Tribunale di L'Aquila
Settore per le Controversie di Lavoro e Previdenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale, in persona del Giudice del Lavoro, dott. Giuseppe Marcheggiani, pronuncia la seguente
SENTENZA nella causa per opposizione ex art.1, comma 51 della legge 28 giugno 2012, n.92, promossa con ricorso depositato in data 12.05.2023, e vertente
TRA
in persona del legale rappresentante pro Parte_1 tempore, rappresentata e difesa dall'Avv.Paolo Baiocchetti del Foro di L'Aquila
RICORRENTE IN
OPPOSIZIONE
E in atti generalizzato/a, rappresentato/a e difeso/a dall'Avv. Laura Controparte_1
Testa come da procura in atti
RESISTENTE IN OPPOSIZIONE E RICORRENTE
OGGETTO: opposizione ex art.1, comma 51, della legge 92/2012 avverso l'ordinanza emessa dal Tribunale di L'Aquila, in funzione di giudice del lavoro, in data 07.04.2023,
a conclusione della fase sommaria del procedimento iscritto al n.16/2023 R.G. Lav.
CONCLUSIONI
Per la parte ricorrente in opposizione e resistente all'impugnativa di licenziamento:
“➢ riformare l'ordinanza n. cronol. 605/2023 del 07/04/2023 emanata in data 07/04/2023 dal Tribunale civile di L'Aquila, Sez. lavoro, nella persona del Giudice Dott. Giulio Cruciani, nell'ambito del giudizio civile lavoristico iscritto al R.G.A.L. n. 16/2023, comunicata dalla cancelleria, a mezzo posta elettronica certificata, in data
12/04/2023 alla società Parte_1
➢ rigettare le conclusioni spiegate da all'interno del ricorso ex art. Controparte_1
1, co. 47 ss., L. n. 92/2012 depositato nell'ambito del giudizio civile lavoristico iscritto al R.G.A.L. n. 16/2023 del Tribunale civile di L'Aquila, Sez. lavoro, nella persona del Giudice Dott. Giulio Cruciani […]”.
Per la parte resistente in opposizione e ricorrente per impugnativa di licenziamento:
“rigettare l'opposizione avverso l'ordinanza n. 605/2023 emanata in data 7/04/2023 nel procedimento n. 16/2023 e, ritenuta l'illegittimità del licenziamento comminato dal P.O. al sig. per l'insussistenza del fatto posto a base dello Parte_1 Controparte_1 stesso;
Voglia condannare la società convenuta, in persona del legale rappresentante, alla reintegrazione del sig. nel posto di lavoro precedentemente occupato oltre CP_1 al pagamento di un'indennità risarcitoria nella misura prevista e commisurata all'ultima retribuzione dal dì del licenziamento al giorno dell'effettiva reintegrazione e al
1 di 13 versamento dei contributi previdenziali e assistenziali, nei termini e con le modalità del co. 4 art. 18 L. 300/70 e s.m.i. In subordine, Voglia confermare la condanna della Società convenuta al pagamento dell'indennità risarcitoria onnicomprensiva nella misura di 20 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, con interessi e rivalutazione […]”.
RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso ex art.1, comma 51, della legge 92/2012, la società Parte_1
ha proposto opposizione avverso l'ordinanza emessa ex art.1, comma
[...]
49, della legge n.92/2012 dal Tribunale di L'Aquila in data 07/04/2023, con la quale è stata accolta parzialmente la domanda di tesa alla declaratoria di Controparte_1
illegittimità del licenziamento comunicato in data 29 luglio 2022 per giustificato motivo oggettivo e, dichiarata la risoluzione del rapporto di lavoro intercorso tra le parti alla data del licenziamento, è stato applicato il regime di tutela indennitaria “forte” di cui all'art.18, commi 5 e 7, L.300/1970, come modificato dalla L.92/2012, parametrato a n.20 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto percepita durante tale rapporto.
