REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI TORINO
PRIMA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del giudice dr.ssa Rachele Olivero, ha pronunciato la presente
SENTENZA
nella causa civile Nrg. 740/2023 promossa da:
(Cf./P.Iva ), elettivamente domiciliata in Roma, Via Virgilio n. 8, Pt_1 P.IVA_1 presso lo studio dell'avv. Luigi Parenti ( ), che la Email_1
rappresenta e difende per delega in atti;
attrice; contro
(Cf./P.Iva. ), elettivamente domiciliata in Torino, Corso Controparte_1 P.IVA_2
Regina Margherita n. 174, presso lo studio dell'avv. Marco Piovano
( , che la rappresenta e difende per delega in atti;
Email_2
convenuta;
e contro
(Cf./P.Iva. ), elettivamente domiciliato in Torino, Controparte_2 P.IVA_3
Via Arsenale n. 21, presso gli uffici dell'Avvocatura dello Stato di Torino
, che lo rappresenta e difende ex lege;
Email_3
convenuto;
Oggetto: payback dispositivi medici - giurisdizione.
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Attrice: “…

1. In via preliminare, dichiarare la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario;

2. In subordine, ove Codesto On. Giudice ritenesse sussistente il difetto di giurisdizione,
Voglia concedere al ricorrente termini per riassumere la causa innanzi al Giudice ritenuto competente a decidere della presente controversia.


3. Nel merito,
- In via principale e nel merito, previa sospensione del provvedimento notificato in data
15.12.2022 alla società accertare l'illegittimità della pretesa creditoria contenuta Parte_1 nello stesso in quanto i prodotti forniti sono “Dispositivi medici su misura” e pertanto esulano dall'ambito di applicazione della normativa richiamata;

- In via subordinata e nel merito, previa sospensione del provvedimento notificato in data
15.12.2022 alla società accertare l'illegittimità della pretesa creditoria contenuta Parte_1
nello stesso in quanto contraria ai principi costituzionali espressamente richiamati, nonché illecito ed arbitrario nel quantum asseritamente preteso e gravemente lesivo dell'integrità economica della società rappresentata.
Si chiede altresì di dichiarare l'annullamento e/o disapplicazione del Decreto del
del 06.10.2022, nonché del d.l. n. 78/2015 ss.mm.ii. Controparte_2
In ogni caso con vittoria di spese di lite, spese generali, competenze ed onorari del presente giudizio, oltre C.P.A. ed I.V.A. come per legge”;
Convenuta : “…in via pregiudiziale, dichiarare il proprio difetto di Controparte_1 giurisdizione e, per l'effetto, dichiarare il ricorso inammissibile.
Sempre in via pregiudiziale, in via di graduato subordine, dichiarare inammissibile il ricorso per carenza di interesse e, in via di ulteriore subordine, per violazione degli articoli 4 e
5 della Legge n. 2248/1865 Allegato E.
Nel merito respingere le domande tutte formulate dalla ricorrente in quanto infondate.
Con il favore di onorari e spese di giudizio e riconoscimento degli oneri riflessi in luogo di IVA e CPA.”;
Convenuto : “…Preliminarmente, dichiararsi il difetto assoluto di Controparte_2
giurisdizione in ordine al preteso annullamento ovvero disapplicazione del d.l. n. 78/2015; dichiararsi comunque difetto di giurisdizione del Tribunale adito per essere competente il G.A.
In ogni caso, nel merito, respingersi il ricorso avversario in quanto all'evidenza infondato”.
2 MOTIVAZIONE
1. La causa -introdotta con ricorso ex art. 702 bis Cpc- ha ad oggetto la determinazione dirigenziale DD 2426/A1400A/2022 del 14/12/2022, comunicata alla in data Pt_1
15/12/2022 (cfr. doc. 2, 3 fasc. att.; cfr. doc. 4 fasc. conv. ), con la quale la Controparte_1
: Controparte_1
- ha approvato gli “elenchi delle aziende fornitrici di dispositivi medici soggetti al ripiano per ciascuno degli anni 2015, 2016, 2017, 2018, ai sensi dell'art. 9 ter, comma 9 bis del D.L.
78/2015, convertito in L. 125/2015”;
- ha stabilito, per ogni azienda fornitrice, tra cui la gli importi da versare a titolo Pt_1
di compartecipazione nel ripiano del superamento del tetto di spesa regionale, stabilito dalla normativa per l'acquisto da parte del Ssn di dispositivi medici, in relazione alle annualità
2015, 2016, 2017 e 2018 (cd. meccanismo di payback); in particolare, con riferimento alla Pt_1 gli importi sono stati quantificati, nella tabella allegata alla determina, in € 2.579,32 per
[...]
l'anno 2016, € 11.527,98 per l'anno 2017 e € 3.289,93 per l'anno 2018.
In relazione a tale determinazione dirigenziale, parte attrice ha domandato:
- l'accertamento negativo del credito vantato dalla , sostenendo che la Controparte_1 normativa in materia di payback si applicherebbe alla categoria dei “dispositivi medici” e non alla diversa categoria dei “dispositivi medici su misura”, come quelli prodotti dalla che Pt_1
“non recano la marcatura CE e soddisfano gli obblighi previsti dal Regolamento (UE)
2017/745” (cfr. cit., p. 14);
- in subordine, l'accertamento dell'illegittimità della pretesa creditoria avanzata dalla per contrarietà della normativa in materia di payback ai principi Controparte_1 costituzionali di cui agli artt. 3, 41, 42, 53 e 97 Cost. nonché all'art. 1 del Primo Protocollo addizionale della CEDU;
inoltre, il quantum preteso risulterebbe abusivo, stante la “mancanza di verificabilità da parte delle aziende di tutti i dati di spesa utilizzati dalle Regioni e Province ai fini della quantificazione” (cfr. cit., p. 8).
Inoltre, parte attrice ha richiesto l'annullamento e/o la disapplicazione del Dm 6/10/2022 del , recante l'“adozione delle linee guida propedeutiche all'emanazione Controparte_2
dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018” (cfr. doc. 3 fasc. conv. CP_1
) e del Dl 78/2015, posti a fondamento della determinazione dirigenziale impugnata.
[...]
Si è costituito il , eccependo preliminarmente: Controparte_2

