N. R.G. 2022/12572
Tribunale di Bari
Quarta Sezione Civile
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Pasquale Spagnoletti ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile iscritta al n. r.g. 2022/12572 promossa da:
con il patrocinio dell'avv. Parte_1 C.F._1
TODISCO GIOVANNI con domicilio eletto presso il difensore contro
IN NOME E PER CONTO DI E PER CP_1 Controparte_2 [...]
con il patrocinio degli Controparte_3 P.IVA_1 avv.ti CONCIO FRANCESCO e PESENTI MARCO con domicilio eletto presso il difensore
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d'udienza di precisazione delle conclusioni.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Si procede alla redazione del presente provvedimento senza la parte sullo svolgimento del processo, ai sensi dell'art. 132, n. 4 c. p. c..
Di solito la banca per ottenere la soddisfazione del proprio credito agisce con ricorso per decreto ingiuntivo, provvedimento concesso inaudita altera parte a contraddittorio eventuale e differito, qualora sia opposto dal debitore ingiunto. L'opposizione a decreto ingiuntivo, infatti, determina la nascita di un normale procedimento di cognizione.
Nella quale fase, successiva al procedimento monitorio, il ricorrente ex art. 633 e ss. c.
p. c., convenuto in senso formale assume la qualità di attore in senso sostanziale, con conseguente applicazione delle normali regole sulla ripartizione dell'onere della prova (Cass.: n. 9579 del 2000 , n. 2765 del 1992). Pertanto, non si realizza affatto l'inversione nella posizione delle parti, essendo il ricorrente onerato a fornire la prova del diritto di credito per la soddisfazione del quale ha agito nella fase a cognizione sommaria. Ciò comporta da un lato la necessità per il creditore opposto di produrre nuove prove, quando l'integrazione probatoria documentale si riveli come necessaria per il fondamento del diritto di credito, in modo da superare le eventuali carenze probatorie riscontrate nella fase a cognizione sommaria, qualora quelle offerte in tale fase fossero di per sé solo sufficienti per l'emanazione dell'ingiunzione. Dall'altro che la valutazione delle prove si debba basare non più e non solo sulle condizioni dettate dalla legge per l'emanazione del decreto ingiuntivo, ma sull'esistenza del pretesa creditoria, riguardata nel suo complesso (Cass. n. 9927del 2004). A tale proposito occorre distinguere tra l'estratto di saldaconto e l'ordinario estratto conto. Il primo, che ai sensi dell'art. 50 del Testo Unico Bancario consente alla banche di richiedere e ottenere un decreto ingiuntivo, è un estratto conto certificato conforme alle scritture contabili da un dirigente della banca, il quale deve limitarsi ad affermare che il credito
è vero e liquido. Il secondo, invece, registra tutte le poste attive e passive del conto corrente bancario e l'ultimo saldo, così come a seguito delle stesse si è determinato.
L'estratto di saldaconto costituisce valida condizione solo per l'emissione del decreto ingiuntivo. La sua efficacia probatoria è limitata al procedimento monitorio e non si estende al giudizio a cognizione piena, quando gli estratti conto certificati conformi ai sensi dell'art. 50 del TUB, documenti validi ai fini della concessione del decreto ingiuntivo, siano stati contestati nel giudizio di opposizione proposto dall'utente bancario. La banca non potrebbe assolvere al proprio onere probatorio mediante la produzione in giudizio, ai sensi dell'art. 2710 cod. civ., di un semplice estratto notarile delle sue scritture contabili o di estratto di saldaconto, dai quali risulti il mero saldo del conto. La banca deve fornire la prova del diritto di credito per il soddisfacimento del quale agisce in giudizio e la dimostrazione del suo preciso ammontare producendo l'intera documentazione contrattuale. Solo in tal modo potrebbe accertarsi giudizialmente senza ricorrere a criteri presuntivi o approssimativi, ma in base a tutte le operazioni contabili registrate nel conto, la precisa ricostruzione del dare e dell'avere e il credito vantato dalla banca. In conclusione, qualora la banca non abbia provveduto a depositare in giudizio tutta la documentazione contabile e non riesca così a dimostrare il saldo maturato di cui al saldaconto, domanda deve essere rigettata con conseguente revoca del decreto ingiuntivo. (v. ex plurimis. Cass.: n. 10692 del 2007, n. 17679 del
2009, n. 23794 del 2010, n. 1842 del 2011, n. 18541 del 2013, n. 21466/2013, n. 21597 del 2013, n.10696 del 2014, n. 1682 del 2016, n. 7972 del 2016, n. 2435 del 4.2.2020).