La ha riproposto, quali motivi di opposizione Parte_1
all'ordinanza, quelli di resistenza all'impugnativa del licenziamento svolti nella memoria difensiva depositata nella fase sommaria del procedimento, deducendo in particolare:
- che il licenziamento era sorretto da un giustificato motivo oggettivo, ravvisabile nella soppressione della posizione lavorativa della parte ricorrente e di quella di altri n.3 fisioterapisti, impiegati presso la struttura denominata della società datrice Parte_1
di lavoro, su un totale di n.9 figure di fisioterapisti addetti alla riabilitazione funzionale;

- che l'incidenza dei costi dei fisioterapisti di tale specialità era progressivamente aumentata a partire dal momento in cui (2016) la Regione Abruzzo, con provvedimento del Presidente della Giunta, in qualità di Commissario ad acta per il risanamento del disavanzo della Sanità, aveva disposto la riduzione dei n.12 posti letto ordinari per il recupero e la riabilitazione funzionale accreditati presso la citata struttura, con la trasformazione di n.6 di essi in n.3 posti letto ordinari di traumatologia ed ortopedia;

- che era divenuta non economicamente vantaggiosa e sostenibile per l'azienda la permanenza in servizio dei quattro fisioterapisti, peraltro non ricollocabili altrove con il cd. repechage, a differenza di quanto si sarebbe verificato se fossero rimasti accreditati i n.12 posti letto per il recupero e la riabilitazione funzionale (cod. 56), situazione in cui la società poteva permettersi economicamente Parte_1
di avere n.9 dipendenti fisioterapisti adibiti al recupero ed alla riabilitazione funzionale.
2 di 13 A dimostrazione dell'inesistenza di violazione dell'obbligo di repechage - violazione ravvisata invece nell'ordinanza opposta, in ragione della (ritenuta dal primo giudice) natura fungibile delle prestazioni lavorative rese dai fisioterapisti di e dai Parte_1
lavoratori dipendenti della stessa società impiegati con le medesime mansioni presso villa Dorotea, ossia l'altra struttura gestita dall'impresa - l'opponente ha depositato il documento di "programmazione, organizzazione e gestione delle risorse umane" ed ha spiegato che la funzione di esso è definire le linee di programmazione per la gestione e l'organizzazione delle risorse umane all'interno della società Parte_1
tale procedura facendo riferimento alla Norma UNI EN ISO 9001:2015;
[...]
ha spiegato che in base al documento l'inserimento di nuovo personale, nei reparti in cui l'organizzazione si articola, dipende da proposte avanzate dai responsabili delle strutture o dei reparti in relazione agli adempimenti dettati dalla normativa regionale e nazionale di settore inerente alla dotazione organica, o dipende dalle varie necessità del momento;
ha indicato il centro decisionale, circa il livello dei servizi ed il numero del personale, nella direzione sanitaria aziendale, di concerto con i responsabili di ciascun suo reparto;
ha precisato che le mansioni dei fisioterapisti consistono sia nell'esecuzione di terapie e di trattamento riabilitativo su prescrizione dei sanitari dell'area riabilitativa e dei responsabili medici, sia nella richiesta degli interventi di manutenzione delle apparecchiature al responsabile delle manutenzioni.
Inquadrati in tal contesto organizzativo il contenuto ed i limiti delle attività gestionali di competenza dell'Ufficio di relazione con le P.A., chiamato ad elaborare il Diagnosis
Related Group (documento in base al quale si richiede l'accreditamento per le specialità di natura medica e si calcola il fabbisogno di personale da adibire a ciascuna), la società ha dedotto che l'organigramma da essa adottato era risultato corrispondere alle esigenze connesse alla regolare erogazione delle prestazioni, anche in base al risultato della visita ispettiva condotta, appunto con esito positivo, dai CC. del NAS presso le sue strutture;
ha tratto da tali circostanze (ed altre, che per brevità si omette di riferire) la conclusione per cui la società non avrebbe potuto operare il cd. repechage dei quattro fisioterapisti licenziati, in difetto al proprio interno di figure affini a quelle dei lavoratori licenziati.
Altro punto dell'ordinanza opposta gravato dalla società è quello in cui si rileva che
"Con riferimento ai criteri di scelta, la società dice di aver seguito determinati criteri, ebbene avrebbe dovuto fornire i dati rilevanti di tutti i lavoratori interessati (peraltro come detto i fisioterapisti e il personale assimilabile di entrambe le strutture) per poter permettere al Giudice di verificare se tali criteri siano stati seguiti o meno …".
3 di 13 La società ha quindi esposto il contenuto dei criteri di scelta dei lavoratori in esubero.
