REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI LECCE
Il Giudice del Lavoro Lorenzo H. Bellanova ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n.628.2022 R.A.C.L., promossa da:
Controparte_1
con il proc. avv. Calabro Fanciullo
CONTRO
Controparte_2
Avv.
[...]

[...]
quale socio accomandatario di Controparte_3 CP_2 Controparte_2

Con ricorso del 19.1.22, parte ricorrente ha adito questo Giudice chiedendo :
-accertarsi che ha lavorato alle dipendenze di parte convenuta con mansioni inquadrabili al IV liv. ccnl e quindi condannarsi parte avversa al pagamento di quanto dovuto a titolo di differenze retributive, 13ma, 14ma, festività non godute, ferie e permessi non goduti, straordinario, tfr;
il tutto con vittoria di spese da distrarsi alla difesa antistataria. All'uopo espone di avere lavorato alle dipendenze di parte avversa dal 4.6.21 al 31.8.21 quale cameriere di sala, inquadrato erroneamente al V liv.; di avere lavorato dal lunedì alla domenica con orario 9,30\16 e 18\23; di avere percepito le sole somme indicate in ricorso.
Fissata l'udienza di discussione, si è costituita la sola società convenuta chiedendo il rigetto del ricorso con vittoria di spese di lite. Evidenzia come il ricorrente abbia lavorato alle proprie dipendenze con orario 11\15 (con 30 minuti di pausa) e 18\22 con 30 min di pausa in conformità di quanto indicato in buste paga;
come fosse privo di autonomia esecutiva ricevendo direttive dal maitre.
Preliminarmente si deve osservare come dalla visura camerale in atti sia Controparte_3 socio accomandatario della società convenuta.
Ebbene, “nella società in accomandita semplice i soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali (analogamente a quanto è stabilito per tutti i soci nella società in nome collettivo;
cfr. rispettivamente gli artt. 2313 e
2291 cod. civ.). La solidale e illimitata responsabilità dei soci accomandatari nella società in nome collettivo, affermata dalla legge con formulazione chiara ed esaustiva, non è sottoposta ad alcuna condizione, né, in particolare, alla condizione della previa insolvenza della società: il che fra l'altro implicherebbe una palese incongruità rispetto alla conclamata solidarietà dell'obbligazione.
Vero è che l'art. 2304 cod. civ., dettato per la società in nome collettivo ma operante anche per la società in accomandita semplice in virtù del richiamo operato dall'art. 2315 cod. civ., sotto la rubrica "Responsabilità dei soci" dispone che "i creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l'escussione del patrimonio sociale". Si tratta dell'istituto del beneficium excussionis, per cui si consente al socio accomandatario della società in accomandita semplice (come al socio della società in nome collettivo) di opporre la mancata previa escussione del patrimonio sociale al creditore della società il quale abbia investito i beni patrimoniali del medesimo socio in forza della di lui responsabilità illimitata e solidale.
Orbene, malgrado l'ambigua locuzione "pretendere il pagamento", che si rinviene nel citato art. 2304, deve ritenersi che la norma in parola si limiti a introdurre una graduazione della responsabilità generale patrimoniale, ex art. 2740 cod. civ., nel senso che il socio illimitatamente e solidalmente responsabile risponde dell'adempimento dell'obbligazione sociale (per l'intero o per l'eventuale quota rimasta inadempiuta) con tutti i suoi beni presenti e futuri ma in via meramente sussidiaria, e quindi alla condizione che sia stato preventivamente escusso il patrimonio della società.
Il beneficium escussionis funge allora da eccezione che paralizza l'azione esecutiva promossa a carico del socio fino all'espletamento (con esito totalmente o parzialmente infruttuoso) dell'azione esecutiva a carico della società.
Detta eccezione risulta dunque improponibile nel giudizio di cognizione, in cui la solidale e illimitata responsabilità del socio accomandatario per le obbligazioni sociali può essere accertata a sensi dell'art. 2313 cod. civ. in ogni momento, ed anche in simultaneus processus, ossia nel corso dello stesso giudizio di cognizione mirante all'accertamento dell'obbligazione gravante sulla società.
Come è stato puntualmente osservato, il titolo in tal guisa ottenuto "non trasforma la responsabilità del socio da sussidiaria in principale, ponendola sullo stesso piano di quella che incombe sulla società, ma si limita a rendere concreta la norma astratta, lasciando la responsabilità del socio subordinata rispetto a quella della società" (in tal senso Cass., 23 dicembre 1983, n. 7582; cfr. inoltre, sul tema, da ultimo, Cass., Sez. Lav., 24 marzo 1992, n. 3651)” [ Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 26/06/1993, n. 7100]
In sede di interrogatorio formale;