L'eccezione sulla notifica della cessione del credito, sulla base dell'affermazione che la notifica non sia avvenuta, circostanza non incontroversa sulla scorta della documentazione depositata agli atti, non può valere ad escludere o inficiare la pretesa del creditore cessionario, anche quando fosse provata la mancata notifica. Essendo il debitore ceduto soggetto estraneo rispetto al contratto di cessione, anche se parte del rapporto giuridico, il trasferimento del credito comporta la perdita del diritto da parte del cedente rispetto al debitore ceduto, senza che occorra il suo consenso. Infatti, per il ceduto non assume rilievo giuridico la persona del creditore, dovendo, comunque, effettuare l'adempimento. Il debitore resta obbligato esclusivamente nei confronti del cessionario, unico legittimato a pretendere il pagamento, essendo la notifica della cessione necessaria solo al fine di escludere l'efficacia liberatoria del pagamento fatto al cedente. Per cui la notificazione, la cessione o la conoscenza sono requisiti di efficacia della cessione ai sensi dell'art. 1264 c.c. solo nel senso che rimuovono il limite della tutela del debitore in buona fede (Cass.: n. 15964 del 2011, n. 22280 del 2010, n.
13954 del 2006, n. 2511 del 1976, n. 2243 del 1977, n. 4432 del 1977, n. 3959 del
1977). In ogni caso la notifica della cessione del credito è atto a forma libera, potendo realizzare il fine di rendere il debitore consapevole dell'avvenuta cessione, aliunde, in qualsiasi modo e anche attraverso la notifica del ricorso per decreto ingiuntivo o la comunicazione, come nel caso che ci occupa, operata nel corso del giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo (Cass: n. 1770 del 2014).
La fideiussione è una forma di garanzia, da cui sorge un obbligo diretto personale e autonomo verso il creditore per una obbligazione non propria, ma del debitore principale. La fideiussione non fa venir meno l'obbligo primario del debitore principale di adempiere. L'acquisto della qualità di debitore sorge in capo al fideiussore nel momento della nascita del credito a garanzia del quale la fideiussione è stata prestata.
La fideiussione pur rappresentando un'obbligazione a sé stante, ha il medesimo contenuto dell'obbligazione principale. Infatti, il vincolo del debitore principale nei confronti del creditore e quello di quest'ultimo verso il fideiussore ha lo stesso oggetto.
La fideiussione è una obbligazione accessoria di una principale, che il garante assume direttamente verso il creditore, al fine di garantirne l'adempimento. Pertanto, anche se accessoria, l'obbligazione del fideiussore è posta sullo stesso piano di quella del debitore principale con vincolo di solidarietà, salvo espresso patto contrario (art. 1944,1 cod. civ.). Per cui, di regola, il creditore non soddisfatto può rivolgersi al fideiussore condebitore solidale, anche senza prima aver escusso il debitore principale.