La società ha poi inteso confutare il rilievo, svolto nell'ordinanza citata, secondo cui
“… Avrebbe dovuto fornire documentazione a dimostrazione della circostanza che dal licenziamento al deposito della memoria di costituzione non si è proceduto ad assumere fisioterapisti o personale assimilabile in entrambe le strutture …”.
A tal fine l'opponente ha esposto l'elenco dei nuovi assunti dopo il licenziamento dei fisioterapisti ed ha indicato tra loro la presenza di una sola lavoratrice con tale qualifica;
si trattava di che faceva parte del gruppo dei quattro fisioterapisti Persona_1
licenziati e che era poi stata riassunta a termine, per un biennio, per la copertura del posto di un'altra fisioterapista, la quale era stata ammessa a beneficiare di un congedo di pari durata (dall'ottobre 2020 all'ottobre 2022) per motivi ex L. n.104/92.
La società ha pertanto concluso con le richieste di cui in epigrafe.
Nell'esame gradato delle questioni controverse tra le parti - concernenti 1) l'esistenza del fatto posto a base del giustificato motivo oggettivo di licenziamento, 2) nell'ipotesi affermativa, il rispetto da parte dell'imprenditore dell'obbligo di verificare l'impossibilità di diversa collocazione aziendale del lavoratore risultante in esubero, 3) l'individuazione dell'ambito di comparazione entro cui effettuare la selezione tra i lavoratori in esubero e l'adozione di esatti criteri di selezione - viene in rilievo innanzi tutto la prima questione.
Tale ordine di esame riflette quello dei motivi d'impugnativa del licenziamento e mette quindi capo ad un'esigenza espositiva;
va, invece, negata rilevanza, a parere del giudicante sulla scorta dei recenti arresti della giurisprudenza di legittimità (per tutte
Cass., 11 novembre 2024, n.32007), alla distinzione tra insussistenza del fatto posto a base del giustificato motivo oggettivo di recesso ed insussistenza della possibilità del cd. repechage (questioni 1 e 2).
Agli effetti del regime di tutela applicabile a favore del lavoratore licenziato, si versa, sia nell'una sia nell'altra ipotesi, nell'ambito della fattispecie di cui al comma 7 della legge n.300/70 (come modificato dall'art.1, comma 42, lett.b, della L. n.92 del 2012), risultante a seguito della sentenza n.125 del 2022 della Corte costituzionale già indicata, comma giusta il quale il datore di lavoro è sempre obbligato a reintegrare il lavoratore e versargli l'indennità risarcitoria del danno medio tempore arrecatogli fino a 12 mensilità, sia che il giudice accerti l'insussistenza del fatto posto a base del giustificato motivo oggettivo di licenziamento, sia che accerti la sussistenza della possibilità di repechage;

4 di 13 il giudice non può infatti applicare il regime di tutela meramente indennitario (forte), per come prevedeva il comma 7 citato, che è stato dichiarato illegittimo nella parte in cui rimetteva al giudice, peraltro solo in caso di manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento, la scelta del regime di tutela tra la reintegra con indennità commisurata al massimo a n.12 mensilità e l'indennità, sino a n.24 mensilità, poiché tale discrezionalità è stata dichiarata illegittima dalla sent. Corte cost. n. 59/2021.
Venuta meno, inoltre, la rilevanza della distinzione tra la fattispecie d'insussistenza manifesta e quella d'insussistenza semplice del fatto posto a base del giustificato motivo oggettivo di licenziamento (Corte cost. n.125/2022 cit.), la “scelta” del regime di tutela applicabile (come detto, sottratta alla discrezionalità del giudice e da ritenersi effettuata ex antea dal legislatore giusta la prima delle sentenze citate della Corte costituzionale) va operata in conformità con l'orientamento della S.C. per cui, come si è rilevato in precedenza, l'impossibilità di repechage rientra tra gli elementi costitutivi del fatto posto a base del giustificato motivo oggettivo di recesso e l'accertamento del ricorrere della possibilità di repechage è sufficiente a fondare l'applicazione della tutela reintegratoria.
Si comprende, dunque, che l'ordine in cui si pone l'esame delle prime due questioni indicate all'inizio è dettato da esigenze espositive, anziché dalla gerarchia esistente tra i regimi a tutela del lavoratore implicante priorità logica di una domanda rispetto all'altra.