-il ricorrente ha dichiarato come il pranzo dei turisti si svolgesse dalle ore 12:30 alle ore
14:00, mentre la cena dalle ore 19:30 alle ore 21:00;
-il procuratore della società convenuta ha confermato che il ricorrente abbia lavorato dal

4.6.21 al 31.8.21.
Nel corso del giudizio è stata assunta prova per testi da cui è emerso come il ricorrente abbia lavorato per dal 4.6.21 al 21.8.21 con orario 11\15 e 18\22 Controparte_2 per 6 gg a settimana con un giorno di riposo che non cadeva necessariamente di domenica;
come lavorasse anche la domenica allorchè non era di riposo;
come il ricorrente lavorasse in sala secondo le indicazioni del teste che era maitre e come vi fosse un menù prestabilito;
come lavorasse dalle ore 11:00 alle ore 15:00 circa -con pausa pranzo di mezz'ora alle 12:00- e dalle ore 18:00 alle ore 22:00 circa, con pausa cena di mezz'ora alle 19:00, come il pranzo dei turisti si svolgesse dalle ore 12:30 alle ore 14:00, mentre la cena dalle ore 19:30 alle ore 21:00 [ , dipendente di parte convenuta dal Per_1
2019 e che lavora con gli stessi orari del ricorrente]; come il ricorrente abbia lavorato per la società convenuta solo come cameriere ricevendo ordini dal maitre;
come Per_1 lavorasse con orario 11\15 con una pausa pranzo a mezzogiorno e 18\21 con una pausa per la cena alle ore 19,00; come il pranzo dei turisti si svolgesse dalle ore 12:30 alle ore
14:00, mentre la cena dalle ore 19:30 alle ore 21:00; come fruisse di un giorno di riposo a settimana a rotazione con gli altri dipendenti [ , dipendente stagionale di parte CP_4 convenuta dal 2019]; come il ricorrente abbia prestato attività lavorativa alle dipendenze del dal 04.06.2021 sino forse al 31.08.2021 Controparte_5
(salvo per tre giorni) raggiungendo il posto di lavoro alle 8,30 ed uscendone alle 23,30; come la prima settimana di lavoro abbia spianato la spiaggia e posizionato gli ombrelloni senza fruire di pausa pranzo in detta settimana;
come fosse cameriere, addetto alle pulizie a fine servizio ed anche barman nelle serate cocktail , compagna del ricorrente e Per_2 che lo accompagnava sul posto di lavoro]; come il ricorrente abbia lavorato come cameriere di sala per la società convenuta nella stagione estiva del 2021 ricevendo gli ordini dal direttore di sala come tutti i camerieri avessero un giorno di Persona_3 riposo settimanale;
come si lavorasse con orario 9,30\15-15,30 e poi 18\22,30; come tutti i camerieri si ritrovassero presso il bar dentro la struttura verso le ore 10,00 per fare colazione insieme e come verso le 11,00 dovessero trovarsi tutti pronti in sala per prepararla per il pranzo;
come i turisti pranzassero dalle 12,30 alle 14,00 e cenassero dalle
19,30 alle 21,00 [ , dipendente della società convenuta da giugno a settembre Tes_1
2021 quale cameriere lavorando tutti i giorni salvo un giorno di riposo infrasettimanale].
In base al principio generale (desumibile dall'art. 2697 cod. civ.) secondo il quale il lavoratore deve fornire la prova del fatto costitutivo della pretesa azionata in giudizio, mentre nell'ipotesi in cui il lavoratore chieda l'adeguamento della retribuzione ex art. 36
Cost. fatti costitutivi della sua pretesa sono sia la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato sia l'insufficienza del compenso percepito, nella diversa ipotesi in cui il lavoratore chieda la retribuzione contrattuale fatto costitutivo di tale pretesa è esclusivamente l'esistenza del rapporto di lavoro subordinato nei parametri necessari e sufficienti per la determinazione del sinallagma contrattuale (cioé la durata e il livello retributivo), mentre grava sul datore di lavoro l'onere di provare di aver adempiuto alle proprie obbligazioni oppure che e' intervenuta una causa esonerativa delle stesse totale o parziale (ad esempio perché la prestazione fornita dal lavoratore é stata inferiore rispetto ai parametri cui la retribuzione contrattuale e' commisurata – per orario inferiore o per assenze - ovvero perchè vi è stata una causa sospensiva della prestazione senza obbligo retributivo corrispettivo etc.).
Inoltre, vale ricordare quanto segue.
Il lavoratore che agisca in giudizio per chiedere la corresponsione dell'indennità sostitutiva delle ferie non godute ha soltanto l'onere di provare l'avvenuta prestazione di attività lavorativa nei giorni ad esse destinati, atteso che l'espletamento di attività lavorativa in eccedenza rispetto alla normale durata del periodo di effettivo lavoro annuale si pone come fatto costitutivo dell'indennità suddetta, mentre incombe al datore di lavoro l'onere di fornire la prova del relativo pagamento [Cass. civ. Sez. lavoro, 26-01-
2017, n. 2000].
L'art.2108 del codice civile recita, è noto, quanto segue: “Lavoro straordinario e notturno.
In caso di prolungamento dell'orario normale, il prestatore di lavoro deve essere compensato per le ore straordinarie con un aumento di retribuzione rispetto a quella dovuta per il lavoro ordinario.
Il lavoro notturno non compreso in regolari turni periodici deve essere parimenti retribuito con una maggiorazione rispetto al lavoro diurno.
