REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI MILANO
SEZIONE XIV CIVILE
SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA - A
composto dai signori magistrati: dott.ssa Silvia GIANI Presidente dott. Edmondo TOTA Giudice relatore dott.ssa Mariachiara VANINI Giudice ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di primo grado iscritta al numero di ruolo generale 38710/2021 promossa
DA
(p.iva ), con sede legale in Roma, via Novara n. 53, Parte_1 P.IVA_1
rappresentata e difesa dagli Avv.ti Filippo Lattanzi, Luciano Ojetti e Claudia Ciccolo;

-attrice-
NEI CONFRONTI DI
C.F. e P.IVA , con sede legale in Milano, Via Controparte_1 P.IVA_2
Tortona 25, rappresentata e difesa dagli Avv.ti G. Cesare Rizza, Francesca Gesualdi, Alessandro
Comino e Marcello Magri;

-convenuta-
E NEI CONFRONTI DI
(CF , con sede in Potenza, Via dell'Edilizia n. Controparte_2 P.IVA_3
4/D, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Giuseppe Franco Ferrari e Luigi Cameriero
-convenuta-
*
OGGETTO: azione di risarcimento danni derivanti da illecito antitrust
CONCLUSIONI: come rassegnate nelle note depositate telematicamente
*

pagina 1 di 33 MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- Con atto di citazione notificato il 23 settembre 2021 ha agito in giudizio nei Pt_1 confronti di (di seguito per brevità ”) e (di Controparte_1 CP_1 Controparte_2 seguito per brevità ), per sentirle condannare in solido tra loro al risarcimento CP_2
dei danni che le erano stati ingiustamente cagionati, anche sotto forma di perdita di chance, da un'intesa anticompetitiva posta in violazione dell'art. 101 TFUE e accertata dall'Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato con provvedimento del 18 ottobre 2017, n. 26815 definitivamente confermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5885 del 6 ottobre 2020.
A fondamento della domanda risarcitoria l'attrice ha in particolare dedotto:
- che partecipò ad una procedura aperta indetta da IP il 19 marzo 2015 per Pt_1
l'affidamento dei servizi di supporto e assistenza tecnica per l'esercizio e lo sviluppo della funzione di Sorveglianza e Audit dei Programmi cofinanziati dall'Unione Europea, suddivisa in nove lotti di cui due destinati alle esigenze delle amministrazioni centrali e sette a quelle delle amministrazioni regionali con importo totale a base d'asta pari a circa 66,5 milioni di euro (“Gara AdA”);
-che presentò offerta, tra l'altro, per il lotto 4 (Lazio e Sardegna) con importo a base Pt_1
d'asta pari a 7.139.760 euro;

-che all'esito della procedura, soggetta ratione temporis al d.lgs. n. 163, per il lotto 4 risultò primo in graduatoria il RTI formato da e mentre al secondo posto si CP_1 CP_2
collocò Pt_1
-che l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con delibera del 15 marzo 2016
(doc. 2 attrice), avviò nei confronti di , CP_3 Controparte_4
Contr
,
[...] Controparte_1 Controparte_5 CP_6 CP_7
[...]
(c.d. big four), l'istruttoria I796 per l'accertamento di una intesa anticoncorrenziale CP_9
finalizzata alla spartizione dei lotti della Gara AdA;

-che “nonostante la stessa stazione appaltante (IP) avesse segnalato all'Agcm l'anomalia degli esiti e delle modalità di offerta da parte delle big four e fosse in corso il procedimento di accertamento dell'illecito anticoncorrenziale, IP con provvedimento del 5 maggio
2016 (doc. 3) aggiudicava 5 lotti su 9 della gara alle big four, tra i quali il lotto 4 al RTI
Deloitte/Meridiana per un importo totale di 4.902.000 euro”;
- che “per l'effetto le Regioni Lazio e Sardegna provvedevano a stipulare con lo stesso RTI
Deloitte i rispettivi contratti relativi al lotto 4 aventi ad oggetto i servizi di supporto e assistenza tecnica, della durata di cinque anni”;
pagina 2 di 33 -che nel corso dell'esecuzione dei contratti, con provvedimento del 18 ottobre 2017, n. 26815
(doc. 5 attrice) l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato “all'esito di una approfondita istruttoria, concretizzatasi in (i) accertamenti ispettivi e acquisizione di documenti, dai quali erano emersi i contatti orizzontali tra le società indagate per la ripartizione dei lotti, (ii) richieste di informazioni alle società e a IP, (ii) presentazione di memorie e audizione delle parti del procedimento nonché degli altri concorrenti in gara”, accertò che “ CP_3 Controparte_4 CP_1
Contr
, [avevano]
[...] Controparte_5 CP_6 CP_7 CP_9 posto in essere, nell'ambito della gara IP AdA, un'intesa orizzontale e segreta mirante a condizionare la dinamica della riferita gara sì da neutralizzare il confronto competitivo per l'aggiudicazione delle commesse e che l'intesa ha avuto attuazione e ciò ha determinato la ripartizione dei lotti, così come prefigurata dalle parti, in 5 lotti su 9, risultando idonea ad influenzare il complessivo esito della gara (…) minando i presupposti di una selezione della miglior controparte contrattuale per i servizi oggetto di affidamento (§§358-359)”;
- che la decisione dell'Autorità Garante fu impugnata da dinnanzi al Tar Lazio, il CP_1
quale con sentenza n. 10999/18 del 14 novembre 2018 (doc. 6) confermò l'impianto accusatorio fondato sulla sussistenza della condotta spartitoria, annullando la delibera dell'Autorità solo nella parte relativa alla quantificazione della sanzione;

- che l'AGCM propose appello dinnanzi al Consiglio di Stato il quale con la sentenza n. 5885 del 6 ottobre 2020 (doc. 10 attrice) confermò definitivamente (anche nella parte relativa alla quantificazione della sanzione) la decisione dell'Autorità rigettando l'appello di;
CP_1
-che nelle more del giudizio di appello, in ragione della confermata illiceità della condotta, intimò ripetutamente a IP, nonché alle Regioni Lazio e Sardegna ed al RTI Pt_1
Deloitte “di disporre la risoluzione dei contratti - rendendosi disponibile, in qualità di seconda classificata, a subentrare nell'esecuzione dei servizi – e significando che, in difetto, avrebbe in ogni caso agito in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi pregiudicati dalla condotta illecita di ” (doc. 7 attrice); CP_1
- che aveva segnalato alla stazione appaltante “come la condotta anticoncorrenziale Pt_1 rientrasse innanzitutto nella causa di esclusione rappresentata dal “grave illecito professionale” di cui all'art. 38 comma 1 lett. f) d.lgs. n. 163/06 (cfr., ex multis, Tar Lazio,
n. 192/2018 e CDS, n. 5424/2018), fattispecie effettivamente integrata in quanto - come ampiamente documentato in sede di istruttoria dall'Agcm e confermato dal Tar (e […] dal
Consiglio di Stato) - aveva partecipato ad una precisa strategia spartitoria, CP_1
pagina 3 di 33 dolosamente diretta ad alterare l'ordinario processo valutativo e decisionale dell'amministrazione aggiudicatrice, ad azzerare il fisiologico dispiegarsi della concorrenza,
e in ultima analisi ad accaparrarsi indebitamente quote di mercato;
ne emergeva in sostanza un quadro comportamentale ispirato a spregiudicate logiche di perseguimento dell'interesse individuale, in consapevole danno dell'interesse pubblico alla selezione della migliore offerta, idoneo quindi a rendere fortemente dubbia l'integrità e la moralità professionale delle società coinvolte. In secondo luogo, deduceva che risultava certamente integrata CP_10 anche l'ulteriore causa di esclusione di cui alla lett. m) quater del medesimo art. 38 comma
1 CCP, consistente nella configurabilità di una relazione, anche di fatto, con altro concorrente tale da determinare la conseguenza che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale: questo perché l'accordo collusivo si era concretizzato nella concertazione, tra le società indagate, delle modalità di formulazione delle rispettive proposte negoziali nella gara
ADA, mediante la presentazione di offerte “a scacchiera” accompagnate da “offerte di appoggio” (cfr. §§232 e ss. e 234 e ss. della decisione AGCM) rilevate dalla stessa IP nella segnalazione all'Autorità (cfr. ancora §232, secondo cui le offerte economiche presentate in gara dalle parti presentavano anomalie intrinseche tanto evidenti da indurre anche la stazione appaltante a rilevarle tempestivamente)”;
-che negli atti stragiudiziali evidenziò inoltre alla stazione appaltante “come Pt_1 CP_1
avesse presentato in gara una dichiarazione non veritiera, così rendendosi responsabile anche della violazione dei doveri di correttezza e buona fede imposti dalla legge e dalle regole di gara. Ed infatti, risultava aver dichiarato – ex dpr n. 445/2000, consapevole dunque CP_1
della responsabilità e delle conseguenze civili e penali previste in caso di dichiarazioni mendaci e/o formazione od uso di atti falsi - non solo l'insussistenza delle cause di esclusione di cui all' art. 38, comprese quelle di cui alle lett. f) e m quater) (cfr. §2 del disciplinare e dichiarazione di cui all'Allegato n. 1 presentata da Deloitte/Meridiana, doc. 8), ma anche che, con riferimento alla presente gara, non ha in corso né ha praticato intese e/o pratiche restrittive della concorrenza e del mercato vietate ai sensi della normativa applicabile, ivi inclusi gli articoli 81 e ss. del Trattato CE e gli articoli 2 e ss. della Legge n. 287/1990, e che l'offerta è stata predisposta nel pieno rispetto di tale normativa (cfr. Allegato n. 1 punto n.
6).
- che, pertanto, “essendosi resa responsabile di una intesa illecita e di una falsa CP_1
dichiarazione - esattamente gli eventi dedotti quale condizione risolutiva (art. 1360 cc) [del contratto di appalto], oltre che espressamente qualificati come sintomatici del grave pagina 4 di 33 [.. inadempimento che avrebbe imposto l'immediata risoluzione del contratto (1456 cc) – sollecitava le amministrazioni regionali a risolvere i contratti, rappresentando altresì CP_10 che la permanenza del RTI Deloitte nell'esecuzione delle prestazioni affidate “determina un rilevante pregiudizio economico in capo alla scrivente società, la quale – pur essendo in possesso di tutti i requisiti richiesti – continua ad essere estromessa dall'esecuzione di commesse del valore di quasi cinque milioni di euro, che avrebbero avuto diritto di vedersi aggiudicata ab origine e che il danno economico persisterà aggravandosi costantemente fintanto che non sarà consentito ad di subentrare nella titolarità dei rapporti Pt_1
contrattuali in oggetto per un periodo corrispondente alla durata originaria dell'affidamento contemplato in gara”;
-che IP rispose alla diffida dell'attrice osservando che “il procedimento di risoluzione non rientrava nella sua competenza, ma in quella della singola Amministrazione contraente
(doc. 9), mentre nessun riscontro in merito perveniva dalle Regioni Lazio e Sardegna”;
-che, venuta a conoscenza della sentenza del Consiglio di Stato, il 9 novembre 2020 Pt_1
diffidò nuovamente IP, le Regioni e il RTI “ad astenersi dalla prosecuzione CP_1 dell'esecuzione dei contratti ancora in essere, rendendosi disponibili al subentro e riservandosi di domandare il risarcimento di tutti i danni provocati dall'illecito anticoncorrenziale definitivamente accertato in sede giurisdizionale” (doc. 11 attrice);
-che alla diffida rispondevano (doc. 12): (i) IP, la quale confermò di non dover intraprendere alcuna iniziativa, posto che l'accertamento dell'illecito antitrust nei confronti delle cosiddette “Big Four” era intervenuto in corso di esecuzione del contratto;
(ii) la
Regione Lazio, comunicando che il contratto affidato al RTI Deloitte, a seguito della pubblicazione della sentenza del Consiglio di Strato, era stato risolto di diritto in data 30 ottobre 2020 e che l'amministrazione non riteneva necessario stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del servizio poiché era ormai in grado di garantirne in modo autonomo la gestione;