Permane invece la rilevanza della distinzione tra insussistenza del fatto posto a base del licenziamento (da intendersi, si ripete, nell'accezione comprensiva delle due ipotesi di cui si è detto) ed inosservanza dei criteri di scelta del lavoratore da licenziare, inosservanza che costituisce dunque l'ipotesi (ora residuale) di applicabilità del regime di tutela indennitaria “forte” del lavoratore licenziato per giustificato motivo oggettivo.
Fatta tale premessa, si procede all'esame della prima delle questioni controverse citate, concernente la sussistenza del fatto posto a base del giustificato motivo oggettivo, in ordine ai motivi di tipo economico addotti dalla società a giustificazione del recesso.
La società opponente, gravata dell'onere di provare la sussistenza del fatto posto a base del licenziamento, ex art.5 L. n.604 del 1966, ha inteso fornirne dimostrazione sia producendo relazione tecnico-finanziaria relativa all'andamento dell'attività aziendale, a firma del consulente, dott. , sia deducendo (anche) nella presente fase del Persona_2 giudizio a cognizione piena (nella quale l'assunzione delle prove orali è congeniale alla ripresa del normale contenuto dei poteri processuali delle parti, che nella prima fase del
5 di 13 procedimento sono limitati, come chiarito dalla Corte costituzionale nella sentenza n.78 del 2015), una prova per testi, a mezzo, tra gli altri, dell'estensore della citata relazione.
Ebbene, nella relazione tecnica si premette che il decreto del Commissario ad acta
n.88 del 2013 aveva riconosciuto alla società opponente l'accreditamento di n.64 posti letto, di cui n.12 riservati al recupero ed alla riabilitazione funzionale (cod.56) e si ricorda poi che, con successivo decreto n.98 del 12 settembre 2016, n.6 posti letto accreditati per la riabilitazione sono stati trasformati in n.3 posti letto ordinari di ortopedia e traumatologia (cod.36), ossia che sono stati dimezzati i posti accreditati per la riabilitazione funzionale, con conseguente riduzione dei ricavi riferiti all'attività di recupero e riabilitazione, venendo la produzione generata in base a quanto riconosciuto dal SSN per ogni DRG (Diagnosis Related Group, raggruppamento omogeneo di diagnosi).
L'estensore della relazione ha elaborato il dato numerico rivelatore dell'impatto della delibera commissariale sui margini operativi aziendali, raffrontando l'incidenza dei costi retributivi dei fisioterapisti della riabilitazione funzionale rispetto ai ricavi (identificabili con l'importo delle remunerazioni delle prestazioni erogato dalla Regione) in vari anni.
Prima di portare l'attenzione sui dati del relativo prospetto di analisi diacronica, che l'estensore della relazione ha redatto per più anni, precedenti e successivi al provvedimento del Commissario ad acta del 2016, si richiama il volume dei ricavi quale garanzia di budget del SSN, relativi alla medicina riabilitativa, indicato nella relazione.
Tale budget risulta passato da € 894.444 del 2016 ad € 502.991 nel 2017.
La riduzione del budget per la medicina riabilitativa è continuata negli anni seguenti, se si esclude il 2019, anno in cui, come si dirà, è intervenuta la riduzione dell'orario di lavoro dei fisioterapisti a seguito di accordo sindacale di passaggio a part time proprio per fare fronte alla riduzione del budget); l'ammontare del budget è stato pari ad €
444.039 nel 2018, ad € 370.572 nel 2020 (dato tuttavia influenzato evidentemente dalla pandemia da COVID 19 implicante notoriamente riduzione dei ricoveri), ad € 440.773 nel 2021 e ad € 394.292 nel 2022.
A tale andamento corrisponde quello del rapporto proporzionale tra ricavi dell'attività di fisioterapia riabilitativa funzionale ed importo delle retribuzioni erogate al personale.
Infatti, quanto all'anno 2017, ossia il primo anno successivo alla delibera del
Commissario ad acta, l'incidenza delle retribuzioni, rispetto ai ricavi, è stata pari al
6 di 13 52,50%, a fronte del rapporto percentuale tra gli stessi elementi nel 2016 pari al 29,52%.