I limiti entro i quali sono consentiti il lavoro straordinario e quello notturno, la durata di essi e la misura della maggiorazione sono stabiliti dalla legge”.
Ebbene, il lavoratore che agisca per ottenere il compenso per il lavoro straordinario ha l'onere di dimostrare di aver lavorato oltre l'orario normale di lavoro e, ove egli riconosca di aver ricevuto una retribuzione ma ne deduca l'insufficienza, è altresì tenuto a provare il numero di ore effettivamente svolto, senza che eventuali - ma non decisive - ammissioni del datore di lavoro siano idonee a determinare una inversione dell'onere della prova [
Cassazione civile , sez. lav., 16 febbraio 2009, n. 3714]. Del resto, il ricorso alle nozioni di comune esperienza (fatto notorio) ex art. 115, comma 2, c.p.c., attiene all'esercizio di un potere discrezionale riservato al giudice di merito;
pertanto, l'esercizio, sia positivo che negativo, del potere di fare ricorso al notorio non è sindacabile in sede di legittimità ed egli non è tenuto ad indicare gli elementi sui quali la determinazione si fonda, essendo, invece, censurabile l'assunzione, a base della decisione, di una inesatta nozione del notorio, che va inteso quale fatto generalmente conosciuto, almeno in una determinata zona (cd. notorietà locale) o in un particolare settore di attività o di affari da una collettività di persone di media cultura. Nella specie, la Suprema Corte, in applicazione del principio su enunciato, ha ritenuto che, correttamente, il giudice di merito non avesse fatto ricorso alla nozione di notorio per la determinazione della prestazione di lavoro straordinario, restando onere del lavoratore dimostrarne l'effettivo svolgimento
[Cassazione civile , sez. lav., 12 marzo 2009, n. 6023]
La giurisprudenza come pure la contrattazione collettiva affermano che il lavoro straordinario per essere apprezzato in quanto tale anche ai fini retributivi, deve essere stato richiesto ed autorizzato dal datore di lavoro, autorizzazione ad integrare la quale evidentemente non appare sufficiente la inesistenza di un divieto [Cass. 21.7.56, n.2837;
Cass.12.3.66 n.713; App. Genova 16.11.64]. Che è quanto costituisce la conseguenza scontata del rilievo circa l'inammissibilità di una modifica unilaterale della prestazione all'interno di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive.
Pacifica la durata del rapporto di lavoro, la lite verte in punto di inquadramento ed orari di lavoro osservati ed al mancato godimento di ferie e permessi.
Dalla busta paga di agosto 2021 risulta erogata indennità sostitutiva per ferie e permessi.
Deve pertanto ritenersi il credito residuo ferie nella misura emergente alla luce dei giorni lavorati indicati nelle buste paga prodotte da parte convenuta;
mentre alcuna prova risulta offerta in merito al mancato godimento di permessi non indennizzati.
L'art.2095 c.c., è noto, prevede che i prestatori di lavoro subordinato si distinguono in dirigenti, quadri [a seguito della novella ex l.190\1985], impiegati ed operai, rinviando poi alle organizzazioni sindacali la concreta determinazione dei requisiti necessari per l'appartenenza alle singole categorie fondamentali. Il codice, pertanto, ha rimesso alle associazioni sindacali il potere di determinare qualifiche e mansioni dei lavoratori da ricomprendere in una di dette categorie, elaborando infine una differenziazione per gradi e qualifiche in base alla complessità strutturale dell'impresa. Al giudice è preclusa la possibilità di allontanarsi dai criteri siccome elaborati in sede collettiva;
infatti, nel caso in cui la contrattazione collettiva stabilisca i requisiti di appartenenza ad una data categoria il giudice deve tenere conto delle formule contrattuali al contenuto delle quali e' vincolato per stabilire l'inquadramento del lavoratore nelle categorie di cui all'art. 2095 cod. civ. [cfr. Cass. 30.12.99 n.14738]. Semmai è la contrattazione collettiva ad incontrare nel principio della natura sostanziale delle categorie un limite alla propria autonomia decisionale.
Inoltre, occorre evidenziare come in materia di inquadramento del lavoratore, il procedimento logico che il giudice di merito è tenuto a seguire si articola in tre fasi tra loro indipendenti: a) individuazione dei criteri generali ed astratti posti dalla legge e, eventualmente, dal contratto collettivo a distinzione delle varie categorie e qualifiche;
b) accertamento delle concrete mansioni di fatto;
c) comparazione tra queste e le suddette previsioni normative o contrattuali. Dal contratto di lavoro e le busta paga prodotte emerge come il ricorrente sia stato inquadrato al V livello ccnl quale cameriere di sala.
Dal ccnl emerge come appartengano al
IV liv. i lavoratori che, anche preposti a gruppi operativi, con autonomia esecutiva, svolgono mansioni specifiche di carattere amministrativo, tecnico-pratico o di vendita e relative operazioni complementari, che richiedono il possesso di conoscenze specialistiche in qualunque modo ottenute. Profili esemplificativi: - … - cameriere di ristorante;
- barman;