Anzi, se la fideiussione è cumulativa, come nel caso in questione, ciascun confideiussore è obbligato per l'intero, salvo che sia stato convenuto, con espressa clausola contrattuale, il beneficio della divisione del debito. Esaminando il contratto di fideiussione di cui agli atti di causa, si evince chiaramente come nessun beneficium excussionis o di divisione del debito sia stato convenuto. Per quanto riguarda il caso di specie la clausola che prevede la deroga all'art. 1957 cod. civ, che consente la liberazione del fideiussore dall'obbligazione di garanzia, quando il creditore entro sei mesi non ha proposto le sue istanze contro il debitore e non le abbia con diligenza continuate, appare conforme a quella predisposta nello schema dell'ABI, invalida in quanto contrastante con quanto stabilito dalla legge antitrust. La nullità parziale di tale clausola, rimanendo in vita per il resto il contratto di fideiussione, determina l'applicazione integrale della regola stabilita dall'art. 1957 c.c. e la conseguente estinzione dell'obbligazione del fideiussore. Infatti, secondo l'indirizzo conforme e costante della giurisprudenza le fideiussioni ominibus redatte secondo lo schema predisposto dall'ABI sono nulle, in conseguenza di quanto stabilito dal provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d'Italia, conformemente al parere espresso dall'Autorità di Garanzia in materia, in quanto il modello ABI è stato, per alcune delle clausole in esso contenute, ritenuto frutto di intese tra le imprese dominanti del mercato, vietate poiché in contrasto con il principio di ordine pubblico di rango costituzionale e comunitario della libertà di concorrenza, sancito dall'art. 41 della
Costituzione e dall'art. 3 del Trattato dell'Unione Europea. Imponendo determinate condizioni, i contratti in serie riproduttivi del modello ABI garantiscono agli Istituti di
Credito la possibilità di incidere negativamente sui diritti attribuiti dalle norme del codice civile alle controparti bancarie, limitando la libertà contrattuale di tali contraenti e creando nel contempo posizioni di vantaggio per gli Istituti di Credito. La nullità dello schema predisposto a monte si riverbera per gli effetti nei contratti a valle, come nullità derivata per le clausole conformi al modello sanzionato. Ma non tutte le clausole dello schema sono state colpite dal provvedimento dell'Autorità di Garanzia. Pertanto, in virtù del principio generale di conservazione del contratto (utile per inutile non vitiatur), il contratto resta valido senza quella sua parte colpita da nullità, anche in considerazione della possibilità di scinderne il contenuto in ragione di una valutazione positiva della presunta volontà delle parti a mantenere il negozio depurato del suo contenuto invalido. Pertanto non si può parlare di nullità totale della fideiussione, bensì solo di nullità parziale, per le clausole che derogano alle norme del Codice Civile. In particolare sono tali quelle che prevedono a carico del fideiussore in ogni caso il rimborso o la restituzione di tutte le somme garantite e quella che deroga ai termini stabiliti dall'art. 1957 del codice civile. (Cass. SU n. 41994 del 2021, Cass. n. 13846 del 2019, Cass. n. 24044 del 2019, Cass. n. 29810 del 2017, Cass. n. 2314 del 2016,
Trib. Milano n. 620 del 2020; Trib. Brescia n.1176 del 2020). L'indirizzo preminente della giurisprudenza di legittimità ritiene che basterebbe ad evitare la decadenza di cui all'art. 1957, secondo l'esegesi letterale della norma, che parla semplicemente di istanza, una qualsiasi richiesta stragiudiziale di pagamento, non essendo necessario per l'osservanza del termine dei sei mesi la proposizione di una domanda giudiziale.
Avendo il creditore provato di avere inviato nel termine di cui all'art. 1957 c.c. una richiesta di pagamento verso il debitore principale, il fideiussore non può ritenersi liberato. Nei suoi confronti, anche senza previamente escutere il debitore principale il creditore può rivolgere le sue pretese, pretendendo l'adempimento dell'obbligazione
(Cass. n. 22346 del 2017). Nel caso in esame, infatti, dalla documentazione di causa appare che il creditore abbia agito nei confronti del debitore principale nel rispetto di quanto stabilito dall'art. 1957. Per cui non ha rilievo il fatto che nel contratto sia stata inserita la clausola di deroga all'art. 1957 del codice civile. Inoltre, poiché le istanze di cui parla la norma in questione devono essere rivolte verso il debitore principale, a nulla vale eccepire, così come fatto dall'opponente fideiussore, di non aver egli ricevuto alcuna comunicazione.
Restano assorbite o non rilevanti o contraddette da quanto risultante dagli atti prodotti in giudizio le ulteriori eccezioni di merito e preliminari.
Le spese del giudizio devono intendersi interamente compensate tra le parti in forza della soccombenza reciproca sui vari punti controversi e per il mutamento dell'indirizzo giurisprudenziale su alcune delle questioni dirimenti


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
1) Revoca il decreto ingiuntivo di cui agli atti del procedimento;

2) Compensa le spese di lite;

3) Dichiara la presente sentenza provvisoriamente esecutiva.
Bari, 26/05/2025
Il Giudice Pasquale Spagnoletti