- che, pertanto, “la condotta di (consistente nella finalizzazione di una intesa CP_1
spartitoria con le altre big four, nonché nella formulazione di una falsa dichiarazione in merito al possesso dei requisiti morali resa nel corso della gara ADA) [aveva] dolosamente indotto IP ad ammettere il raggruppamento alla gara e, infine, ad aggiudicargli il lotto
4, privando la seconda classificata - la quale a seguito della doverosa esclusione del Pt_1
RTI si sarebbe aggiudicata il lotto - della possibilità di eseguire la commessa, così CP_1
recandole un rilevante pregiudizio economico”;
pagina 5 di 33 - che quindi, intendeva agire “per ottenere la condanna delle convenute al Pt_1 risarcimento dei danni ai sensi dell'art. 2043 cc, nonché del d.lgs. n. 3/2017, il cui art. 1 comma 1 sancisce il diritto al risarcimento in favore di chiunque ha subito un danno a causa di una violazione del diritto della concorrenza da parte di un'impresa o di un'associazione di imprese”;
- che “la condotta tenuta da nel contesto della Gara ADA integra pacificamente una CP_1 violazione del diritto della concorrenza ai sensi dell'art. 1 del d.lgs. n. 3/2017, configurando una ipotesi tipizzata di fatto illecito ai sensi e per gli effetti dell'art. 2043 cc.”;
-che l'illecito della convenuta “è consistito nell'aver concepito, ideato, posto in essere e realizzato, con le altre imprese sanzionate, un'intesa collusiva segreta finalizzata alla spartizione, tra i rispettivi network, dei lotti messi a gara, in violazione dell'art. 101 par. 1
TFUE, ai sensi del quale sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno”;
-che “la dimostrazione del carattere illecito del comportamento tenuto da Controparte_1
si trae, oltre che dagli atti della Gara ADA (cfr. verbali, da cui si evincono le modalità di offerta ed i risultati della procedura, doc. 13), dalla decisione AGCM confermata all'esito del doppio grado di giudizio (docc. 5, 6, 10) la quale ha accertato che (i) si era accordata CP_1 con le altre tre imprese per ripartirsi indebitamente i lotti da aggiudicarsi;
(ii) l'attuazione dell'intesa ha prodotto effetti alterativi delle fisiologiche dinamiche competitive nel mercato di riferimento, nonché pregiudizio al commercio tra stati membri;
(iii) la condotta tenuta ha assunto caratteri di oggettiva gravità. Inoltre l'AGCM ha accertato che (§§ 341-348)
l'accordo collusivo - attraverso l'effettiva presentazione di offerte coordinate - ha influenzato gli esiti della procedura con riguardo a tutti i 9 lotti e che, in uno scenario controfattuale che non contempli le offerte “falsate”, si osserverebbe addirittura un risparmio di spesa per la
IP di oltre 4,5 milioni di euro, accompagnato peraltro da un aumento della qualità del servizio offerto di circa 10 punti”;
-che “la condotta illecita tenuta da nel corso della gara, e causativa del pregiudizio CP_1 in capo a è consistita non solo nell'intesa spartitoria mediante la formulazione di Pt_1
offerte finalizzate ad eludere il confronto concorrenziale ma, correlativamente, anche nella presentazione della dichiarazione ex dpr n. 445/2000 di non avere in corso alcuna pratica anticoncorrenziale e di essere in possesso dei requisiti di idoneità morale prescritti dalla legge pagina 6 di 33 per partecipare validamente con alla procedura;
con la conseguenza che il RTI CP_2
Deloitte/Meridiana ha falsamente dichiarato il possesso di requisiti dei quali, in verità, era privo e, pertanto, avrebbe dovuto per ciò solo essere escluso dalla gara”;
- che “tale complessiva condotta di alterazione fraudolenta degli esiti della gara - privando della possibilità di aggiudicarsi ed eseguire la commessa pubblica - ha cagionato Pt_1 all'attrice il pregiudizio economico di cui in questa sede chiede il ristoro”;
- che il “cospicuo pregiudizio economico subito da in termini di danno emergente Pt_1
e lucro cessante (mancato utile e in subordine, perdita di chance, nonché danno curriculare e di immagine), è direttamente derivante dalla sopra descritta condotta illecita”, atteso che
“come anche accertato da Agcm durante l'istruttoria, laddove la convenuta non si fosse resa responsabile dell'illecita intesa spartitoria, la gara avrebbe avuto esiti diversi, in quanto solo l'illecita concertazione delle rispettive offerte ha consentito alle c.d. big four di ripartirsi i lotti di interesse per ciascuna e di rafforzare indebitamente la loro posizione competitiva rispetto a quella degli outsider (tra cui . Senza l'intesa illecita, insomma, la gara Pt_1
avrebbe avuto un andamento diverso, che avrebbe potuto condurre all'aggiudicazione del lotto 4 a la quale ha comunque ottenuto la collocazione al secondo posto della Pt_1 graduatoria”;
- che “l'esito favorevole della gara per assume connotati di certezza se IP non Pt_1
fosse stata decisivamente indotta in errore dalla falsa dichiarazione del RTI
Deloitte/Meridiana; ed invero in ragione del tentativo (portato a compimento) di influenzare indebitamente, tramite la falsa dichiarazione, la decisione di IP di ammissione degli operatori alla procedura di gara, il RTI Deloitte ha evitato di subire il provvedimento di esclusione che, come sopra illustrato, era il portato necessario (vero e proprio atto dovuto) dell'emersione dell'accordo spartitorio - con tutto ciò che questo comporta in termini di carenza dei requisiti generali di partecipazione - e della connessa falsa dichiarazione”;
- che può pertanto “affermarsi con certezza che, se il RTI Deloitte non avesse agito per spartirsi i lotti e non avesse falsamente dichiarato l'assenza di pratiche anticoncorrenziali, non avrebbe mai potuto aggiudicarsi il lotto 4 che sarebbe stato assegnato ad la Pt_1 quale, come detto, ha formulato la seconda migliore offerta”;
-che alla luce “della condotta posta in essere dalle società convenute e, quindi, dell'illegittima aggiudicazione del lotto n. 4 (Lazio e Campania), spetta dunque alla attrice il risarcimento del danno ex artt. 1223, 1226, 2043 c.c. in tutte le sue componenti di danno emergente e lucro pagina 7 di 33 cessante, quest'ultimo comprensivo di quello c.d. curriculare, e di danno da perdita di chance”;
- che “sotto il profilo del danno emergente e, quindi, della perdita economica subita per colpa dell'illecito posto in essere dalle controparti, ha sostenuto costi per la partecipazione Pt_1
alla gara poi illegittimamente aggiudicata a e Controparte_1 Controparte_2
quantificabili [….] in complessivi 50.000 euro, ripartiti tra giornate uomo e spese materiali”;
- che “sotto il diverso e più articolato profilo del lucro cessante, è opportuno distinguere tra il mancato guadagno derivante dall'illegittima aggiudicazione del lotto in esame alle convenute ed il pregiudizio derivante dal mancato arricchimento curriculare della società attrice”;
- che quanto alla determinazione dei mancati guadagni, nell'ambito della medesima CP_10
gara indetta da IP, “è risultata aggiudicataria del lotto n. 6 per le Regioni Campania e
Puglia, nell'ambito del quale svolgeva […] attività del tutto analoghe e sovrapponibili rispetto alle prestazioni da eseguire nell'ambito del contratto di cui al lotto 4 non aggiudicatole” e che pertanto, “a fini meramente comparativi per la stima del danno, sono stati presi a riferimento i ricavi ottenuti dalla attrice nello svolgimento dell'attività nel lotto n. 6, detratti i costi diretti ed indiretti di commessa, così da ottenere il margine operativo netto
[…], quantificabile in circa 2,1 milioni di euro”;
-che, quanto al danno curriculare, “definibile quale pregiudizio subito dall'impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale per non poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto, la mancata aggiudicazione ed esecuzione del servizio oggetto di appalto ha determinato una minore capacità competitiva della società all'interno del mercato, avendo di fatto impedito di migliorare le proprie credenziali tecniche e commerciali anche in vista della partecipazione a future gare” e che tale voce di danno dovrebbe essere liquidata “nella misura di 634.694,68 euro, pari al 30% dell'importo chiesto a titolo di lucro cessante o in quella maggiore o minore somma ritenuta equa in base a criteri equitativi”.
In data 19 gennaio 2022 si costituirono le convenute e chiedendo di CP_1 CP_2
dichiarare inammissibile e comunque di rigettare nel merito la domanda risarcitoria formulata dalla società attrice.
In particolare, si è difesa nel corso del giudizio deducendo in sintesi che: CP_1
pagina 8 di 33 (i) l'attrice non si sarebbe aggiudicata la gara d'appalto oggetto di causa nemmeno in assenza dell'intesa, come accertato proprio dallo stesso provvedimento dell'Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato che l'attrice ha invocato a base delle proprie pretese;

(ii) quindi, non avrebbe subito alcun danno a seguito dell'intesa e, comunque, non Pt_1
avrebbe provato la sussistenza di alcun danno risarcibile;

(iii) non avrebbe provato il nesso causale fra l'asserito danno e l'intesa; Pt_1
(iv) comunque, quand'anche esistente, tale nesso sarebbe stato interrotto, tra l'altro, dal fatto che l'attrice non ha impugnato l'aggiudicazione dinanzi al giudice amministrativo. si è difesa deducendo in sintesi: CP_2
(i) il proprio difetto di legittimazione passiva, attesa l'estraneità all'intesa accertata dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