Si ha presente che, come rilevato dalla parte attrice sin dalla prima fase del giudizio, le parti sociali avevano già avuto modo di affrontare, nell'accordo di riduzione dell'orario di lavoro dei fisioterapisti, la questione della riduzione di posti letto di riabilitazione funzionale imposta dal Commissario ad acta; per come dedotto dalla società, tuttavia, a tale accordo sarebbero dovute seguire delle azioni sindacali nei riguardi della Regione
("e contestualmente si impegnano a farsi parte attiva nei confronti della Regione Abruzzo per verificare la disponibilità della stessa ad autorizzare in modo provvisorio l'utilizzo dei
posti letto Afo di medicina generale per la Riabilitazione come da richiesta inoltrata da
P.O") (cfr. verbale di incontro tra società e OO.SS. del 12 giugno 2020, doc.12 società).
L'impegno delle OO.SS. a proseguire l'attività di pressione nei riguardi della Regione
Abruzzo era volto a ripristinare le condizioni di budget necessarie alla ripresa dell'orario di lavoro a tempo pieno, per come si evince dalla natura di soluzione funzionale ad evitare i licenziamenti collettivi, propria dell'accettazione del lavoro a tempo parziale;

l'accettazione del passaggio al part time dei fisioterapisti della riabilitazione lasciava impregiudicata però la possibilità per l'impresa di ridimensionare la dotazione organica del settore anche al fine di realizzare un maggiore profitto, in specie ove si consideri che la riduzione dell'orario di lavoro da 38 a 30 ore settimanali per n.9 fisioterapisti equivaleva ad un'economia complessiva di n.72 ore settimanali di retribuzione ordinaria su n.342 ore (orario di lavoro settimanale a tempo pieno dei n.9 fisioterapisti), ossia equivaleva a poco meno di un quinto;
la riduzione dei posti letto in ragione di n.3 unità causava invece un decremento d'introiti pari ad un quarto nel settore della riabilitazione.
È del resto sufficiente considerare come la procedura di licenziamento collettivo sia stata avviata a distanza di circa tre anni dalla delibera commissariale, ma per motivi economici che (pur mancando la produzione della relativa comunicazione di apertura) pacificamente si riallacciavano agli effetti perduranti di tale delibera, per desumere che la riduzione di posti letto di riabilitazione intensiva costituiva per l'impresa un fattore di alterazione dell'equilibrio tra costi e ricavi incidente sui profitti in maniera progressiva.
È dunque plausibile che, a distanza di due anni dall'incontro sindacale del giugno 2020 e sebbene dopo tale incontro i fisioterapisti avessero accettato il passaggio al part time, la datrice di lavoro abbia dovuto ravvisare ancora esigenze riduttive dell'attività lavorativa tali da giustificare la richiesta della procedura ex art.7 L. n.604 del 1966 prodromica ai licenziamenti di n.4 fisioterapisti della riabilitazione, tra cui l'attuale parte ricorrente.
7 di 13 A dimostrazione del fatto che la soppressione dei posti di lavoro relativi alla fisioterapia riabilitativa rappresentava una soluzione economicamente coerente con la ragione tecnico-produttiva-organizzativa, addotta dall'impresa, soccorre l'esposizione diacronica dell'incidenza dei costi delle retribuzioni dei fisioterapisti addetti ad erogare le prestazioni di recupero funzionale rispetto ai ricavi, ossia al budget aziendale da SSN.
L'incidenza del costo del lavoro rispetto a tali ricavi, infatti, si attesta su livelli sempre prossimi al 60% (senza considerare l'annualità 2020, in cui raggiunge il
71,25%, evidentemente per i detti motivi legati alla pandemia).
Stante la natura licenziamenti individuali plurimi, anziché di licenziamenti collettivi, che è propria dei provvedimenti espulsivi adottati dalla società nei riguardi della parte ricorrente e di altri fisioterapisti, appare superfluo l'esame delle deduzioni, svolte sin dalla prima fase del giudizio e ribadite ed integrate nella presente dalla società, circa i dati riferiti alla dotazione organica complessiva aziendale ed alle funzioni assegnate alle figure professionali in essa presenti. È infatti solo in caso di licenziamenti collettivi che il datore di lavoro deve indicare il numero, la collocazione aziendale ed i profili del personale in esubero e di quello abitualmente occupato nell'impresa (art.4, comma 3, L.
n.223 del 1991).
