N. 25295/2022 R.G.A.C.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI NAPOLI
Il giudice, dott. Alessia Notaro, pronunzia la seguente
S E N T E N Z A ai sensi dell'art. 281quinquies c.p.c. nella causa iscritta al n. 25295/2022 r.g.a.c.
TRA in persona del legale rapp.te p.t. sig. Parte_1 [...]
(P. IVA in proprio ed in qualità di mandataria Parte_2 P.IVA_1
dell' (mandataria) - Parte_3 Controparte_1
(mandante) in persona del legale rapp. te p.t., Sig.
[...] CP_1
con sede legale in Colliano (SA) alla Via Salle n. 5 (P.IVA
[...]
rapp.ta e difesa - in virtù di procura alle liti rilasciata su foglio separa- P.IVA_2 to da intendersi apposta in calce al presente atto - dall'Avv. Francesca Marmo (cod. fisc. n. fax 0975 399090 pec C.F._1 Email_1 presso lo studio della quale elettivamente domicilia in San Pietro al Tanagro (SA) alla
Via della Sorgente, 66;
ATTORE
E
C.F. – P. IVA in Controparte_2 P.IVA_3 P.IVA_4 persona del legale rappresentante p.t., con sede alla via Carlo Cattaneo n. 9 – 21013
Gallarate (VA), in persona del L.R.P.T., rappresentata e difesa in virtù di mandato digitale, dall'avv.to Avv. Mario Caliendo C.F. con studio in C.F._2
1
Napoli alla via P. Colletta n. 12 nonché l'indirizzo di PEC
[...]
Email_2
CONVENUTO

OGGETTO: appalto -altre ipotesi ex art. 1655 cc.
CONCLUSIONI: come da note di trattazione scritta.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO
La in persona del legale rapp.te p.t. sig. Parte_1 Parte_1 Parte_4
- in proprio ed in qualità di mandataria dell'
[...] Parte_5
(mandataria) - ha convenuto in giudizio la
[...] Controparte_3 deducendo:
[...]

1. di aver partecipato, diventandone aggiudicataria, a quattro procedure pubbliche e precisamente: una procedura indetta dal volta all'aggiudicazione Controparte_4 dei “lavori di manutenzione straordinaria per prevenire e ridurre il rischio della vul- nerabilità dell'edificio scolastico denominato “Andrea Merola”; di altra procedura in- detta dal volto all'aggiudicazione dei lavori “di intervento di ri- Controparte_5 strutturazione strada comunale Spinelli-Pozzo, messa in sicurezza e risanamento idro- geologico”; una procedura di gara indetta dal , con bando di Parte_6 gara prot. n.3932 del 15.03.2019 volta all'aggiudicazione dei lavori di completamento, riammagliamento e messa in sicurezza della rete stradale a servizio dell'area industria- le, realizzata ai sensi dell'art. 32 della Legge 219/81 - strada provinciale 429b”; infine, altra procedura indetta dal con bando di gara n. prot.7435 del Parte_7
15.12.2015 (doc.25) volta all'aggiudicazione dei lavori “di ammodernamento sismico ed efficientamento energetico della scuola media F. ; Parte_8

2. di aver, ai fini della partecipazione alle suddette gare, sottoscritto un atto unilate- rale d'obbligo, in cui si è obbligata a corrispondere all' “ - Controparte_6 una somma pari all'1% dell'importo contrattuale a titolo di corrispettivo del servizio per le attività di gara dalla stessa fornita e per l'uso della piattaforma “Asmecomm” ovvero “il corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, una somma pari all'1% oltre iva dell'importo a base di gara”,
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3. che la sottoscrizione di tale atto si è resa necessaria a pena di irregolarità dell'offerta, ai sensi dell'art. 59, comma 3 del D. Lgs. n. 50/2016, ovvero di esclusione del concorrente dalla procedura;