-V Livello i Lavoratori che sono in possesso di qualificate conoscenze e capacità tecnicopratiche e svolgono compiti esecutivi che richiedono preparazione e pratica di lavoro. Profili esemplificativi: - telescriventista;
- centralinista;
- terzo pasticcere;
- cantiniere;
- cassiere bar, ristorante, self-service, tavola calda, pasticceria, gelateria;
- cassiera mensa aziendale con funzioni di esazione;
- barista;
- magazziniere comune;
- cellista surgelati o precotti;
- dattilografo;
- altri impiegati d'ordine; - dispensiere;
- controllo merci;
- guardarobiera non consegnataria;
- banconiere di gelateria, pasticceria, intendendosi per tale colui che esplica prevalentemente operazioni di vendita nel negozio o nel reparto annesso a pubblico esercizio in quanto il proprietario non attenda normalmente alla vendita;
- operatore pizza, cioè il Lavoratore che sulla scorta di specifiche fornite e di limitate ricette, provvede alla preparazione e cottura di impasti già predisposti, alla somministrazione, alle operazioni di cassa e al riassetto della postazione di lavoro e delle relative attrezzature. Tale lavoratore dunque svolge il proprio lavoro in aziende nelle quali, per la standardizzazione dei processi operativi o la semplicità organizzativa, il servizio di ristorazione non ha caratteristiche tali da richiedere l'impiego delle figure professionali previste ai livelli superiori;
- operaio qualificato, cioè il
Lavoratore che sulla base di dettagliate indicazioni esegue lavori di normale difficoltà nella riparazione e manutenzione di macchine, impianti ed attrezzature;
- carrellista di stazione e/o addetto alla vendita di generi vari alle banchine;
- sfoglina, cioè colei che appronta pasta fresca, tortellini, ravioli, etc;
- addetto al prelievo e al versamento di denaro dalle macchinette distributrici di cibo e bevande;
- addetto al caricamento delle macchinette distributrici di cibi e bevande e alla piccola riparazione e manutenzione;
- cameriere bar, tavola calda, self-service; - demi chef de rang laddove il servizio di sala sia organizzato in ranghi;
- allestitore catering;
- guardia giurata;
- autista di pista catering;
- secondo cuoco mensa aziendale, cioè colui che, in subordine ad un cuoco e/o in sua assenza, procede all'approntamento dei pasti sulla base del lavoro già predisposto;
- operatore macchine perforatrici e/o verificatrici;
- conducente di automezzi leggeri, cioè quel Lavoratore che, essendo in possesso dei requisiti previsti dalla legge, guida automezzi o autoveicoli per uso speciale o trasporti specifici, di peso complessivo a pieno carico fino a tremilacinquecento chilogrammi, autoveicoli per trasporto promiscuo e autovetture trainanti rimorchi leggeri, motoveicoli con peso a vuoto superiore a quattrocento chilogrammi;
- banconiere di tavola calda, chiosco di stazione;