(ii) l'infondatezza della pretesa avversaria per insussistenza del nesso di causalità e del danno.
Assegnati i termini per il deposito delle memorie istruttorie, all'udienza del 19 febbraio 2023, il Giudice istruttore, ritenuta l'opportunità di rimettere la causa al collegio per la decisione sulle eccezioni preliminari svolte dalle convenute e sull'an della domanda svolta dalla parte attrice, ha fissato udienza di precisazione delle conclusioni
Dopo un rinvio determinato dal trasferimento ad altro ufficio del Giudice istruttore, all'udienza del 18 dicembre 2024, la causa è stata rimessa al collegio per la decisione previa concessione dei termini ex art. 190 c.p.c..
La domanda risarcimento formulata da nei confronti di è fondata nei termini Pt_1 CP_1 che seguono. Deve invece essere respinta l'azione risarcitoria svolta nei confronti di
CP_2
*
2.- Nei loro scritti difensivi le parti hanno ampiamente discusso la questione se e in che limiti l'azione risarcitoria proposta dall'attrice sia sottoposta ratione temporis al regime disposto dal d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3 in riferimento alle azioni di risarcimento dei danni per violazioni delle norme del diritto della concorrenza. In particolare, nel corso del processo le parti hanno vivacemente trattato da punti di vista contrapposti dell'applicabilità:
• dell'art. 7, comma 1, del d.lgs. n. 3/2017, a mente del quale, ai fini dell'azione per il risarcimento del danno da illecito antitrust, si ritiene definitivamente accertata, nei confronti dell'autore, la violazione del diritto della concorrenza constatata da una pagina 9 di 33 decisione dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato non più soggetta ad impugnazione;