Va rinviata alla parte della sentenza relativa alla scelta dei lavoratori da licenziare, in base ai criteri esplicitati dall'impresa, la diversa questione dell'ambito di comparazione di essi tra le due strutture, ossia tra la riabilitazione funzionale e quella post-operatoria.
Si conclude dunque, in ordine alla questione relativa alla sussistenza sia del fatto posto a base del giustificato motivo (trasformazione di n.6 posti letto di riabilitazione intensiva in 3 di ortopedia e traumatologia), sia del nesso di derivazione causale dal licenziamento dalla riorganizzazione economica (la teste ha dichiarato il personale rimasto in Tes_1
grado di svolgere i compiti residui), nel senso dell'esistenza di entrambi i detti elementi.
Nel procedere all'esame della seconda delle questioni controverse tra le parti, relativa alla sussistenza o meno della possibilità di repechage, si osserva quanto segue.
La parte opposta ha dedotto che: 1) ogni terapista opera sia nel reparto e sui posti - letto di fisioterapia, sia nella riabilitazione post-chirurgica ortopedica e generale e che 2) in ragione del numero di pazienti e dell'organizzazione del lavoro, al pari delle colleghe, la parte opposta si era trovata nella necessità di trattare contemporaneamente due pazienti.
Ha aggiunto che, alternandosi con gli altri fisioterapisti, per 1 o 2 settimane al mese (a seconda dei periodi dell'anno), la parte opposta veniva inserita nei turni di Villa Dorotea
8 di 13 (vale a dire l'altra struttura), ove erano sottoposti a riabilitazione i pazienti extraregione ed i pazienti provenienti dall' ed ove venivano trasferiti i Controparte_2 pazienti, dopo qualche giorno dagli interventi, operati presso la struttura di . Parte_1
Ha, inoltre, sostenuto che a causa dell'insufficienza rispetto al fabbisogno dei terapisti delle due strutture, da marzo 2022 sino alla comparizione delle parti nella procedura ex art.7 L. n.604 del 1966 svoltasi presso la ITL (dove la circostanza era stata segnalata), era stato assunto altro operatore con partita IVA, il cui nominativo era Persona_3 rilevabile anche dai turni di lavoro prodotti in atti.
La necessità di ulteriore personale oltre a quello in forza dopo i licenziamenti era altresì confermata dalla proposta di riassunzione in servizio presso la struttura Villa Dorotea, mediante contratto a tempo determinato, che era stata formulata dalla Società ai dipendenti licenziati in data 17.10.2022, successivamente formalizzata nei confronti della sig.ra come da documento pure prodotto in atti. Parte_2
Le due circostanze sopra indicate erano significative della concreta possibilità di attuare il repechage dei dipendenti licenziati anche presso Villa Dorotea, possibilità che né era stata colta, né era tenuta comunque presente, al momento dell'avvio della procedura, sebbene, per far fronte alle necessità dei pazienti, si fosse dovuto fare ricorso a contratti di prestazioni autonome o richiamare in servizio i licenziati.
La circostanza dell'essere risultato adibito a mansioni di fisioterapia (cfr. deposizione acquisita in altro giudizio parallelo, il cui verbale è stato prodotto in causa) un titolare di partita IVA, a parere del giudicante, è inidonea a far ritenere che la Persona_3
parte ricorrente potesse essere impiegata presso l'altra struttura di ricovero, gestita dalla stessa società e denominata Villa Dorotea, poiché ivi l'attività dei fisioterapisti era limitata a quella di riabilitazione estensiva (come riferito dalla teste Testimone_2
sentita all'udienza del 10 luglio 2024, coordinatrice del gruppo di fisioterapisti).
La presenza del presso Villa Dorotea è riconducibile alla sostituzione di Per_3
personale assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro, anziché ad insufficiente dotazione dell'organico di fisioterapisti di tale struttura.
Si veda a tal proposito la dichiarazione (in atti ric.) resa dal teste Testimone_3
dipendente della società opponente, da ultimo responsabile del personale, nella causa iscritta al n.135/2023, per impugnativa del licenziamento proposta da altra fisioterapista:
a volte è stato chiamato a fronte di carenze per malattia e ferie, non era Persona_3
un dipendente ma un professionista a partita iva. Lo ricordo nel periodo maggio –
9 di 13 giugno 2022 per malattia di una fisioterapista ed in precedenza” […] è stato Per_3 applicato, mi sembra, sempre a Villa Dorotea”.