addetto alla sicurezza, cioè colui che, all'interno di sale da ballo, locali notturni e attività simili, sulla scorta di precise istruzioni, assicura l'ordinato afflusso e deflusso della clientela e agisce per tutelare i beni dell'azienda; - altre qualifiche di valore equivalente. Nella specie è emerso come il ricorrente lavorasse in sala seguendo le indicazioni del maitre ] quale cameriere di sala [ , ]. Per_1 CP_4 Tes_1
Si deve pertanto ritenere il diritto all'inquadramento al IV liv. ccnl.
In merito agli orari di lavoro di lavoro osservati parte ricorrente allega di avere lavorato dal lunedì alla domenica con orario 9,30\16 e 18\23, mentre parte avversa allega un orario
11\15 e 18\22 sempre con 30 min di pausa.
Ebbene, deve ritenersi provato che parte ricorrente abbia lavorato dal lunedì alla domenica con un giorno di riposo settimanale con orario 11\15 [Martella; Laterza,
] (con 30 min di pausa pranzo) e 18 ; Laterza]\22 (con 30 min di pausa Tes_1 Per_1 pranzo) [ ]. Per_1
Non vi è prova puntuale delle domeniche lavorate, se non nei limiti indicati in busta paga;
che è quanto deve ripetersi in relazione alle festività non godute.
Nel corso del giudizio è stata disposta consulenza tecnica d'ufficio al fine di verificare l'emergenza di un residuo credito alla luce della ricostruzione del rapporto di lavoro siccome supra evidenziata a titolo di differenze retributive, 13ma, 14ma, festività non godute, ferie non goduti, straordinario, tfr. Alla luce delle conclusioni peritali, affatto minate da osservazioni della parte interessata, deve ritenersi un credito nella misura indicata dal ctu;
oltre accessori ex lege.
In proposito, giova ricordare quanto segue. Nel credito di lavoro la rivalutazione non ha funzione risarcitoria ma costituisce, al pari degli interessi, componente del credito originario, entrando a far parte del patrimonio del lavoratore indipendentemente dall'effettività del danno, per il solo fatto che il pagamento avvenga con ritardo rispetto alla maturazione del diritto.
Pertanto, interessi e rivalutazione monetaria, ai sensi dell'art. 429, comma 3, c.p.c., possono essere attribuiti ex officio nel giudizio intrapreso per la realizzazione del credito stesso [Cassazione civile , sez. lav., 19 luglio 2006 , n. 16531]
Detto anche di ciò, non resta che evidenziare come la rivalutazione monetaria e gli interessi liquidati dal giudice in relazione ai crediti di lavoro, ai sensi dell'art. 429 cod. proc. civ., debbano essere calcolati sulla somma dovuta al lavoratore al lordo delle ritenute fiscali e contributive, atteso che le prime attengono al distinto rapporto di imposta e vanno eseguite in un momento successivo a quello dell'accertamento e della liquidazione delle spettanze retributive e anche le seconde non possono essere considerate nell'ambito del giudizio di cognizione, poiché il datore di lavoro può provvedervi in relazione alla sola retribuzione corrisposta alla scadenza.
Segue la soccombenza la definizione delle spese di lite.

Pqm

Il Tribunale,
definitivamente pronunziando,
rigettata ogni altra domanda,
dichiara essere intercorso tra il ricorrente e la società convenuta un rapporto di lavoro nei termini indicati in parte motiva e per l'effetto condanna parte convenuta in solido al pagamento a parte attrice di euro 984,75 oltre accessori ex lege, differenze retributive,
13ma, 14ma, festività non godute, ferie non godute, straordinario, tfr;

Condanna parte convenuta in solido a tenere indenne parte ricorrente per le spese di lite che liquida in misura di euro 641,00 per competenze, oltre accessori ex lege e con distrazione in favore della difesa del ricorrente antistataria.
Pone le spese di consulenza tecnica d'ufficio siccome liquidate definitivamente a carico della parte convenuta in solido.
Lecce, 03/12/2024
Lorenzo Bellanova