• dell'art. 14, comma 2, in forza del quale l'esistenza del danno cagionato da una violazione del diritto alla concorrenza consistente in un cartello si presume, salva prova contraria dell'autore della violazione.
Giova in proposito rammentare che il d.lgs. n. 3/2017 ha attuato nell'ordinamento nazionale la Direttiva 2014/104/UE relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazione delle disposizioni del diritto della concorrenza;
e inoltre che l'art. 7, comma 1, del d.lgs. n. 3/2017 è volto ad attuare nel diritto interno l'art. 9, par. 1, della Direttiva, mentre l'art. 14, comma 2, ne recepisce l'art. 17, par. 2.
Occorre inoltre ricordare che la Direttiva 2014/104/UE è entrata in vigore il 26 dicembre
2014 e poneva il termine del 27 dicembre 2016 per il recepimento da parte degli Stati membri delle norme in essa contenute (cfr. art. 21 della direttiva).
Per quanto riguarda l'applicazione nel tempo della relativa disciplina, l'art. 22 della Direttiva afferma, al primo paragrafo, il principio della irretroattività delle disposizioni sostanziali e, al secondo paragrafo, il principio secondo cui le misure aventi natura processuale non si applicano alle azioni per il risarcimento del danno per le quali un giudice nazione sia stato adito anteriormente al 26 dicembre 2014 (data di entrata in vigore della direttiva).
A sua volta, l'art. 19 del d.lgs. n. 3/2017, attuando le indicazioni dell'art. 22, prevede che “gli artt. 3, 4, 5, 15, comma 2, quali disposizioni procedurali, si applicano ai giudizi di risarcimento del danno da violazione del diritto della concorrenza promossi successivamente al 26 dicembre 2014”. Come osservato dalla Corte di Cassazione, l'art. 19 del d.lgs. 3/2017
“nulla dispone espressamente sul piano dell'applicazione temporale delle norme che hanno natura sostanziale” (Cass. n. 5232/2024). Viene, quindi, in rilievo il disposto dell'art. 22, paragrafo 1, della Direttiva 2014/104/UE, a mente del quale gli Stati membri assicurano che le misure nazionali di recepimento adottate al fine di rispettare le disposizioni sostanziali della direttiva non si applichino retroattivamente (Cass. cit.); previsione, quest'ultima, conforme ai principi espressi dalla giurisprudenza europea in ordine ai criteri che regolano l'applicazione nel tempo delle norme di matrice euro-unitaria a seconda che si tratti di norme
“procedurali” o “sostanziali”. Sul punto la Corte di Giustizia dell'Unione ha, infatti, osservato che, in linea di principio, le “norme procedurali” sono generalmente applicabili dalla data della loro entrata in vigore;
mentre, le previsioni che introducono una nuova norma pagina 10 di 33 giuridica di diritto sostanziale si applicano a “partire dall'entrata in vigore dell'atto che la istituisce” con le seguenti precisazioni: (a) non si applicano a situazioni giuridiche sorte e definitivamente “acquisite” nella vigenza della normativa anteriore;
(b) si applicano, invece, agli effetti futuri di una situazione sorta in vigenza della precedente norma, ossia agli effetti non esauriti sotto la vigenza della precedente disciplina e (c) alle situazioni giuridiche nuove
(Corte di Giustizia UE, sentenza del 22 giugno 2022, causa C- 267/20, Volvo e DAF Trucks).
Nella ricostruzione del regime di diritto intertemporale applicabile alla vicenda sottoposta al
Tribunale e in particolare in riferimento al quesito circa l'applicabilità degli artt. 7, comma
1, e 14, comma 2, del d.lgs. n. 3/2017, è decisivo inoltre osservare che secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia:
• tenuto conto dell'articolo 22, paragrafo 1, della direttiva 2014/104, si deve ritenere che l'articolo 9, paragrafo 1, di tale direttiva il quale “stabilisce una presunzione inconfutabile dell'esistenza di una violazione del diritto della concorrenza […] non sia applicabile ratione temporis ad azioni per il risarcimento del danno proposte a seguito di decisioni delle autorità nazionali garanti della concorrenza divenute definitive prima della data di scadenza del termine di recepimento di detta direttiva”
(Corte di Giustizia, sentenza 20 aprile 2023, C-25/21, Controparte_11
, §46);
[...]
• laddove non possa trovare applicazione ratione temporis l'art. 9 paragrafo 1, della
Direttiva, “l'articolo 101 TFUE, come attuato dall'articolo 2 del regolamento (CE) n.
1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l'applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 101 e 102 TFUE, e in combinato disposto con il principio di effettività, deve essere interpretato nel senso che la violazione del diritto della concorrenza constatata in una decisione di un'autorità nazionale garante della concorrenza, che è stata oggetto di un ricorso di annullamento dinanzi ai giudici nazionali competenti ma che è divenuta definitiva dopo essere stata confermata da tali giudici, deve ritenersi dimostrata dal ricorrente […] fino a prova contraria, trasferendo così l'onere della prova […] sul convenuto, a condizione che la natura dell'asserita violazione oggetto di tali azioni e la sua portata materiale, personale, temporale e territoriale coincidano con quelle della violazione constatata in detta decisione” (Corte di Giustizia, sentenza 20 aprile 2023, C-25/21, cit.);
• l'articolo 17, paragrafo 2, della Direttiva 2014/104 il quale stabilisce una presunzione relativa in merito all'esistenza del danno derivante da un cartello, “deve essere pagina 11 di 33 interpretato nel senso che esso costituisce una disposizione sostanziale, ai sensi dell'articolo 22, paragrafo 1, di tale direttiva, e che non rientra nel suo ambito di applicazione ratione temporis un ricorso per risarcimento danni che, sebbene proposto dopo l'entrata in vigore delle disposizioni che hanno recepito tardivamente detta direttiva nel diritto nazionale, verta su una violazione del diritto della concorrenza che è cessata prima della data di scadenza del termine di recepimento di quest'ultima” (Corte di Giustizia, sentenza 22 giugno 2022, C- 267/20, Volvo e DAF
Trucks).
Alla stregua dei principi delineati dalla Corte di Giustizia e come già statuito di recente da questo Tribunale (sentenze n. 9864/2024 e 9865/2024 del 14 novembre 2024), deve concludersi per l'applicabilità nel presente giudizio della previsione di cui all'art. 7, comma
1 d.lgs. 3/2017, atteso che tanto il provvedimento sanzionatorio n. 26815 dell'Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato, datato 18 ottobre 2017, quanto la decisione del
Consiglio di Stato n. 5885 del 6 ottobre 2020 che ha reso definitivo il provvedimento dell'Autorità Garante, sono successivi al 27 dicembre 2016, termine per il recepimento della direttiva 2014/104.
Osserva peraltro il Tribunale che anche laddove il regime stabilito dall'art. 7, comma 1, del d.lgs. 3/17 non fosse applicabile ai fatti in questa sede dedotti dall'attrice, la circostanza che detto provvedimento abbia superato il vaglio del Consiglio di Stato e sia divenuto definitivo imporrebbe al giudice italiano di attenersi alla regola secondo cui la violazione del diritto della concorrenza constatata in una decisione di un'autorità nazionale garante della concorrenza divenuta definitiva deve ritenersi dimostrata dal ricorrente fino a prova contraria
(Corte di Giustizia, sentenza 20 aprile 2023, C-25/21, cit.); regola, quest'ultima, peraltro già consolidata nella giurisprudenza nazionale ove si afferma da tempo che nei giudizi di risarcimento dei danni che costituiscono conseguenza di un'illecita intesa restrittiva della concorrenza “gli atti del procedimento in esito al quale l'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato ha accertato la sussistenza dell'illecito anticoncorrenziale ed irrogato al professionista una sanzione costituiscono una prova privilegiata, nel senso che al professionista è consentito fornire la prova contraria dei fatti accertati, senza che sia possibile nel giudizio civile rimettere in discussione i fatti costitutivi dell'affermazione di sussistenza della violazione della normativa in tema di concorrenza in base allo stesso materiale probatorio od alle stesse argomentazioni già disattesi in quella sede” (v. Cass. 26847/2024,
pagina 12 di 33 Cass. 34889/2023, Cass. 18176/2019, Cass. 9116/2014, Cass. 7039/2012, Cass.
13486/2011).
Sempre alla stregua delle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte di
Giustizia e come già indicato da questo Tribunale (sentenze n. 9864/2024 e 9865/2024 cit.), va poi affermato che non può in linea di principio trovare applicazione nel caso sottoposto al
Tribunale la presunzione relativa in ordine all'esistenza del danno derivante da un cartello posta dall'art. 14, comma 2, del d.lgs. 3/2017 (e dal corrispondente art. 17, par. 1, della
Direttiva 2014/104), atteso che la domanda dell'attrice, sebbene proposta dopo l'entrata in vigore delle disposizioni che hanno recepito la Direttiva 2014/104, verte su una violazione del diritto della concorrenza che è cessata prima della data di scadenza del termine di recepimento della Direttiva (Corte di Giustizia, sentenza 22 giugno 2022, C- 267/20, Volvo
e DAF Trucks), con l'aggiudicazione della Gara AdA avvenuta in data 5 maggio 2016 poi consolidatasi con la stipula in data 15 novembre 2016 del contratto pubblico relativo al lotto
4.
Viene, invece, in considerazione nel presente giudizio la previsione di cui all'art. 17, paragrafo 1, della Direttiva, trattandosi di norma procedurale applicabile ai giudizi per risarcimento del danno che, sebbene relativi a violazioni del diritto della concorrenza cessate prima dell'entrata in vigore della direttiva, siano stati proposti dopo il 26 dicembre 2014 e dopo l'entrata in vigore delle disposizioni che la recepiscono nel diritto nazionale (in questo senso Corte di Giustizia C- 267/20). Secondo quanto osservato dalla giurisprudenza dell'Unione europea, la previsione in esame costituisce, infatti, una misura processuale volta a porre rimedio all'asimmetria informativa esistente a scapito della parte danneggiata e alle difficoltà derivanti dal fatto che la quantificazione del danno derivante da un'intesa anticoncorrenziale richiede complesse valutazioni di tipo controfattuale finalizzate a determinare quale sarebbe stato l'andamento del mercato in assenza della violazione (Corte di Giustizia C- 267/20). La previsione in esame è pertanto volta a garantire che “né l'onere della prova né il grado di rilevanza della prova richiesti per la quantificazione del danno rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio del diritto al risarcimento”, a tal fine “ gli Stati membri provvedono affinché i giudici nazionali abbiano il potere, a norma delle procedure nazionali, di stimare l'ammontare del danno se è accertato che l'attore ha subito un danno ma è praticamente impossibile o eccessivamente difficile quantificare con esattezza il danno subito sulla base delle prove disponibili”.