4. con costituzione in mora del 28.12.2020, inoltrata a mezzo PEC in data
28.12.2020 (doc.32-33-34-35), la richiedeva ad Parte_1 la restituzione: CP_2
a) della somma di € 1.739,59 portata dalla fattura n.474 del 28.12.2017, corrisposta per il procedimento di gara indetto dal Comune di AN (SA);
b) della somma di € 3.062,11 portata dalla fattura n.2/A del 6.01.2020 corrisposta per il bando di gara indetto dal Comune di;
CP_5
c) somma di € 10.755,03 portata dalla fattura n.3/A del 6.01.2020 corrisposta per il bando di gara indetto dal ; Parte_6
d) inoltre, la società attrice, con costituzione in mora del 5.10.2022 (doc.36-37-38-39) inoltrata, a mezzo PEC, in data 5.10.2022, ha richiesto la restituzione della somma di
€ 29.581,17 portata dalla fattura 186 del 2.09.2016 corrisposta per il proce- CP_2 dimento di gara indetto dal . Parte_7
Tanto premesso, ritenendo illegittima la pretesa di pagamento avanzata dalla CP_2
l'attore ha chiesto al Tribunale di accertare e dichiarare l'illegittimità delle somme so- pra menzionate in esecuzione di atto unilaterale d'obbligo ai fini della partecipazione alla gara pubblica, per violazione e falsa applicazione dell'art. 23 della Costituzione e dell'art. 41 comma 2 bis del d.lgs. 50/2016.
Segnatamente: “l'illegittimità e/o la nullità: 1) del punto 3.2.5 della lettera di invito del prot.n.1051 del 13.04.2016; 2) del punto 3.2.5 della lettera di invito Controparte_4 del prot.n.2938 del 6.11.2018, 3) del punto VI.3) lettera O) della Controparte_5
Sezione VI del bando di gara prot.n.3932 del 15.03.2019 del Comune di;
Parte_6
4) del punto 3.2.5. del disciplinare di gara del per la contestuale vio- Parte_7 lazione dell'art. 23 della Costituzione, dell'art. 41, comma 2 bis, dell'art. 73 comma 4, dell'art. 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 e, per effetto disapplicarli, ai sensi della
Legge del 20.03.1865 n.2248 all E;


B) sempre in via preliminare, accertare e dichiarare l'illegittimità e/o la nullità 1) dell'atto unilaterale d'obbligo allegato all'offerta presentata dalla società attrice per partecipare al bando di gara indetto dal Controparte_4
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2) dell'atto unilaterale d'obbligo allegato all'offerta presentata dalla società attrice per partecipare al procedimento di gara indetto dal Comune di;
CP_5
3) dell'atto unilaterale d'obbligo allegato all'offerta presentata dalla società attrice per partecipare al procedimento di gara indetto dal;
Parte_6
1) dell'atto unilaterale d'obbligo allegato all'offerta presentata dall' Parte_9
ai fini della partecipazione del bando di gara indetto dal
[...] Parte_7
, ai sensi dell'art. 1418, comma I, c.c. per la violazione di norme imperative
[...]
e, dunque, per la violazione dell'art. 23 della Costituzione, dell'art. 41, comma 2 bis, del D.Lgs. 50/2016, dell'art. 73 comma 4, del D. Lgs. n.50/2016 e dell'art. 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016;
C) in via principale, per effetto dell'accoglimento delle lettere A) e B) delle presenti conclusioni, accertare e dichiarare non dovuta ad la complessiva somma di € CP_2
45.137,90 - di cui a) € 1.739,59 portati dalla fattura n.474 del 28.12.2017 corrisposti ad per il procedimento di gara indetto dal b) € CP_2 Parte_10
3.062,11 portati dalla fattura n.0002/A del 6.01.2020 corrisposta ad per il CP_2 procedimento di gara indetto dal Comune di c) € 10.755,03 portati dalla fat- CP_5 tura n.3/A del 6.01.2020 corrisposta in favore di per il procedimento di gara CP_2 indetto dal d) € 29.581,17 portati dalla fattura n. 186 del Parte_6


2.09.2016 corrisposti ad per il procedimento di gara indetto dal CP_2 Parte_7
- poiché non giustificata né da un titolo legittimo, né da una disposizione norma-
[...] tiva vigente nel nostro ordinamento e, per effetto, ai sensi dell'art. 2033 c.c., condan- nare, a restituire alla la complessiva CP_2 Parte_1 somma di € 45.137,90, oltre rivalutazione monetaria dal dovuto sino alla liquidazione ed interessi dal dovuto sino al soddisfo;