3 - il proprio difetto di legittimazione passiva, atteso che l'art. 9 ter c. 9 bis Dl 78/2015 individua le Regioni e le Provincie autonome quali enti competenti ad adottare, con proprio provvedimento, l'elenco delle aziende soggette al ripiano del tetto di spesa per l'acquisto di dispositivi medici, sicché solo questi ultimi sarebbero legittimati a stare passivamente in giudizio;

- il difetto assoluto di giurisdizione quanto alla domanda di annullamento del Dl 78/2015, essendo precluso al giudice ordinario pronunciarsi sulla legittimità costituzionale di un atto avente forza di legge;

- il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo rispetto alle ulteriori domande attoree;
in particolare: con riguardo alla domanda di annullamento del DM del 6/10/2022, il ha richiamato i limiti del giudice Controparte_2
ordinario, privo del potere di annullamento degli atti amministrativi illegittimi a fonte del disposto di cui all'art. 4 all. E) L. 2248/1865; con riguardo alle restanti domande, il
[...]
ha sostenuto che queste non sarebbero volte ad ottenere “il mero accertamento CP_2
negativo della pretesa di cui alla Determina impugnata, quanto, piuttosto, a sindacare lo stesso corretto 'esercizio del potere amministrativo'” (comp. risp. , p. 6); Controparte_2 inoltre, parte attrice verserebbe comunque in una posizione di interesse legittimo “essendo la ratio sottesa al d.l. n. 78/2015 – e consequenzialmente quella dei derivati provvedimenti – di concorrere alla riduzione la spesa pubblica” (cfr. comp. risp. , p. 6). Controparte_2
Nel merito, il ha chiesto il rigetto delle domande attoree in quanto Controparte_2
infondate.
Si è costituita la , eccependo preliminarmente: Controparte_1
- il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo;