pagina 13 di 33 Alla stregua di tali principi, già affermati dalla giurisprudenza di legittimità nei giudizi di risarcimento del danno derivante da violazioni della l. n. 287/1990, non può farsi meccanica applicazione dell'onere della prova attesa l'asimmetria informativa esistente tra le parti nell'accesso alla prova. Ne deriva che, al fine di assicurare l'effettività della tutela dei privati che agiscono in giudizio, “fermo restando l'onere dell'attore di indicare in modo sufficientemente plausibile seri indizi dimostrativi della fattispecie denunciata come idonea ad alterare la libertà di concorrenza e a ledere il suo diritto di godere del beneficio della competizione commerciale, il giudice è tenuto a valorizzare in modo opportuno gli strumenti di indagine e conoscenza che le norme processuali già prevedono, interpretando estensivamente le condizioni stabilite dal codice di procedura civile in tema di esibizione di documenti, richiesta di informazioni e consulenza tecnica d'ufficio, al fine di esercitare, anche officiosamente, quei poteri d'indagine, acquisizione e valutazione di dati e informazioni utili per ricostruire la fattispecie anticoncorrenziale denunciata” (in questo senso già Cass. 11564/2015; Cass. 29237/2019).
*
[.. 3.- Chiarita la cornice normativa entro cui va collocata l'azione risarcitoria promossa da osserva il Tribunale che, alla stregua del provvedimento sanzionatorio n. 26815 del CP_10
18 ottobre 2017 dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – confermato con sentenza del Consiglio di Stato n. 5885 del 6 ottobre 2020 –, possono ritenersi definitivamente accertate nei confronti di , ai sensi dell'art. 7 del d.lgs. 3/2017 “la CP_1
natura della violazione e la sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, ma non il nesso di causalità e l'esistenza del danno”. Sulla base degli elementi raccolti nel corso dell'istruttoria, si legge, infatti, nel provvedimento dell'Autorità Garante della Concorrenza
n. 26815, “risulta che le imprese parti del procedimento aderenti ai network , CP_1
Contr Ernst&Young, e (comunemente noti come big four) – CP_6 Controparte_1
, Ernst&Young, Ernst&Young Financial Business Advisor, Controparte_5 CP_6
Contr
– abbiano posto in essere un'intesa avente per CP_7 CP_9
oggetto la ripartizione dei lotti nella gara IP AdA. […]. 200. Attraverso l'intesa si è sostituita consapevolmente ai rischi della concorrenza una collusione tra le imprese parti del procedimento che hanno partecipato in modo coordinato alla gara al fine di pervenire ad un risultato condiviso, facendo affidamento sulla reciproca collaborazione, eliminando la competizione reciproca e sterilizzando, per quanto possibile, la concorrenza di soggetti terzi.
201. Le condotte sopra richiamate configurano, dunque, un'intesa in violazione dell'art. 101
pagina 14 di 33 TFUE avente ad oggetto la partecipazione coordinata alla gara IP AdA. Tale intesa è stata pienamente attuata e ha prodotto effetti sul mercato, influenzando gli esiti dell'intera procedura di gara e determinando l'aggiudicazione dei lotti interessati a condizioni nel complesso peggiori di quelle che si sarebbero verificate in un contesto pienamente competitivo. […] 204. Oggetto dell'intesa è il condizionamento dell'esito della gara attraverso la ripartizione dei lotti. La mancata corrispondenza delle modalità partecipative alla gara ad autonome scelte imprenditoriali ha frustrato il corretto esplicarsi delle dinamiche concorrenziali, impattando sull'andamento e sugli esiti di gara complessivamente considerati. 205. La condotta contestata risulta anticompetitiva per oggetto, determinando perciò l'irrilevanza, ai fini della valutazione di illiceità, della produzione di eventuali effetti restrittivi. Ciò che si è contestato ed accertato è un'intesa con cui le parti, i maggiori player del mercato con esperienza e capacità economica di gran lunga superiore a quella degli altri operatori del settore, hanno eliminato il rischio del reciproco confronto concorrenziale, ripartendosi i lotti posti a gara. Pur non essendo necessaria una valutazione degli effetti, è stato altresì accertato che l'intesa ha determinato, come si vedrà, esiti diversi e, nel complesso, peggiori di quelli che sarebbero stati garantiti da un corretto svolgimento della gara. […] 207. L'intesa è imputabile a tutte le parti del procedimento ad eccezione di per la quale l'attività istruttoria non ha fatto emergere elementi sufficienti a CP_2 provare la sua partecipazione all'illecito”. E ancora, si legge: “231. Nel caso in esame gli elementi probatori agli atti consentono inconfutabilmente di ricondurre le modalità di partecipazione alla gara IP AdA ad un'intesa restrittiva della concorrenza fra le parti.
In particolare […] l'esistenza dell'intesa è dimostrata:
a) dall'anomalia della condotta delle parti, che hanno partecipato alla gara IP AdA formulando, a livello di network, tutte offerte incredibilmente alternate e ricomprese in due range ben definiti (sconto medio 30-35% per lotti di interesse e sconto medio 10-15% per lotti non di interesse);
b) dall'evidenza di numerosi contatti aventi ad oggetto la gara AdA nonché dal ritrovamento di un documento che anticipa la suddivisione dei lotti posta in essere (elementi esogeni);
c) dall'incongruità e manifesta infondatezza delle giustificazioni “alternative” alla ricostruzione dell'intesa addotte dalle parti”.
Si legge ancora nel provvedimento sanzionatorio dell'Autorità Garante: “232. Come si è ampiamente descritto in fatto, le offerte economiche presentate nella gara IP AdA dalle parti presentano delle anomalie intrinseche tanto evidenti da indurre anche la stazione pagina 15 di 33 appaltante a rilevarle tempestivamente. In primo luogo, infatti, […] le offerte delle parti, pur avendo ciascuna partecipato a diversi lotti, sono articolate in modo tale che gli sconti più consistenti presentati da ciascuna di esse - compresi per tutte tra il 30% e il 32,3% - non si sovrappongono mai, e questo in relazione a ben nove lotti. 233. […] emerge, inoltre, che lo schema comune ha interessato anche il livello degli sconti: tutte le offerte delle big four si posizionano intorno a due valori pivotali (30-32 e 10-15) e ciò costituisce un ulteriore profilo di anomalia, atteso che è del tutto implausibile che quattro imprese asseritamente in concorrenza fra loro presentino esattamente lo stesso livello di sconto sia nei lotti in cui hanno interesse (30-32%) sia nei lotti in cui affermano di non averne (10-15%). Si tratta, peraltro, di valori particolarmente distanziati tra loro. 234. In secondo luogo, oltre a concordare precisamente su quali lotti le partecipanti all'intesa avrebbero presentato le offerte migliori, il meccanismo ripartitorio è stato supportato anche dalla formulazione di offerte d'appoggio, finalizzate da un lato, a celare il cartello e, dall'altro, a sfruttare al meglio il meccanismo di calcolo dell'attribuzione del punteggio economico (PE). Infatti, come emerge anche dalle dichiarazioni delle stesse parti, tali offerte, in considerazione del ridotto livello degli sconti, non avrebbero potuto consentire l'aggiudicazione del lotto: le parti erano, infatti, ben a conoscenza del fatto che uno sconto sulla base d'asta del 10-15% non fosse minimamente competitivo e, nonostante ciò, hanno presentato le loro offerte. […] 236. Con riferimento al funzionamento del meccanismo delle offerte d'appoggio, la formula utilizzata dalla stazione appaltante per l'attribuzione del PE, infatti, «premia i ribassi con un punteggio crescente in modo lineare, ma la proporzionalità risulta inferiore per ribassi superiori alla media rispetto a quelli inferiori alla media». 237. Ciò significa che grazie ad offerte d'appoggio con sconti minimi, che abbassano la media nella formula, la società che deve fare l'offerta vincente otterrà o il punteggio economico massimo (nel caso in cui nessun soggetto estraneo al cartello presenti offerta su quel lotto) o un punteggio economico comunque molto vicino al punteggio economico massimo eventualmente attribuito ad un outsider. […]”.
Si trova inoltre scritto nel provvedimento: “342. Pertanto si rileva che, nel caso di specie,
l'intesa, contrariamente a quanto sostenuto dalle parti, è stata pienamente attuata attraverso l'effettiva presentazione di offerte coordinate […] influenzando gli esiti della procedura con riguardo a tutti i 9 lotti. Sul punto è ancora una volta il caso di rimarcare come l'esito della gara non abbia coinciso totalmente con l'accordo ripartitorio posto in essere in ragione di elementi del tutto imprevedibili dalle parti, quali la partecipazione con ottimi punteggi tecnici di outsider come e il basso punteggio tecnico ottenuto da EY. 343. Pur non essendo Per_1
pagina 16 di 33 necessario alla luce della qualificazione dell'intesa come restrittiva nell'oggetto, dimostrare l'esistenza degli effetti per configurare una violazione dell'art. 101 TFUE, si rileva che l'intesa in esame ha, altresì, prodotto effetti sul mercato determinando l'aggiudicazione a condizioni peggiori di quelle che si sarebbero verificate in un contesto pienamente competitivo. […] 347. In un efficace scenario controfattuale […] le parti avrebbero dovuto sostituire le offerte d'appoggio con offerte realmente competitive. Il livello di tali offerte, certamente variabile in funzione di una molteplicità di elementi, non può certo attestarsi intorno al 30% essendo tale valore, come più volte rimarcato, anch'esso frutto di un'intesa restrittiva della concorrenza che, negli obiettivi delle parti, avrebbe consentito l'aggiudicazione dei lotti di interesse ad un prezzo comunque vantaggioso evitando di ingaggiare una guerra di prezzi con i più pericolosi competitors (big four). 348. In una corretta analisi controfattuale sarebbe, quindi, stato necessario determinare una percentuale di ribasso che potesse considerarsi competitiva nella prospettiva sopra richiamata. A titolo di esempio, sostituendo le offerte delle parti con uno sconto pari a quello proposto nella stessa gara da un concorrente mediamente aggressivo e che ha raggiunto un punteggio tecnico paragonabile a quelli delle big four (Lattanzio) si osserverebbe addirittura un risparmio di spesa per la IP di oltre 4,5 milioni di euro, accompagnato peraltro da un aumento della qualità del servizio offerto di circa 10 punti. 349. Dall'insieme degli elementi di prova esogeni e endogeni accertati emerge incontrovertibilmente che, in occasione della procedura indetta da IP, le società EYFBA, CP_3 Controparte_1 [...]