D) condannare al pagamento in favore della CP_2 Parte_1 delle spese e dei compensi del presente giudizio, con attribuzione in favore del
[...] procuratore costituito.” (cfr. atto di citazione)
Si è costituita la a quale ha contestato gli Controparte_3 avversi assunti, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice adito e nel merito de- ducendo l'infondatezza e l'inammissibilità della domanda.
Alla udienza di comparizione, svoltasi in forma cartolare, le parti hanno rassegnato le conclusioni come da note di trattazione scritta, chiedendo la decisione della causa.
La causa viene, quindi, decisa ai sensi dell'art. 281 quinquies c.p.c..
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La domanda è fondata e va accolta.
Il Giudice preliminarmente dà atto che nella decisione della presente controversia viene ripreso, ai sensi dell'art 118 disp. att. c.p.c., l'orientamento seguito da precedenti di questo Tribunale che hanno deciso fattispecie del tutto analoghe a quella oggetto di pre- sente vaglio (v. in particolare sent. Trib. Napoli n. 9943/2023).
L'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito non è fondata e va respinta.
In via principale, l'odierna parte attrice chiedeva di accertare e dichiarare l'illegittimità delle clausole dei rispettivi bandi di gara sopra citati, in virtù delle quali si è obbligata a corrispondere all' “ - una somma pari all'1% dell'importo Controparte_6 contrattuale a titolo di corrispettivo del servizio per le attività di gara dalla stessa for- nita e per l'uso della piattaforma “Asmecomm” ovvero “il corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del
D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, una somma pari all'1% oltre iva dell'importo a base di gara”.
Orbene, si rammenta che il potere di disapplicazione di un bando di gara, da parte del giudice ordinario, trova il suo fondamento nell'art. 5 della legge n. 2248/1865, all. E
(cd. Legge abolitrice del contenzioso – L.A.C.) il quale prevede che “in questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i rego- lamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi”. Sul punto, la Corte di
Cassazione ha affermato che “il potere di disapplicazione dell'atto amministrativo ille- gittimo da parte del giudice ordinario non può essere esercitato nei giudizi in cui sia parte la P.A., ma unicamente nei giudizi tra privati e nei soli casi in cui l'atto illegitti- mo venga in rilievo, non già come fondamento del diritto dedotto in giudizio, bensì co- me mero antecedente logico, sicché la questione venga a prospettarsi come pregiudi- ziale in senso tecnico” (Cass. n. 32505/2019, Cass. Sez. Un. n. 28053/2018).
Invero, nel caso di specie, la domanda principale ha ad oggetto una situazione giuridica soggettiva riconducibile ad un diritto soggettivo, i.e. la posizione creditoria scaturita dalla dedotta prestazione contrattuale, da cui consegue la pretesa alle restituzioni avan- zate dall'odierno attore per ripetizione dell'indebito.
Come anticipato, tale pretesa ha trovato la sua origine nei diversi bandi di gara a monte
(quale mero antecedente logico), in premessa indicati, i quali prevedevano, rispettiva- mente, una clausola contenente un atto unilaterale d'obbligo, secondo cui “quale con-
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dictio sine qua non per partecipare al procedimento di gara la sottoscrizione di un atto unilaterale d'obbligo, con il quale il concorrente, in caso di aggiudicazione dei lavori, si obbligava a versare ad una somma pari all'1% dell'importo contrattuale a ti- CP_2 tolo di corrispettivo del servizio per le attività di gara dalla stessa fornita e per l'uso della piattaforma “Asmecomm” ovvero “quale condictio sine qua non per partecipare al procedimento di gara la sottoscrizione di un atto d'obbligo con il quale il concor- rente, in caso di aggiudicazione dei lavori, si obbligava a versare ad na somma CP_2 pari all'1% dell'importo complessivo posto a base di gara, a titolo di corrispettivo dei servizi di committenza e per tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite”; o, ancora “ a titolo di condictio sine qua non per partecipare al procedimento di gara la sottoscrizione di un atto
d'obbligo con il quale il concorrente in caso di aggiudicazione dei lavori si impegna- va a versare ad a somma di € 8.000,00, a titolo di corrispettivo per i servizi resi CP_2 dalla Centrale di Committenza “ ”. Con l'ulteriore precisa- Controparte_2 zione secondo cui la predetta obbligazione integrava un elemento essenziale ed una condizione di ricevibilità dell'offerta.
