalla costante giurisprudenza di legittimità, infatti, “In tema di disciplina della pagina 6 di 9 forma dei contratti bancari, l'art. 3, comma 3, della l. n. 154 del 1992 e successivamente l'art. 117, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, abilitano la Banca d'Italia, su conforma delibera del C.I.C.R. a stabilire che "particolari contratti" possano essere stipulati in forma diversa da quella scritta, sicché quanto da queste autorità stabilito circa la non necessità della forma scritta,"in esecuzione di previsioni contenute in contratti redatti per iscritto", va inteso nel senso che l'intento di agevolare particolari modalità della contrattazione non comporta una radicale soppressione della forma scritta ma solo una relativa attenuazione della stessa che, in particolare, salvaguardi l'indicazione nel
"contratto madre" delle condizioni economiche cui andrà assoggettato il "contratto figlio". (Corte di
Cass., sent. n. 27837 del 2017, con la quale la S.C. ha - confermando la sentenza di appello - respinto il ricorso della banca che, sulla base della sola menzione di condizioni quadro contenute nel contratto di conto corrente, senza previsione di regole relative alla parte economica, chiedeva di considerare valido il contratto di apertura di credito, concluso per facta concludentia).
Ed infatti, che “la pattuizione relativa all'apertura di credito, pur non richiedendo in assoluto forma scritta ove sia connessa funzionalmente ad un contratto di apertura di conto corrente, deve tuttavia vedere indicate compiutamente ed espressamente nel contratto primario – a cui il fido accede - le condizioni a cui l'istituto intende concedere tale affidamento” (Trib. Massa, sent. n. 483 del
2020).
Ciò premesso, è da rilevare che, nella fattispecie, l' onere di forma scritta per il rapporto di credito non possa ritenersi soddisfatto, atteso che nel documento contrattuale di apertura del conto corrente non è indicato l' importo dell' eventuale fido da concedersi;
pertanto, sulla scorta di tali premesse si è ritenuto necessario disporre attività peritale al fine di procedere al ricalcolo del saldo del contratto di conto corrente, calcolando gli interessi passivi applicando agli scoperti di conto il tasso sostitutivo di cui all'art. 117 TUB (nel testo antecedente il D.L.vo n.141/10).
Il ctu ha così provveduto a rideterminare alla data del 31.03.2016, data di cui alla certificazione ex art. 50 T.U.B., il saldo del rapporto di conto corrente n. 11152662 utilizzando, in luogo dei tassi indicati contrattualmente, i tassi sostitutivi ex art.117 del T.U.B. (pag. 9 elaborato peritale).
A seguito dei conteggi effettuati il c.t.u. ha rideterminato il saldo debitore del rapporto di conto corrente n. 11152662 in euro 60.250,13 in luogo del saldo debitore di euro 112.155,30 domandato dalla banca in sede monitoria.
A tali conclusioni cui è pervenuto il ctu si può integralmente aderire in quanto le stesse pagina 7 di 9 appaiono adeguatamente motivate e coerenti con i quesiti formulati con l' ordinanza istruttoria, avendo, peraltro, il ctu replicato alle osservazioni formulate tempestivamente dalle parti nei termini ex art. 195
c.p.c.
Ed infatti, mentre parte opponente non ha sollevato alcuna osservazione nei termini ex art. 195
c.p.c. (sollevando osservazioni critiche solo in comparsa conclusionale, dunque tardivamente), le osservazioni sollevate dalla nei termini ex art. 195 c.p.c. non possono trovare accoglimento in CP_4
quanto volte a contestare il criterio di ricalcolo individuato dal Tribunale, sul presupposto della legittimità degli addebiti a titolo di interessi in forza della previsione, nel contratto di conto corrente, delle condizioni alle quali il credito sarebbe stato concesso;
impostazione, tuttavia, che non può essere condivisa alla luce delle motivazioni in diritto espresse in precedenza, per le quali in difetto di previsione dell' importo concesso in affidamento non può dirsi soddisfatta la forma scritta ad substantiam richiesta dal testo unico bancario.
Pertanto, aderendo alle conclusioni alle quali è pervenuto il ctu ed in accoglimento del primo motivo di opposizione - che assorbe ogni ulteriore motivo proposto, stante il ricalcolo del dovuto in forza del tasso legale sostitutivo e non già in forza delle previsioni contrattuali - l' opposizione va accolta parzialmente e, per l' effetto, il decreto ingiuntivo va revocato e gli opponenti vanno condannati, in solido, al pagamento della somma di euro 60.250,13 oltre interessi al tasso di mora legale dalla data della notifica del decreto ingiuntivo e sino al soddisfo.
Ogni ulteriore questione, pur proposta dalle parti, non viene esaminata in quanto assorbita.
L' accoglimento parziale dell'opposizione dà luogo a soccombenza reciproca e giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti ex art. 92 c.p.c. in misura pari alla metà; la residua metà segue la soccombenza degli opponenti, in solido ex art. 97 c.p.c., e si liquida come in dispositivo in favore della opposta tenuto conto della attività difensiva concretamente svolta e della complessità della fattispecie, con esclusione della fase decisionale in quanto non espletata e con applicazione dei parametri medi di cui al D.M. 55/2014 (che trova applicazione a tutte le liquidazioni eseguite dopo la propria entrata in vigore, stante la natura unitaria dell'incarico conferito al professionista: Cass., S.U.
12.10.2012 n. 17406); si ritengono, viceversa, sussistenti i presupposti per la compensazione delle spese di lite in favore della interventrice.
Le spese di lite delle due ctu espletate vengono compensate tra le parti e si pongono a carico di ciascuna parte in misura pari al 50%.


P.Q.M.

pagina 8 di 9 Il Tribunale di Nola, definitivamente pronunciando:
- accoglie l'opposizione nei limiti di cui in parte motiva e, per l'effetto, revoca il decreto ingiuntivo n. 1058/2016 e condanna Parte_3 Parte_4
al pagamento, in solido, in favore della opposta della somma di
[...] Controparte_1
euro 60.250,13 oltre interessi nella misura indicata in parte motiva;

- compensa le spese di lite tra le parti nella misura del 50%, e condanna Parte_3
e al pagamento, in solido ex art. 97 c.p.c., della
[...] Parte_2 Parte_1
residua metà in favore della opposta che liquida ex D.M. 55 del 2014 in euro Controparte_1
4.925,00 per compensi, oltre rimborso forfettario spese generali (nella misura del 15% sui compensi), I.V.A. e C.P.A. come per legge nelle vigenti aliquote, compensandole integralmente le spese nel rapporto processuale con la interventrice;

- pone le spese delle ctu espletate a carico delle parti in misura pari al 50% ciascuna.
Nola, 26 maggio 2025
Il Giudice
dott.ssa Simona Esposito
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