Contr
, - hanno posto in essere un CP_5 CP_6 CP_7 CP_9
disegno collusivo segreto con la finalità di spartirsi, tra i rispettivi network, i lotti posti a gara.
350. Dalle risultanze istruttorie è emerso che le imprese hanno evitato di competere in occasione della gara, presentando ognuna sconti più elevati nei lotti “assegnati”, senza mai sovrapporsi e, con riferimento ai lotti di interesse delle altre big four, non presentando offerta o presentando offerte di appoggio del tutto inidonee a vincere il lotto. Tale condotta emerge dall'osservazione dei risultati di gara in rapporto agli elementi esogeni agli atti e non trova giustificazione alla luce delle argomentazioni delle parti, del tutto lacunose e incongruenti rispetto ai documenti acquisiti. 351. Solo avendo presente tale obiettivo collusivo, nonché la formula prevista per l'attribuzione del punteggio economico, si può comprendere la ratio sottesa alle scelte di tali soggetti di differenziare, in modo così ampio, le proprie offerte economiche nei vari lotti di partecipazione. 352.Nessuna delle suddette parti ha, inoltre, fornito delle giustificazioni in grado di far emergere in modo chiaro il fatto che, alla base pagina 17 di 33 della proprie offerte economiche con sconti più bassi nella gara IP AdA, vi fosse una reale differenza di struttura di costi o altra logica razionale. Il che fa logicamente ritenere che esse siano state appunto mere offerte d'appoggio, volte cioè a permettere che in tali lotti il partecipante all'intesa collusiva e ipotetico assegnatario potesse ottenere un elevato punteggio economico, anche nel caso in cui altri soggetti avessero presentato offerte economiche con sconti più elevati rispetto a quelli tra di essi concordati. Grazie alle offerte d'appoggio, infatti, il delta tra il punteggio economico raggiunto dalle parti nei lotti di cui dovevano essere assegnatarie in base al disegno ripartitorio e quello massimo ottenuto dal concorrente che ha proposto lo sconto più elevato, è stato limitato ad un valore inferiore a 3 punti. […] 354. L'intesa in esame, avente ad oggetto il coordinamento dei comportamenti delle parti nell'ambito di una gara, rientra tra le più gravi violazioni del diritto della concorrenza ed è stata, come si è visto, pienamente attuata. Tale intesa ha inevitabilmente influenzato gli esiti della procedura con riguardo a tutti i 9 lotti. Se, infatti, le strategie partecipative di tutti i soggetti coinvolti nell'intesa fossero state assunte autonomamente e, dunque, guidate da logiche di confronto competitivo, si sarebbe, assistito a risultati differenti, maggiormente favorevoli per la stazione appaltante sia da un punto di vista economico sia con riferimento al servizio tecnico ricevuto.”
A fronte dell'ampia e motivata ricostruzione operata dalla Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato, non ha offerto alcun elemento nuovo da cui possa CP_1 desumersi la sua estraneità all'intesa accertata con il provvedimento sanzionatorio n. 26815
e alla violazione dell'art. 101 TFUE. Deve pertanto ritenersi senz'altro provata, per quanto riguarda , la violazione del diritto della concorrenza constatata dalla decisione CP_1
dell'Autorità: in occasione della Gara AdA indetta da IP e a cui ha partecipato anche l'attrice, “le società EYFBA, , CP_3 Controparte_1 Controparte_5
Contr
- hanno posto in essere un disegno collusivo CP_6 CP_7 CP_9
segreto con la finalità di spartirsi, tra i rispettivi network, i lotti posti a gara”.
D'altro canto, e simmetricamente, deve notarsi che l'attrice non ha offerto alcun elemento da cui possa desumersi la partecipazione di all'intesa anticompetitiva accertata con CP_2 il suddetto provvedimento. Dalla decisione dell'Autorità risulta infatti a più riprese che “la concertazione ha interessato tutte le parti del procedimento, ad eccezione di ” (§2), CP_2 che le “evidenze documentali agli atti non consentono di ritenere la società parte CP_2 dell'intesa” (§199) e che l'“intesa è imputabile a tutte le parti del procedimento ad eccezione
pagina 18 di 33 di , per la quale l'attività istruttoria non ha fatto emergere elementi sufficienti a CP_2 provare la sua partecipazione all'illecito” (§207).
Ne deriva che non può ravvisarsi alcuna condotta illecita imputabile a tale convenuta e che l'azione risarcitoria promossa nei suoi confronti deve essere senz'altro respinta.
*
4.- Appurata l'illiceità della condotta posta in essere da in violazione dell'art. 101 CP_1
TFUE, consistente nella partecipazione ad un'intesa anticompetitiva attuata attraverso la presentazione di offerte coordinate tra i diversi partecipanti all'intesa e volta a influenzare gli esiti della procedura di aggiudicazione dei 9 lotti della Gara AdA indetta da IP il 19 marzo 2015, occorre verificare se sia ravvisabile un nesso di causalità (c.d. materiale) tra la condotta illecita imputabile a e l'evento lesivo denunciato da nonché CP_1 Pt_1
l'esistenza di un nesso di causalità (c.d. giuridica) tra l'evento lesivo dedotto e i danni asseritamente subiti dall'attrice.
Al riguardo occorre notare che ha formulato la propria domanda deducendo sin Pt_1 dall'atto di citazione, per un verso, che “la condotta di (consistente nella CP_1
finalizzazione di una intesa spartitoria con le altre big four, nonché nella formulazione di una falsa dichiarazione in merito al possesso dei requisiti morali resa nel corso della gara
ADA) ha dolosamente indotto IP ad ammettere il raggruppamento alla gara e, infine, ad aggiudicargli il lotto 4, privando la seconda classificata - la quale a seguito della Pt_1
doverosa esclusione del rti si sarebbe aggiudicata il lotto - della possibilità di CP_1
eseguire la commessa, così recandole un rilevante pregiudizio economico” (p. 7 citazione, e
7 e 16 della conclusionale); e, per altro verso, che tale “complessiva condotta di alterazione fraudolenta degli esiti della gara - privando della possibilità di aggiudicarsi ed Pt_1
eseguire la commessa pubblica - ha cagionato all'attrice il pregiudizio economico di cui in questa sede chiede il ristoro” (p. 21 citazione). In punto di nesso causale l'attrice ha in particolare più volte riferito nel corso del processo che “laddove la convenuta non si fosse resa responsabile dell'illecita intesa spartitoria, la gara avrebbe avuto esiti diversi, in quanto solo l'illecita concertazione delle rispettive offerte ha consentito alle c.d. big four di ripartirsi i lotti di interesse per ciascuna e di rafforzare indebitamente la loro posizione competitiva rispetto a quella degli outsider (tra cui ”. Pt_1
Osserva il Tribunale che l'evento lesivo (c.d. danno evento) adombrato dall'attrice quale conseguenza della violazione del diritto della concorrenza perpetrata dai partecipanti all'intesa assume negli atti del presente procedimento due forme alternative: da un lato, la pagina 19 di 33 forma della lesione in capo a di un diritto soggettivo perfetto all'aggiudicazione del Pt_1
contratto pubblico relativo al lotto 4 della Gara AdA o di un diritto allo scorrimento della graduatoria della gara che la vedeva collocata per seconda (“la condotta di […] ha CP_1
dolosamente indotto IP ad ammettere il raggruppamento alla gara e, infine, ad aggiudicargli il lotto 4, privando la seconda classificata - la quale a seguito della Pt_1
doverosa esclusione del rti si sarebbe aggiudicata il lotto - della possibilità di CP_1
eseguire la commessa”); dall'altro, la forma della perdita di chance laddove si afferma che senza l'intesa illecita “la gara avrebbe avuto un andamento diverso, che avrebbe potuto condurre all'aggiudicazione del lotto 4 a la quale ha comunque ottenuto la Pt_1
collocazione al secondo posto della graduatoria” (pag. 21 della citazione e cfr. anche pagg.
22, 23, 24 e 26).
Il Tribunale ritiene che nel caso in esame non potesse configurarsi alcun diritto soggettivo di all'aggiudicazione del lotto 4 o allo scorrimento della graduatoria della gara e che Pt_1
non sia pertanto ravvisabile in capo all'attrice un pregiudizio (danno-evento) da mancata aggiudicazione del contratto pubblico. In particolare, non trova alcun riscontro negli atti del procedimento la tesi secondo cui “a seguito della doverosa esclusione del rti Pt_1 CP_1
si sarebbe aggiudicata il lotto” e avrebbe avuto senz'altro diritto di stipulare il contratto ed eseguire la commessa.
In primo luogo, e in punto di fatto occorre rilevare che l'accertamento della violazione dell'art. 101 TFUE ad opera dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato è intervenuto (18 ottobre 2017) in epoca successiva all'aggiudicazione (5 maggio 2016) e alla conclusione del contratto (15 novembre 2016) ed è divenuto definitivo (con la sentenza del
Consiglio di Stato n. 5885 del 6 ottobre 2020) in corso di esecuzione della commessa.
Stipulato il contratto non poteva però più procedersi all'esclusione dell'operatore economico che aveva conseguito l'aggiudicazione con un comportamento illecito giacché l'esclusione è un rimedio (endoprocedimentale) che esaurisce la sua funzione con la conclusione del procedimento amministrativo, dovendo trovare invece applicazione il rimedio risolutorio del contratto pubblico.
Va, poi, rilevato che non esiste nella disciplina giuridica delle gare pubbliche un principio generale in base al quale il secondo collocato in graduatoria possa vantare in ogni caso un diritto soggettivo a subentrare nel contratto in luogo del vincitore che per qualsiasi motivo sia stato escluso dalla gara o la cui aggiudicazione per qualunque ragione sia stata giudicata illegittima.
pagina 20 di 33 In terzo luogo, lo stesso disciplinare della gara AdA (ID 1592) riservava espressamente alla
IP, anche con riferimento al singolo lotto, “il diritto di: a) non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto contrattuale, in conformità a quanto previsto dall'articolo 81, comma 3, del D. Lgs. n.
163/2006; b) sospendere, reindire o non aggiudicare la gara motivatamente;
c) procedere all'aggiudicazione anche di un singolo lotto”. Il disciplinare di gara inoltre riservava a ciascuna Amministrazione (beneficiaria del servizio) la facoltà “di non stipulare motivatamente il proprio Contratto anche qualora sia intervenuta in precedenza l'aggiudicazione da parte di IP” (pag. 40 del disciplinare di gara sub doc.