- l'inammissibilità delle domande attoree per carenza di interesse stante l'inidoneità del provvedimento adottato dalla a incidere sulla posizione soggettiva Controparte_1 dell'attrice, in quanto meramente esecutivo di decreti ministeriali consolidati -poiché non impugnati- e privo, dunque, di autonoma efficacia lesiva;

- l'inammissibilità delle domande attoree di annullamento e disapplicazione degli atti del procedimento di payback per violazione degli artt. 4 e 5 L. 2248/1865 All. E.
All'esito della prima udienza del 5/04/2023, il Giudice ha disposto la conversione del rito sommario ex art. 702 bis Cpc in rito ordinario e fissato udienza ex art. 183 Cpc al 26/05/2023
(cfr. ordinanza 5/05/2023).
4 La causa è stata istruita mediante le produzioni documentali delle parti e, con ordinanza in data 26/11/2024, è stata trattenuta in decisione, previa concessione alle parti dei termini ex art. 190 Cpc.
2. L'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle convenute è fondata per le ragioni che seguono, come peraltro già affermato da codesto Tribunale nella recente ordinanza del 10/02/2025 (Nrg 739/2023), qui richiamata ai sensi dell'art. 118 disp. att. Cpc.
2.1. In punto di diritto, va premesso che il criterio generale di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo si fonda sulla natura della situazione giuridica lesa e, in particolare, sulla distinzione -recepita dall'art. 103 Cost. - tra diritti soggettivi e interessi legittimi.
Tale criterio risulta positivizzato all'art. 7 D.Lgs. n. 104/2010, secondo il quale “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”.
Il criterio di riparto fondato sulla natura della situazione giuridica lesa pone il problema di capire quando si è in presenza di un diritto soggettivo e quando di un interesse legittimo.
Sul punto, la giurisprudenza di legittimità prevalente applica il criterio della carenza di potere/cattivo uso del potere (distinzione coniata per la prima volta dalla pronuncia Cass. Su
1657/1949): ove la domanda dell'attore contesti la carenza di potere dell'amministrazione, la posizione azionata sarà di diritto soggettivo, devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario;
ove, invece, la censura riguardi il cattivo esercizio del potere, essa sarà qualificabile in termini di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo. Con la precisazione che la carenza di potere fondante la giurisdizione ordinaria è solo quella assoluta o “in astratto”, “cioè l'assenza in astratto di qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo” (cfr. Cass. Su 5097/2018 e, in senso conforme, Cass. Su 7643/2020).
La giurisdizione del giudice amministrativo è, pertanto, da riconoscersi in tutti i casi in cui
“l'amministrazione agisca […] come autorità e cioè attraverso la spendita di poteri amministrativi, che possono essere esercitati sia mediante atti unilaterali e autoritativi, sia mediante moduli consensuali, sia mediante comportamenti, purché questi ultimi siano posti in
5 essere nell'esercizio di un potere pubblico e non consistano, invece, in meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio” (cfr. Corte Cost. 179/2016).
Nei casi di prospettata incostituzionalità della norma attributiva del potere ammnistrativo, il provvedimento amministrativo non può dirsi emanato senza base legale, atteso che la norma asseritamene invalida per vizi di incostituzionalità sussiste ed è efficace sino alla pubblicazione della sentenza di incostituzionalità. Conseguentemente, “qualora sia richiesta una tutela volta al controllo del corretto esercizio della funzione pubblica effettivamente esplicata, non già in carenza di potere, bensì in relazione ad un potere esistente, ma erroneamente ritenuto … conferito da una legge asseritamene invalida per vizi di incostituzionalità, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo” (cfr. Cons. Stato
3130/2004).