Da tale fonte di prova, avente in sostanza la medesima efficacia delle deposizioni rese dai testi sentiti nel presente giudizio, in quanto raccolta in un giudizio tra la società attuale opponente ed una collega dell'odierna parte opposta, licenziata contestualmente ad essa e per gli stessi motivi di riorganizzazione aziendale, emerge che l'applicazione di che il teste ha ricordato esservi stata presso Villa Dorotea, è avvenuta Persona_3
in sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto, anziché al fine della stabile integrazione della composizione del personale adibito a detta struttura, vale a dire al fine di sopperire ad una carenza nella dotazione organica della fisioterapia.
Inidonea a dimostrare la sussistenza della possibilità di repechage è anche la circostanza dell'aver l'impresa proceduto all'assunzione con contratto a termine di già dipendente con contratto a tempo indeterminato, del pari Parte_2
licenziata quale fisioterapista addetta alla riabilitazione intensiva (presso ); Parte_1
dalla documentazione prodotta sin dalla prima fase di giudizio dalla società risulta che la è stata chiamata, al pari degli altri tre fisioterapisti licenziati, a sopperire Pt_2
all'assenza per due anni di una collega fruitrice di congedo straordinario di pari durata
(L. n.104/92), dall'ottobre 2022 all'ottobre 2024 e che ha accettato l'offerta a differenza degli altri tre colleghi, tra cui l'attuale parte resistente, ai quali pure essa era stata rivolta.
Nelle note conclusive, la società ha riferito di aver proceduto ad assumere la Pt_2
a tempo indeterminato, a causa delle dimissioni rassegnate dalla lavoratrice sostituita.
L'assunzione è avvenuta dunque a reintegrazione dell'organico esistente ed inoltre a distanza di oltre sei mesi dal licenziamento per cui è causa, sicché essa è insuscettibile di valutazione quale prova dell'esistenza di possibilità di repechage della parte opposta.
Anche circa la questione del repechage l'ordinanza opposta va pertanto confermata.
Resta da esaminare l'ultima questione controversa tra le parti, relativa all'osservanza, rivendicata dal datore di lavoro e contestata dall'altra parte, degli obblighi di correttezza e di buona fede nella scelta del lavoratore da licenziare a fronte di esuberi in posizioni lavorative omogenee e fungibili, quali sono quelle dei fisioterapisti, indipendentemente dalla loro adibizione ad interventi di riabilitazione intensiva o estensiva.
L'adibizione dei fisioterapisti, sia presso sia presso Villa Dorotea, a Parte_1
mansioni omogenee appare sufficientemente provata, dovendo ritenersi la distinzione
10 di 13 tra la riabilitazione intensiva ed estensiva un elemento di ordine estrinseco, l'attività di fisioterapista postulando il possesso di un'unica e medesima abilitazione professionale.
Ricorreva in tal situazione la condizione necessaria, per giurisprudenza costante, affinché l'imprenditore debba osservare gli obblighi di correttezza e di buona fede nella scelta del lavoratore da licenziare, comparando tutti quelli addetti alle mansioni citate.
In tale ordine d'idee va presa in esame la deduzione svolta, nelle note conclusionali, dalla società, che ha inteso giustificare il fatto che, durante il tentativo di conciliazione davanti alla commissione istituita in seno all'ITL, era mancato l'accordo sull'offerta di repechage presso Villa Dorotea, offerta assertivamente rivolta all'altra parte, per essersi la stessa rifiutata alla proposta, poiché nei riguardi del personale addetto a tale struttura la società applicava il CCNL UNEBA, differente dal CCNL, sempre per i dipendenti di case di cura private, ma stipulato da altre sigle sindacali, applicato al personale di
[...]
(CCNL, questo, che contiene condizioni economiche migliori per i lavoratori). Pt_1
La deduzione conferma l'esattezza del rilievo per cui l'interscambiabilità di posizioni tra i fisioterapisti addetti al presidio di ed i fisioterapisti addetti a quello di Parte_1
Villa Dorotea è una circostanza presupposta dalle parti e rispetto alla quale nessuna esigenza di prova ulteriore si pone.