Tutto ciò consente, dunque, di configurare un sindacato giurisdizionale da parte di que- sto G.O., atteso che l'oggetto della domanda principale è la declaratoria di illegittimità delle somme versate dalla odierna parte attrice in virtù dell'atto unilaterale d'obbligo debitamente sottoscritto. Del resto, la stessa confermando quan- Controparte_7 to sostenuto dall' in altro contenzioso, ha affermato la propria natura di ente di CP_8 natura privatistica. In particolare, in Cass. S.U. n. 16766/2022 si legge: “L'Anac de- dusse […] che né né rientravano nel Controparte_7 Controparte_6 novero delle "amministrazioni aggiudicatrici" quali definite dall'art. 3, lett. a), D.Lgs. cit. o degli "organismi di diritto pubblico" di cui all'art. 3 cit., lett. d), o delle associa- zioni o consorzi costituiti dai detti soggetti;
da tanto derivava l'impossibilità giuridica di assumere la qualifica di "centrale di committenza", qualifica riservata, ai sensi dell'art. 3, D.Lgs. cit., lett. i), alle "amministrazioni aggiudicatrici" o agli enti aggiudi- catori che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, atti- vità' di committenza ausiliarie. […]In questa prospettiva ( deduce che, come so- CP_2 stenuto dall medesima nel proprio ricorso, essa , per la quale, CP_8 Controparte_7 con statuizione divenuta definitiva, il giudice amministrativo aveva escluso la natura di
"amministrazione aggiudicatrice", presentava caratteristiche che non ne consentivano la riconduzione neppure all'ambito definito dalla nozione legale di "organismo di dirit-
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to pubblico"; era, infatti, un'associazione di diritto privato, costi- Controparte_7 tuita ai sensi dell'art. 36 c.c., priva di personalità giuridica, rispetto alla quale non era predicabile la sussistenza di alcun elemento (quale, ad esempio, un finanziamento pub- blico maggioritario o un'influenza pubblica dominante, ecc.) destinato a connotarla quale organismo di diritto pubblico”. Le stesse S.U. cit. concludono, in definitiva, che
“la fattispecie in esame (è) caratterizzata dall'intermediazione nelle procedure di affi- damento di un soggetto sostanzialmente privato”.
Ciò premesso, la suddetta declaratoria, come anticipato, presuppone un accertamento di tipo incidentale sulla legittimità della clausola obbligatoria contenuta nei sopra men- zionati bandi di gara.
Tra le due fattispecie (la clausola del bando e la stipula degli atti unilaterali d'obbligo e i conseguenti pagamenti), infatti, è possibile delineare un rapporto di pregiudizialità “in senso tecnico”, avallando la distinzione adottata dalla Corte di Cassazione, secondo cui
“la pregiudizialità 'in senso logico' indica il rapporto giuridico dal quale nasce
l'effetto dedotto in giudizio […] diversamente, con la pregiudizialità 'in senso tecnico' si indica una situazione che, pur rappresentando un presupposto dell'effetto dedotto in giudizio, consiste in una fattispecie distinta ed indipendente dal fatto costitutivo sul quale si fonda tale effetto. Tale situazione, poiché non concerne l'oggetto del processo,
è solamente passibile di accertamento in via incidentale, salvo che, per legge o a segui- to di apposita domanda formulata da una delle parti, non sia richiesta una decisione con efficacia di giudicato (nel qual caso, qualora tutta la decisione appartenga alla competenza di un giudice superiore, la questione pregiudiziale assume la denominazio- ne di causa pregiudiziale)” (cfr. ex multis, Cass. n. 6170/2005). Oltre a ciò, la S.C. ha specificato che la pregiudizialità in senso tecnico risulta essere “determinata da una re- lazione tra rapporti giuridici sostanziali distinti ed autonomi, uno dei quali (pregiudi- ziale) integra la fattispecie dell'altro (dipendente), in modo tale che la decisione sul primo rapporto si riflette necessariamente, condizionandola, sulla decisione del secon- do” (Cass. n. 25861/2014).
Nel caso di specie, occorre prendere in considerazione sia la sentenza del Consiglio di
Stato n. 6787/2020 la quale, nonostante attenga ad altra controversia intercorsa tra sog- getti terzi nei confronti dell'odierna convenuta, ha ad oggetto la medesima clausola contestata nel presente giudizio, dichiarata illegittima perché contrastante con l'art. 41, comma 2 – bis) del codice dei contratti pubblici, sia la sentenza del CDS del 6.05.2021 laddove tale illegittimità è stata altresì motivata in quanto comporta l'imposizione di
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una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come ri- chiesto dall'art. 23 Cost. Trattasi di orientamento univoco nella giurisprudenza ammi- nistrativa ( – Lecce, Sez. III, Ordinanza n. 328/2018 – Confermata dal CP_9
Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3810/2019; nonché, più di recente, Consiglio di Stato
14.3.2022, n. 1782).
Tale conclusione viene altresì corroborata dalla delibera n. 129/2021 dell' se- CP_8 condo cui “la clausola della lex specialis che prevede l'obbligo di pagamento di un corrispettivo per l'espletamento dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara
a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di produrre un atto unilaterale d'obbligo in sede di gara, è illegittima per contrasto con l'art. 23 Cost. e con l'art. 41, comma 2-bis del Codice (d.lgs. 50/2016) nonché per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione. La clausola, pertanto, oltre ad es- sere affetta da violazione di legge, è nulla ed inefficace ab origine.” Né a tale conclu- sione può giungersi in virtù delle leggi n. 296 del 2006 e n. 244 del 2007 ed al d.l.
98/2011 art. 11, concernente convenzioni e accordi quadro stipulati da Consip, nonché le gare su delega bandite da Consip, ed all'art.16-bis del R.D. 18 novembre 1923, n.
2440, dal momento che quest'ultima disposizione e l'art. 41, comma 2-bis, d.lgs. n.
50/2016 hanno oggetti diversi: la prima è relativa alle spese per la stipula e la registra- zione dei contratti, mentre la disposizione del Codice dei contratti pubblici è specifica- mente riferita ai costi di gestione delle piattaforme telematiche (cfr., in tal senso, CdS n.
6787/2020).
Ebbene, tali circostanze danno la stura al potere di disapplicazione da parte di questo
G.O. ai sensi della l. n. 2248/1865, all. E, art. 5, considerando la suddetta clausola tamquam non esset.
Ciò premesso, occorre soffermarsi sulla validità degli atti unilaterali d'obbligo sotto- scritti e del credito da essi scaturito, quali atti di natura privatistica, riconducibili alla disciplina di cui all'art. 1334 c.c., oggetto del sindacato di questo G.O.. A ben vedere, infatti, gli stessi atti di impegno non si sostanziano in un obbligo scaturito dall'esercizio del potere, bensì in un impegno di natura privatistica assunto da due soggetti privati,
i.e. le parti dell'odierno giudizio.
È noto che le anzidette dichiarazioni di volontà unilaterali, in virtù della previsione di cui all'art. 1324 c.c., soggiacciono alla disciplina che regola i contratti, in quanto com- patibile. Ne discende l'applicabilità al caso di specie della disciplina di cui all'art. 1418
c.c.. Ebbene, considerato il contenuto “oneroso” della clausola contestata e tenuto conto
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della riserva di legge in merito all'imposizione di prestazioni personali o patrimoniali a carico di privati, prevista all'art. 23 Cost., occorre dichiarare in via assorbente la nullità dei suddetti atti unilaterali ai sensi dell'art. 1418 c.c. Ed invero, il corrispettivo del ser- vizio reso, nella misura dell'1% dell'importo aggiudicato non trova riscontro in alcuna previsione normativa.
Dalla dichiarata nullità discende l'obbligo restitutorio delle somme corrisposte dalla parte attrice alla non essendoci più alcun titolo giustificativo a sorreggere CP_2
l'intervenuto pagamento.
Alla soccombenza segue la condanna di al pagamento delle Controparte_2 spese di lite in favore di parte attrice, spese che si liquidano in dispositivo di ufficio, in mancanza del deposito di apposita nota ai sensi dell'art. 75 disp. att. c.p.c., in virtù del
D.M.127/2022 ai minimi tariffari trattandosi di questioni ripetitive.


P.Q.M.


Il Tribunale, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni contra- ria istanza ed eccezione disattesa, così provvede:
- accoglie la domanda per quanto precisato in parte motiva e, per l'effetto condanna alla restituzione in favore della Controparte_6 Controparte_10 in persona del legale rapp.te p.t. (P. IVA ) in proprio ed in quali-
[...] P.IVA_1 tà di mandataria dell' (mandataria) - Parte_3 [...]
(mandante) in persona del legale rapp. te p.t. (P.IVA Controparte_1
) della somma di euro € 45.137,90 corrisposta in virtù degli atti unilaterali P.IVA_2
d'obbligo sottoscritti;

- condanna al pagamento, in favore di parte attrice, del- Controparte_2 le spese di lite che liquida in € 545,00 per esborsi ed € 3.809 per compensi, oltre rim- borso spese forf. (nella misura del 15% del compenso), I.V.A. e C.P.A. come per legge, con attribuzione all'avv. Francesca Marmo.
Napoli, 16/06/2025
Il Giudice
(dott. Alessia Notaro)
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Il presente provvedimento è stato scritto con la collaborazione della dr.ssa Antonia Conte, Magi- strato Ordinario in Tirocinio, nominata con D.M. del 4.4.25
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