Posto quanto sopra, occorre infine precisare che, secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte, per individuare la posizione di diritto soggettivo o di interesse legittimo
(ai fini dell'individuazione del giudice munito di giurisdizione) occorre avere riguardo non tanto alle mere prospettazioni delle parti, quanto al petitum sostanziale, identificato in funzione della causa petendi;
dunque, ciò che rileva è la natura sostanziale della posizione affermata in giudizio, individuata tramite i fatti fondanti la pretesa avanzata con l'atto introduttivo del processo e il rapporto giuridico sottostante (cfr. Cass. Su 10374/2007; in senso conforme:
Cass. Su 34751/2024; Cass. Su 17626/2024, Cass. Su 19966/2023, Cass. Su 27748/2022,
Cass. Su 20350/2018).
2.2. Nel caso di specie, al fine di verificare se la determinazione dirigenziale DD
2426/A1400A/2022 (cfr. fasc. 4 fasc. conv. ; doc. 2, 3 fasc. att.) sia Controparte_1
qualificabile quale provvedimento amministrativo, espressione di un potere attribuito all'amministrazione per il perseguimento di un pubblico interesse, occorre analizzare la normativa in materia di payback dei dispositivi medici, la sua evoluzione e la relativa interpretazione giurisprudenziale.
L'art. 17 c. 1 lett. c) Dl 98/2011, convertito con modificazioni dalla L. 111/2011, nel perseguimento del generale obiettivo di razionalizzazione della spesa sanitaria, ha stabilito un tetto, sia a livello nazione che regionale, alle spese sostenute dal Ssn per l'acquisto di dispositivi medici, prevedendo che l'eventuale superamento di tale tetto di spesa sarebbe stato posto a carico della regione interessata attraverso misure di contenimento della spesa sanitaria regionale o con misure di copertura a carico di altre voci del bilancio regionale.
6 L'art. 9 ter c. 9 Dl 78/2015 ha poi imposto -limitatamente agli anni 2015, 2016, 2017 e
2018- la compartecipazione delle imprese fornitrici al ripianamento dell'eventuale superamento del tetto di spesa, in misura pari all'incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l'acquisto dei dispositivi medici a carico del SSN, rimettendo la definizione delle modalità procedurali di ripiano a un accordo in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, su proposta del Ministro della Salute (nella specie cfr. doc. 1 fasc. conv. ). Controparte_1
Con Dm 6/07/2022 del Ministro della Salute (cfr. doc. 2 fasc. conv. ) si Controparte_1
è proceduto alla “certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018”, con conseguente quantificazione, regione per regione, dell'ammontare dello scostamento.
Al fine di rendere operativa la previsione del payback posta dal Dl 78/2015, l'art. 18 c. 1
Dl 115/2022 ha introdotto all'art. 9 Dl 78/2015 il comma 9 bis, che individua i passaggi procedimentali per addivenire all'identificazione delle imprese soggette al ripiano e alla quantificazione dei relativi importi da ciascuna dovuti, oltre alle modalità del pagamento. In particolare, previa adozione con decreto ministeriale di linee guida propedeutiche, venivano incaricate le Regioni e le Province autonome di definire, con proprio provvedimento, “l'elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano per ciascun anno, previa verifica della documentazione contabile anche per il tramite degli enti del servizio sanitario regionale”, effettuando le conseguenti iscrizioni nel bilancio del settore sanitario 2022.
In applicazione di tale disciplina, con Dm 6/10/2022 il Ministro della Salute (cfr. doc. 3 fasc. conv. ) ha emanato le “linee guida propedeutiche all'emanazione dei Controparte_1
provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018”, sulla cui base la convenuta Controparte_1
ha adottato la determinazione dirigenziale DD 2426/A1400A/2022 (cfr. doc. 4 fasc. conv.
; doc. 2, 3 fasc. att.) per cui è causa. Controparte_1
Nelle more del giudizio è poi intervenuto il Dl 34/2023, convertito con modificazioni nella
L. 56/2023, il quale ha previsto all'art.