1.1 parte attrice).
L'art. 14 delle condizioni generali della Gara AdA (doc. 15 parte attrice) prevedeva inoltre che l'Amministrazione nei casi di cui all'art. 140 del d.lgs. 163/2006 e quindi anche in caso di risoluzione del contratto “potrà [= e non invece “dovrà”] interpellare progressivamente gli operatori economici che hanno partecipato all'originaria procedura di gara e risultati dalla relativa graduatoria al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento delle prestazioni contrattuali alle medesime condizioni già proposte dall'aggiudicatario in sede di offerta”.
E' infine decisivo notare che, anche ipotizzando una immediata scoperta della infrazione (i.e. prima o subito dopo l'aggiudicazione ovvero subito dopo la stipula del contratto), in un contesto quale quello che si era venuto delineando, caratterizzato dall'esistenza di un'intesa collusiva tra quattro dei nove partecipanti alla gara (e di quattro su sette partecipanti nel caso del lotto 4) idonea ad alterare profondamente il gioco concorrenziale, appare del tutto improbabile che la reazione della stazione appaltante potesse limitarsi ad una sostituzione pura e semplice del vincitore con il secondo collocato in graduatoria. E' invece molto verosimile, se non addirittura certo, che la stazione appaltante, una volta avuta ragionevole certezza dell'infrazione, avrebbe utilizzato la facoltà di “sospendere, reindire o non aggiudicare la gara” o di non stipulare il contratto.
Escluso un danno ingiusto da mancata aggiudicazione del contratto, l'evento lesivo che può assumere concreta rilevanza nel caso in esame è pertanto quello che da tempo si designa con la locuzione di “perdita di chance”. Si tratta, come noto, di una figura elaborata al fine di traslare sul versante delle situazioni soggettive ‒ e, quindi, del danno ingiusto ‒ un problema di “causalità incerta”: quello cioè delle fattispecie in cui sia sostanzialmente impossibile pagina 21 di 33 accertare, già in astratto e in termini oggettivi, se un determinato esito vantaggioso (per chi lo invoca) si sarebbe o meno verificato senza l'ingerenza illecita del danneggiante.
Per superare l'insanabile incertezza dell'accertamento del processo eziologico, il sacrificio della 'possibilità' di conseguire il risultato finale viene fatto assurgere a bene giuridico autonomo e distinto dal risultato perduto. Mentre nel diritto privato le ipotesi più ricorrenti riguardano la responsabilità medica (quando si imputa la mancata attivazione di una cura o intervento sanitario il cui esito sarebbe stato tuttavia incerto), nel campo del diritto amministrativo la lesione della 'chance' viene utilizzata per riconoscere uno strumento di tutela per equivalente nelle ipotesi delle aspettative andate irrimediabilmente deluse a seguito dell'illegittimo espletamento (ovvero del mancato espletamento) di un procedimento amministrativo. Le fattispecie prese in considerazione nel campo dei procedimenti amministrativi, più vicine alla fattispecie oggetto di esame del Tribunale, sono in particolare quelle in cui il vizio accertato dal giudice amministrativo consiste nella violazione di una norma di diritto pubblico che ‒ non ricomprendendo nel suo raggio di protezione l'interesse materiale al conseguimento del bene della vita ‒ assicura all'istante soltanto la “possibilità” di conseguire il bene finale e non invece la diretta attribuzione di tale bene.
L'«ingiustizia» del danno assume pertanto ad oggetto soltanto il bene giuridico, minore ma autonomo, consistente nella spettanza attuale di una mera “possibilità” e si traduce nella definitiva perdita della possibilità, concretamente esistente nel patrimonio del danneggiato, di conseguire un risultato favorevole.
Per integrare gli estremi del danno risarcibile, la perdita di chance (giusta l'insegnamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in tema di danno non patrimoniale n.
26792/2008) “dovrà peraltro attingere ai parametri della apprezzabilità, serietà, consistenza, rispetto ai quali il valore statistico/percentuale - se in concreto accertabile - potrà costituire al più criterio orientativo, in considerazione della infungibile specificità del caso concreto, onde distinguere la concreta possibilità dalla mera speranza” (ex multis, da ultimo, Cass. 28893/2019, Cass. 5641/2018, Cass. 18568/2024, Cass. 6116/2025).
Per non incorrere in una forma inammissibile di responsabilità senza danno ingiusto – si è
d'altro canto scritto dal giudice amministrativo – è peraltro “necessario che […] la 'chance' perduta sia 'seria'. A tal fine: da un lato, va verificato con estremo rigore che la perdita della possibilità di risultato utile sia effettivamente imputabile alla condotta altrui contraria al diritto;
sotto altro profilo, al fine di non riconoscere valore giuridico a 'chance' del tutto accidentali, va appurato che la possibilità di realizzazione del risultato utile rientri nel
pagina 22 di 33 contenuto protettivo delle norme violate. Al fine poi di scongiurare azioni bagatellari o emulative, il giudice dovrà disconoscere l'esistenza di un 'danno risarcibile' (1223 c.c.) nel caso in cui le probabilità perdute si attestino ad un livello del tutto infimo” (così Cons. Stato,
n. 6268/2021).
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5.- Così delineata da un punto di vista concettuale la nozione del danno-evento da perdita di chance, invocato dall'attrice a fondamento della propria pretesa risarcitoria, osserva il
Tribunale che le chance di aggiudicazione del lotto 4 riferibili ad nella Gara AdA Pt_1
appaiono dotate di adeguata 'consistenza', 'serietà' e 'concretezza' atteso che nella procedura per il lotto 4 l'attrice:
• si è collocata seconda in graduatoria subito dopo;
CP_1
• ha inoltre presentato l'offerta economica più competitiva e ottenuto un punteggio
(30.000) più alto di quello del vincitore (27.282);
• sempre in riferimento al lotto 4 inoltre ha presentato un'offerta tecnica che si è collocata al quarto posto dopo , e Pricewaterhouse;
CP_1 CP_6
• si è aggiudicata un altro lotto (il lotto 6) della stessa Gara AdA con un'offerta economica che ancora una volta aveva ottenuto il punteggio più alto (30.000) e un'offerta tecnica che si era collocata al terzo posto dopo Deloitte e . CP_6
Le circostanze sopra indicate ad avviso del Tribunale costituiscono indizi gravi, precisi e concordanti in grado di corroborare (ex art. 2729 c.c.) la conclusione che la società attrice disponeva di una probabilità favorevole effettiva, anche se non quantificabile in termini statistici, di aggiudicarsi il lotto 4 della Gara AdA.
Quanto al nesso di causalità (c.d. materiale) tra l'illecito anticoncorrenziale e l'evento lesivo, ossia tra la condotta di e la perdita delle chance di aggiudicazione del lotto 4 esistenti CP_1
in capo a ritiene il Collegio che, pur essendo impossibile, ancora una volta, stabilire Pt_1 in termini probabilistici se, in assenza dell'intesa, il lotto 4 sarebbe stato aggiudicato all'attrice, a o un altro dei cinque offerenti, l'illecita condotta anticompetitiva della CP_1 convenuta (e degli altri partecipanti all'intesa) ha senza dubbio (o comunque più probabilmente che non) conculcato le possibilità di di aggiudicarsi il contratto Pt_1 pubblico per il quale essa aveva presentato un'offerta. E infatti l'intesa accertata dall'Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato, a cui ha partecipato , “è stata pienamente CP_1 attuata e ha prodotto effetti sul mercato, influenzando gli esiti dell'intera procedura di gara
e determinando l'aggiudicazione dei lotti interessati a condizioni nel complesso peggiori di pagina 23 di 33 quelle che si sarebbero verificate in un contesto pienamente competitivo” (§201
Provvedimento AGCM). La condotta di e degli altri partecipanti all'intesa vietata CP_1 dall'art. 101 TFUE ha quindi “frustrato il corretto esplicarsi delle dinamiche concorrenziali, impattando sull'andamento e sugli esiti di gara complessivamente considerati” (§204) e, dunque, molto verosimilmente condizionando in senso sfavorevole anche le chance di aggiudicazione che si trovavano nel patrimonio Pt_1
Si può pertanto affermare con ragionevole certezza che la condotta di ha cagionato CP_1
la perdita irreversibile della possibilità effettiva e concretamente esistente nel patrimonio di di conseguire il risultato favorevole dell'aggiudicazione del lotto 4 e che in uno Pt_1 scenario controfattuale caratterizzato dall'assenza dell'infrazione l'attrice avrebbe viceversa avuto (non la certezza ma) una seria opportunità di aggiudicarsi il contratto pubblico.
D'altro canto, non può costituire un ostacolo al riconoscimento del nesso di causalità
l'oggettiva impossibilità di utilizzare rigorosi criteri probabilistici. Negare infatti l'esistenza del nesso di causa in mancanza di riscontri statistici o probabilistici varrebbe ad escludere sempre la risarcibilità dei danni derivanti da violazioni del diritto della concorrenza: varrebbe cioè a negare in sostanza la meritevolezza della pretesa risarcitoria fondata sui danni da illecito antitrust sia nei casi, pochi o tanti, in cui non è ravvisabile un nesso di causalità tra illecito ed evento lesivo sia nei casi, pochi o tanti, in cui un tale nesso invece esiste ma non
è dimostrabile in termini probabilistici e ciò in pieno contrasto con il principio di effettività del diritto europeo il quale impone che “gli Stati membri provvedono affinché tutte le norme
e procedure nazionali relative all'esercizio del diritto di chiedere il risarcimento del danno siano concepite e applicate in modo da non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficoltoso l'esercizio del diritto, conferito dall'Unione, al pieno risarcimento per il danno causato da una violazione del diritto della concorrenza” (art. 4 della Direttiva 2014/104). Al riguardo è, infatti, necessario rammentare che, se è vero che secondo il diritto europeo chiunque può chiedere il risarcimento di un danno subito a causa di una violazione del diritto della concorrenza purché sussista un nesso di causalità tra tale danno e la violazione (artt. 1 e 2 Direttiva 2014/104), “tutte le norme nazionali che disciplinano l'esercizio del diritto al risarcimento del danno causato da una violazione dell'articolo 101 o 102 TFUE, comprese quelle relative ad aspetti […] quale la nozione di nesso causale fra la violazione e il danno, devono rispettare i principi di efficacia e di equivalenza”; il che significa “che esse non dovrebbero essere formulate o applicate in modo da rendere eccessivamente difficile o praticamente impossibile l'esercizio del diritto al pagina 24 di 33 risarcimento garantito dal TFUE o essere applicate in maniera meno favorevole rispetto a quelle applicabili ad azioni nazionali simili” (considerando n. 11 della Direttiva 2014/104).
Per evitare un risultato ermeneutico in contrasto con il principio di effettività del diritto europeo della concorrenza, ad avviso del Tribunale, non può che farsi capo nel settore dell'illecito antitrust agli approdi più recenti del giudice amministrativo in tema di gare pubbliche ove il risarcimento ha “la funzione di segnalare ai partecipanti alle gare […] il
'costo' dei comportamenti lesivi della concorrenza dinamica”, giacché le procedure concorsuali, “soprattutto nella configurazione delle norme europee, operano […] come dispositivi di emulazione delle dinamiche concorrenziali che consentono alla committenza pubblica di sfruttare l'antagonismo tra gli aspiranti, a beneficio di una maggior efficienza dei negoziati in termini di costi e qualità delle prestazioni” (così efficacemente Cons. Stato, n.
6268/2021).
Come correttamente osservato dalla giurisprudenza amministrativa, la 'chance' prospetta, infatti, un'ipotesi di danno in cui non si può oggettivamente sapere se un risultato vantaggioso si sarebbe o meno verificato: pur essendo certa la contrarietà al diritto della condotta di chi ha causato la perdita della possibilità, “non ne è conoscibile l'apporto causale rispetto al mancato conseguimento del risultato utile finale. Poiché l'esigenza giurisdizionale è quella di riconoscere all'interessato il controvalore della mera possibilità ‒ già presente nel suo patrimonio ‒ di vedersi aggiudicato un determinato vantaggio, l'an del giudizio di responsabilità deve coerentemente consistere soltanto nell'accertamento del nesso causale tra la condotta antigiuridica e l'evento lesivo consistente nella perdita della predetta possibilità.
La tecnica probabilistica va quindi impiegata, non per accertare l'esistenza della chance come bene a sé stante, bensì per misurare in modo equitativo il 'valore' economico della stessa, in sede di liquidazione del 'quantum' risarcibile. Con l'avvertenza che, anche se commisurato ad una frazione probabilistica del vantaggio finale, il risarcimento è pur sempre compensativo
(non del risultato sperato, ma) della privazione della possibilità di conseguirlo. Richiedere che la possibilità di conseguire il risultato debba raggiungere una determinata soglia di probabilità prima di assumere rilevanza giuridica, significa ricondurre nuovamente il problema delle aspettative irrimediabilmente deluse (con un percorso inverso a quello che ha portato a configurare la 'chance' come bene autonomo, in ragione dell'impossibilità di dimostrare l'efficienza causale della condotta antigiuridica nella produzione del risultato finale) dall''ingiustizia del danno' alla 'causalità'. Ma si tratta di un esito del tutto contraddittorio, in quanto, se la verificazione dell'evento finale può essere empiricamente pagina 25 di 33 riscontrata, allora non ricorrono neppure i presupposti per l'operatività della 'chance'” (così sempre Cons. Stato, n. 6268/2021).
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6.- L'effetto economico negativo risentito dall'attrice a causa della distorsione della dinamica concorrenziale posta in essere dalla convenuta (insieme agli altri partecipanti all'intesa) consiste nella perdita del 'valore' della chance determinata dalla condotta illecita. In termini più puntuali, la possibilità di aggiudicazione illegittimamente conculcata dal comportamento anticoncorrenziale della convenuta, può declinarsi, conformemente alle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza amministrativa in materia di gare pubbliche, sia nella chance di conseguire il lucro dell'appalto aggiudicato al concorrente sleale;
sia nella chance di rafforzare la propria immagine sul mercato e il proprio curriculum professionale invocandoli in successive gare, atteso che, sotto tale ultimo profilo, “non è dubitabile, invero, che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico (anche a prescindere dal lucro che l'impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante), possa essere comunque fonte per l'impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti” (Ad.
Plen. Cons. Stato 2/2017).
Danno-conseguenza ricollegabile in via immediata e diretta alla violazione dell'art. 101
TFUE, è quindi (i) il valore economico della concreta ed effettiva possibilità di Pt_1
conseguire un profitto dalla conclusione del contratto relativo al lotto 4 della Gara AdA;
(ii) il valore economico della concreta ed effettiva possibilità di di arricchire il proprio Pt_1
bagaglio professionale e la propria capacità competitiva sul mercato.
Deve invece essere esclusa dal danno-conseguenza risarcibile la voce di danno emergente consistente nei “costi per la partecipazione alla gara poi illegittimamente aggiudicata a
e ”, quantificati dall'attrice in 50.000 euro. Controparte_1 Controparte_2
La partecipazione alle gare di appalto, come osservato dalla giurisprudenza amministrativa, comporta infatti ordinariamente il sostenimento di costi che restano a carico delle imprese partecipanti alla gara sia in caso di aggiudicazione sia in caso di mancata aggiudicazione dell'appalto. I costi di partecipazione possono pertanto assumere il rango di danno emergente soltanto nel caso in cui l'impresa subisca un'illegittima esclusione dalla gara, giacché in tale evenienza viene in rilievo il diritto del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili
(ex artt. 1337 e 1338 c.c.). Per converso nel caso in cui l'impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione o, come nel caso in esame, per la perdita della possibilità
pagina 26 di 33 di aggiudicazione, non sussistono i presupposti per il risarcimento dei costi di partecipazione alla gara atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all'impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall'aggiudicazione (Cons. Stato n. 4435/2002,
Cons. Stato n. 2751/2008).
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7.- Per quanto si è detto fin qui, non meritano accoglimento le difese di in ordine CP_1 all'inammissibilità dell'azione risarcitoria e al concorso del fatto colposo dell'attrice ex art. 1227 c.c.. Sostiene anzitutto la convenuta che le domande di connesse alla mancata Pt_1
aggiudicazione del Lotto 4 sono inammissibili perché “l'attrice avrebbe dovuto sindacare il provvedimento di aggiudicazione della Gara AdA dinanzi al Giudice Amministrativo e contestare in quella sede la valutazione di IP circa i requisiti di D&T, a fortiori in quanto l'attrice disponeva di un corredo informativo completo in relazione alle possibili irregolarità verificatesi”. Senonché, come noto, prima ancora che la legge intervenisse sul punto (cfr. art. 30 del codice del processo amministrativo), la giurisprudenza di legittimità aveva già escluso la necessaria dipendenza dell'azione di risarcimento dal previo annullamento dell'atto amministrativo illegittimo e dannoso (ex multis, Cass. Sez. Un. 13659/2006 e Cass. Sez. Un.
30254/2008) e tale pregiudizialità deve a maggior ragione essere esclusa allorché non si discuta di un'azione risarcitoria promossa nell'ambito di una controversia tra il privato e la pubblica amministrazione ma, come in questo caso, di una lite che si svolge interamente tra privati.
La convenuta sostiene poi che “qualsiasi eventuale danno subito da sarebbe, in ogni Pt_1
caso, non risarcibile ex art. 1227, commi 1 e 2, c.c. o, comunque, il suo importo dovrebbe essere diminuito in quanto l'attrice ha del tutto omesso di contestare o impugnare il provvedimento con cui IP ha aggiudicato il Lotto 4 all' . Controparte_12
Anche sotto tale profilo, le deduzioni della convenuta non persuadono.
Nell'esaminare tale difesa è utile rammentare che l'ipotesi prevista dall'art. 1227, primo comma, c.c. “riguarda il contributo eziologico del danneggiato nella produzione dell'evento dannoso e va tenuta distinta da quella disciplinata dal secondo comma dello stesso articolo la quale, riferendosi al comportamento, successivo all'evento, con il quale il medesimo danneggiato abbia prodotto un aggravamento del danno ovvero non ne abbia ridotto l'entità, attiene al danno-conseguenza” (Cass. n. 1165/2020 e Cass. n. 22352/2021). Va evidenziato altresì che ai fini della concreta risarcibilità dei danni subiti dal creditore, “l'art. 1227 secondo comma cod. civ. […] impone […] al creditore anche una condotta attiva o positiva diretta a pagina 27 di 33 limitare le conseguenze dannose di tale comportamento. Nell'ambito dell'ordinaria diligenza richiesta, tuttavia, sono ricomprese soltanto quelle attività che non siano gravose o eccezionali o tali da comportare notevoli rischi o rilevanti sacrifici” (cfr. Cass. n. 20146/2018
e Cass. n. 22352/2021).
Ciò posto, va osservato che:
• il danno di cui si chiede il risarcimento nel caso sottoposto al Tribunale si ricollega ad un illecito doloso della consistente nella partecipazione ad un'intesa CP_1 anticompetitiva vietata dall'art. 101 TFUE;