8 -così come risultante a seguito della parziale declaratoria di illegittimità costituzionale del c. 3, avvenuta con sentenza della Corte
Costituzionale n. 139/2024- una riduzione, per tutte le aziende fornitrici di dispositivi medici, della quota di compartecipazione allo sforamento del tetto di spesa, pari al 48 % della quota di ripiano stabilita nei loro confronti dai provvedimenti regionali e provinciali di cui all'art 9 ter
7 c. 9 bis Dl n. 78/2015.
Infine, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 140/2024, si è pronunciata sulla legittimità costituzionale dell'art. 9 ter Dl 78/2015 con riferimento agli artt. 3, 23, 41 e 117
Cost., ritenendola non fondata, qualificando la compartecipazione al ripiano imposta alle imprese quale “contributo di solidarietà, da ricondurre all'ambito oggettivo dell'art. 23 Cost.” e individuando nella disciplina legislativa summenzionata un valido fondamento normativo alla prestazione. La finalità della previsione è stata rinvenuta nell'esigenza di “garantire la razionalizzazione della spesa sanitaria”, interesse pubblico ritenuto, peraltro, “strettamente funzionale anche alla tutela della salute”, in quanto “in un contesto di forte complessità ed eterogeneità delle spese sanitarie, il tetto serve ad allocare risorse certe per l'acquisto dei dispositivi, affinché esse siano in equilibrio con altre voci di uscita finanziaria” (cfr. Corte
Cost.140/2024).
Dalla normativa così ricostruita si ricava, dunque, l'esistenza di un potere amministrativo conferito per il perseguimento dell'interesse pubblico di razionalizzazione della spesa sanitaria, di cui la determinazione dirigenziale DD 2426/A1400A/2022 del 14/12/2022 è espressione.
Se ne deriva che la posizione giuridica azionata dalla deve essere qualificata in Pt_1
termini di interesse legittimo, tenuto conto che, sulla base del contenuto della domanda e dei fatti allegati dall'attrice, il petitum sostanziale riguarda questioni concernenti l'illegittimità dell'atto amministrativo a contenuto provvedimentale impugnato (la DD 2426/A1400A/2022 del 14/12/2022).
Rispetto a tale qualificazione (interesse legittimo), non coglie nel segno la contestazione
-mossa dall'attrice sia in sede di prima udienza (cfr. verbale udienza del 5/04/2023) sia in sede di comparsa conclusionale e memoria di replica (cfr. comp. conclusionale att., p. 3; memoria di replica att., p. 2)- circa il carattere vincolato del provvedimento adottato dalla
(trattandosi, secondo l'attrice, di un provvedimento contenente unicamente Controparte_1
la determinazione del quantum dovuto dalla e, dunque, comportante un mero calcolo Pt_1 aritmetico vincolato all'applicazione di criteri specifici e predefiniti dal Dm 6/10/2022), circostanza che fonderebbe la giurisdizione del giudice ordinario. Dal contenuto degli atti del giudizio emerge, invero, che le censure avanzate dalla non riguardano tanto l'errato Pt_1
calcolo aritmetico da parte della degli importi dovuti sulla base di criteri già CP_1 predeterminati, quanto piuttosto l'errato esercizio di poteri valutativo-discrezionali relativi
8 all'individuazione dei criteri di determinazione del quantum debeatur.
Peraltro, sembrano comunque residuare dei margini di discrezionalità tecnica, quantomeno in merito alla “verifica della documentazione contabile anche per il tramite degli enti del servizio sanitario regionale” demandata dall'art. 9 ter, comma 9 bis, D.L.78/2015 alle amministrazioni regionali e provinciali nella redazione dell'elenco delle aziende fornitrici chiamate a concorrere allo sforamento del tetto di spesa.
In conclusione, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo.
3. Le spese del giudizio vengono interamente compensate in considerazione della natura processuale della decisione e della novità e complessità della questione affrontata.


PQM


Definitivamente pronunciando, respinta ogni diversa istanza, eccezione, deduzione, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo, assegnando alle parti il termine di legge per la riassunzione del giudizio;
compensa integralmente le spese di lite tra le parti.
Torino, 26/03/2025.
Il Giudice
dr.ssa Rachele Olivero
Minuta redatta con la collaborazione del funzionario UPP dr.ssa Giorgia Bellavista.
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