• l'accertamento della violazione dell'art. 101 TFUE ad opera dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato è intervenuto il 18 ottobre 2017 in epoca successiva all'aggiudicazione (5 maggio 2016) e alla conclusione del contratto di appalto tra la pubblica amministrazione e (15 novembre 2016); CP_1
• il Tar Lazio con sentenza n. 10999 del 14 novembre 2018 da un lato confermò
l'impianto accusatorio dell'Autorità Garante ma dall'altro riformò il provvedimento quanto alla quantificazione della sanzione;

• l'accertamento dell'illecito è divenuto definitivo con la sentenza del Consiglio di
Stato n. 5885 soltanto il 6 ottobre 2020 in corso di esecuzione della commessa;

• con diffide stragiudiziali del 21 novembre 2019 e del 9 novembre 2020, Pt_1
invitò sia la stazione appaltante (IP), sia le amministrazioni interessate (Regione
Lazio e Regione Sardegna) sia l'aggiudicatario illegittimo ( ) a risolvere il CP_1 contratto relativo al Lotto 4, manifestando la volontà di subentrare nell'esecuzione dell'appalto.
Alla stregua di tali circostanze ritiene il Tribunale che la condotta dell'attrice sia stata improntata a doverosa prudenza e non abbia in alcun modo contribuito a determinare o ad aggravare il danno di cui chiede la reintegrazione. Anche a voler, infatti, ritenere (cfr. Cass.
n. 22352/2021) che in alcune particolari circostanze l'ordinaria diligenza imponga al creditore di attivare gli strumenti di tutela, anche giudiziale, disposti dalla legge, come previsto ad es. dall'art. 30, comma 3, del c.p.a. (ove si trova scritto che nel determinare il risarcimento “il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti”) è necessario qui osservare che: da un lato, l'accertamento, da parte dell'Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato, della violazione dell'art. 101 TFUE è caratterizzato pagina 28 di 33 da una notevole complessità ed è comunemente sottoposto allo scrutinio del giudice amministrativo di primo grado e di appello, come del resto è avvenuto anche nel caso in esame, sicché non può ritenersi che l'attrice avesse l'onere, di per sé gravoso e foriero di rischi, di contestare giudizialmente i provvedimenti della stazione appaltante invocando la violazione dell'art. 101 TFUE da parte di , prima di conoscere l'esito del giudizio CP_1
davanti al Consiglio di Stato (6 ottobre 2020). Dall'altro, si era comunque attivata Pt_1
in via stragiudiziale già in pendenza del giudizio di appello diffidando non solo la stazione appaltante e le amministrazioni interessate ma anche la stessa che aveva pertanto CP_1
piena consapevolezza dei danni che avrebbe potuto arrecare e stava arrecando all'odierna attrice. Il carattere doloso dell'illecito commesso dalla convenuta suggerisce peraltro che la stessa convenuta, laddove avesse voluto, avrebbe potuto escludere o limitare i danni cagionati dalla propria condotta rinunciando alla commessa che si era illegittimamente aggiudicata sin dall'avvio dell'istruttoria dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (marzo
2016) o comunque nel momento in cui fu adottato il provvedimento sanzionatorio (ottobre
2017).
Non ha pregio infine l'argomento di secondo cui il risarcimento spettante all'attrice CP_1
“andrà decurtato in ragione dell'aliunde perceptum vel percipiendum, in una misura percentuale variabile, in virtù della presunzione per cui l'imprenditore normalmente diligente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma persegue occasioni contrattuali alternative, dalla cui esecuzione trae il relativo utile”. L'aliunde perceptum vel percipiendum costituisce, invero, un fatto impeditivo del diritto al risarcimento del danno di talché spetta a chi eccepisce la circostanza impeditiva “provare i fatti su cui l'eccezione si fonda” (art. 2697 c.c.) (Cass. n. 11122/2016). L'onere probatorio gravante su non è CP_1
stato tuttavia minimamente assolto: non trova, infatti, alcun riscontro nella realtà economica
Cont la “presunzione” (formulata da len. Cons. Stato n. 2/2017 e ripresa dalla convenuta) secondo cui “l'imprenditore […] in quanto soggetto che esercita professionalmente un'attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili”. Altro è, infatti, dire che l'imprenditore in quanto soggetto che esercita professionalmente un'attività economica secondo l'id quod plerumque accidit “non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto” e si muove sul mercato alla ricerca di ulteriori occasioni di profitto;
altro è inferire da tale premessa che l'imprenditore riesca effettivamente a procurarsi occasioni di pagina 29 di 33 lavoro alternative e che vi riesca nello stesso torno di tempo. Tale ultima deduzione è appunto destituita di basi e non può giustificare in mancanza di più puntuali allegazioni alcuna riduzione del quantum debeatur a favore di . CP_1
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8.- Per la liquidazione del danno da perdita della 'chance' sofferto da (diverso, alla Pt_1
luce di quanto si è detto, dal danno di mancata aggiudicazione) si rende necessaria una valutazione equitativa degli effetti economici negativi dell'illecito, ai sensi dell'art. 1226 c.c.
(richiamato dall'art. 2056 c.c.), data l'impossibilità di formulare una prognosi sull'esito di una procedura di affidamento gravemente distorta dall'atteggiamento collusivo di oltre la metà (4/7) dei partecipanti e quindi anche di addivenire ad una prova sufficientemente attendibile dell'entità del pregiudizio (Ad. Plen. Cons. Stato 2/2017).
Il danno-conseguenza da liquidare è formato, come si è detto, da due componenti: i) il valore economico della probabilità di It-Audit di conseguire un utile dall'esecuzione dell'appalto del lotto 4 della Gara AdA;
(ii) il valore economico della probabilità di It-Audit di rafforzare il proprio bagaglio professionale e la propria capacità competitiva sul mercato.
Per quanto riguarda la probabilità di conseguire un utile netto positivo dall'esecuzione dell'appalto occorre considerare che secondo quanto risulta dagli atti del procedimento:
• l'offerta economica di prevedeva in riferimento al lotto 4 un corrispettivo di Pt_1
3.331.200,00 euro;

• il margine positivo dell'appalto (ricavi-costi) stimato dal consulente tecnico di parte attrice è indicato in una forchetta che oscilla tra il 30,24% e il 25,11% (cfr. pag. 6 doc. 17 parte attrice);
• la marginalità ipotetica dell'appalto (ricavi-costi) emersa nel corso dell'istruttoria davanti all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in riferimento ai lotti 4
e 8 era stimata per quanto riguarda tra il 15% e il 20% (§§104 e 308 del CP_1
provvedimento sanzionatorio AGCM);
• gli offerenti per il lotto 4 erano 7.
Nella liquidazione equitativa del danno non possono trovare ingresso voci di ricavo diverse dall'importo di 3.331.200 euro indicato come corrispettivo dell'appalto nell'offerta economica dell'attrice, atteso che nel corso del processo quest'ultima non ha prospettato alcunché in ordine alle ulteriori fonti di ricavo che nell'evenienza dell'aggiudicazione essa avrebbe potuto conseguire (servizi analoghi, servizi complementari, incremento del quinto,
pagina 30 di 33 ecc.) ed è dunque impossibile conoscerne e stimarne anche solo in via puramente congetturale la probabilità di realizzazione.
Alla luce dei dati disponibili, l'utile netto potenzialmente conseguibile dall'attrice in caso di effettiva aggiudicazione dell'appalto può pertanto essere stimato in un importo compreso tra
1.007.354,88 euro (pari al margine più elevato stimato dall'attrice del 30,24%) e un importo di 499.680 euro (pari al margine minimo del 15% stimato dalla convenuta e risultante dal provvedimento AGCM).
Il Collegio ritiene che l'utile netto possa essere più verosimilmente individuato operando una media tra il margine minimo (15%) e il margine massimo (20%) emerso dai documenti acquisti nel corso dell'ispezione eseguita dall'Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato presso . Operando tale media si ottiene un margine positivo del 17,5% che CP_1
il Collegio ritiene di adottare come base di partenza per la liquidazione equitativa del danno in quanto si tratta di un dato obiettivo elaborato prima e indipendentemente dallo scenario contenzioso che ha poi coinvolto le parti. Ipotizzando un margine del 17,5% sull'ammontare dei ricavi potenzialmente derivanti dall'offerta economica dell'attrice (3.331.200,00 euro) è plausibile la determinazione di un utile netto ipotetico di 582.960 euro.
Tale importo di base, riferibile all'ipotesi in cui l'attrice si fosse effettivamente aggiudicata l'appalto (o avesse provato in giudizio che nello scenario controfattuale di assenza di infrazione avrebbe avuto la certezza di aggiudicarselo), deve essere ridotto per tener conto delle effettive probabilità di aggiudicazione del lotto 4. Come si è detto, è razionalmente impossibile, nel contesto di una gara con sette partecipanti – di cui ben quattro compartecipi nell'illecito- ed altrettante offerte tecniche ed economiche soggette a valutazione discrezionale della P.A., quantificare le probabilità di effettiva realizzazione del risultato sperato. Il Collegio reputa tuttavia sia equo fissare nella misura del 33% dell'utile netto ipotetico il valore economico delle chance irreversibilmente distrutte dalla condotta illecita di (e degli altri compartecipi), considerando che per un verso, si è CP_1 Pt_1
collocata prima nella gara relativa al lotto 6 e, per altro verso, è giunta seconda nella gara relativa al lotto 4, presentando la migliore offerta economica e la quarta offerta tecnica.
Il valore economico della chance che si trovava nel patrimonio di al momento Pt_1 dell'aggiudicazione può pertanto essere stimato equitativamente pari a 192.376 euro
(=582.960:100x33) a fronte di una richiesta di oltre 2,1 milioni di euro. Il danno curriculare, in mancanza di più puntuali allegazioni, può essere stimato equitativamente nel 5% di tale importo pari a

9.618 euro, a fronte di una richiesta di 634.694 euro.
pagina 31 di 33 Il danno complessivamente risarcibile ad avviso del Tribunale, tenuto conto dell'attività assertiva svolta dall'interessata sul tema, può pertanto essere liquidato equitativamente in complessivi 201.994 euro. Somma – deve notarsi – molto inferiore agli importi rivendicati in corso di causa.
Ai fini dell'integrale risarcimento del danno, che costituisce debito di valore, occorre riconoscere, inoltre, al danneggiato sia la rivalutazione monetaria (secondo l'indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall'Istat), che attualizza al momento della liquidazione il danno subito, sia gli interessi compensativi (determinati in via equitativa assumendo come parametro il tasso di interesse legale) calcolati sulla somma periodicamente rivalutata, volti a compensare la mancata disponibilità di tale somma fino al giorno della liquidazione del danno, sia, infine, gli interessi legali sulla somma complessiva dal giorno della pubblicazione della sentenza (che con la liquidazione del credito ne segna la trasformazione in credito di valuta) sino al soddisfo. Gli interessi vanno corrisposti dal momento in cui il danno si è prodotto ossia dalla data dell'aggiudicazione dell'appalto in favore del concorrente illegittimo avvenuta il 5 maggio 2016 (cfr. considerando n. 12 della Direttiva 2014/104 il quale indica che: “Il pagamento degli interessi è una componente essenziale del risarcimento per indennizzare il danno subito tenendo conto del decorso del tempo, e dovrebbe essere corrisposto con decorrenza dal momento in cui il danno si è prodotto fino al momento dell'effettivo risarcimento”).
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo secondo le previsioni del D.M. 147/2022, tenendo conto del valore della causa (pari all'importo del risarcimento effettivamente liquidato comprensivo di interessi e rivalutazione monetaria), della sua complessità e delle attività concretamente svolte dalle parti.


P.Q.M.


Il Tribunale di Milano, Sezione XIV civile Specializzata in materia d'impresa - A, definitivamente pronunciando nella causa tra le parti indicate in epigrafe, ogni altra istanza ed eccezione disattesa e/o assorbita:
-rigetta la domanda risarcitoria dell'attrice nei confronti di;
Pt_1 Controparte_2
-condanna l'attrice a rifondere le spese di lite a favore di che liquida Controparte_2
in 14.000 euro oltre rimborso forfettario nella misura del 15%, IVA e CPA;

-accoglie la domanda risarcitoria dell'attrice nei confronti di Pt_1 [...]
per l'effetto condanna pagare in favore CP_1 Controparte_1
pagina 32 di 33 di la somma di 201.994 euro, oltre interessi legali dalla data del 5 maggio 2016 Pt_1
e rivalutazione monetaria, come in motivazione;

-condanna la convenuta soccombente a rifondere le spese Controparte_1
di lite a favore di che liquida in 22.000 euro oltre rimborso forfettario nella misura Pt_1
del 15%, IVA e CPA.
Così deciso in Milano, nella camera di consiglio del 22 maggio 2025.
Il Giudice estensore La Presidente
dott. Edmondo Tota dott.ssa Silvia Giani
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