In presenza di tale situazione, sarebbe stato onere del datore di lavoro quello di dare la prova di aver comparato tutti i fisioterapisti secondo i criteri di scelta dei lavoratori da licenziare indicati nel tentativo obbligatorio di conciliazione presso l'ITL e così espressi:
“Tra i terapisti della riabilitazione è stato individuato il suo nominativo […] sulla base di criteri oggettivi […], escludendo dal licenziamento i nuclei familiari e monoreddito e quelli aventi figli a carico”.
La società ha invece inteso, per come risulta dalla stessa espressione appena riportata, limitare l'ambito della comparazione ai soli "fisioterapisti della riabilitazione", vale a dire quelli occupati presso , escludendo i dipendenti di Villa Dorotea. Parte_1
La giustificazione addotta nelle note conclusive dalla società circa tale limitazione è basata su un presupposto fallace.
Se, infatti, l'applicazione di un CCNL è il frutto di una convenzione intercorsa tra le parti del rapporto di lavoro (e, in presenza di una contrattazione aziendale, è suscettibile di essere desunta anche dalla contrattazione stessa, in considerazione della sua idoneità ad incidere sulle posizioni individuali dei lavoratori interessati in ragione dell'uniformità
11 di 13 di trattamento loro assicurata dall'applicazione a favore di tutti del medesimo CCNL), gli effetti della scelta del CCNL così operata restano circoscritti alla determinazione delle condizioni economiche e normative tra le parti del contratto di lavoro individuale.
Estranea alla determinazione delle condizioni economiche e normative del rapporto è la scelta dei lavoratori da licenziare, operazione questa che il datore deve compiere in base ai principi di correttezza e di buona fede, la cui obbligatorietà s'impone ex art.1374 c.c.
Sarebbe stato, così, onere della società dedurre e provare di aver comparato il personale nel cui abito individuare i lavoratori da licenziare tra gli addetti ad entrambe le strutture.
La società si è invece astenuta dall'esporre quale fosse la composizione dei nuclei familiari e la condizione reddituale dei fisioterapisti occupati presso Villa Dorotea.
Di conseguenza, il motivo di impugnativa del licenziamento con cui si deduce la violazione dei criteri di scelta va accolto, a conferma dell'ordinanza opposta, previa esposizione della motivazione che precede ad integrazione di quella dell'ordinanza.
Circa le conseguenze dell'accertata esistenza del vizio del recesso in parola, si rileva che la fattispecie è quella prevista, nell'art.18, comma 7, L. n.300/70, nell'ambito delle
"altre ipotesi" in cui si accerti non ricorrere gli estremi del giustificato motivo di licenziamento (secondo periodo del comma), anziché la fattispecie prevista nel comma
7, prima parte, in cui si richiama il regime sanzionatorio di cui al comma 4 della stessa disposizione, fattispecie, questa sola, in presenza della quale, in conformità con gli arresti della giurisprudenza della S.C. e della Corte costituzionale citati in precedenza, sarebbe stato operante il regime di tutela di tipo reintegratorio e risarcitorio con il limite delle n.12 mensilità di retribuzione, a favore del lavoratore licenziato illegittimamente.
Nessuna questione investe la correttezza della liquidazione dell'indennità risarcitoria a favore della parte attrice operata nell'ordinanza opposta.
Si ritiene, comunque la misura di n.20 mensilità in essa liquidata conforme ai criteri
1) dell'anzianità di servizio di quasi ventitre anni della parte attrice alle dipendenze della società, 2) del numero di lavoratori occupati presso la società, indicato in 51 nella relazione a firma del consulente, 3) delle dimensioni dell'impresa, svolta presso due strutture attrezzate di cui una adibita anche a clinica operatoria, 4) della condotta delle parti, una delle quali, l'opposto, dichiaratosi a disposizione dell'altra per la ripresa della prestazione lavorativa con la comunicazione di impugnazione stragiudiziale del licenziamento, inviata all'altra, senza esito, nell'immediatezza del provvedimento;
5) delle condizioni delle parti, persona vivente dei proventi della propria attività l'una ed
12 di 13 impresa operante del settore dell'assistenza sanitaria privata l'altra, avente un fatturato elevato, per come risulta dalla stessa relazione tecnico-finanziaria prodotta dalla stessa.
Le spese della presente fase di giudizio sono compensate per metà, attesa la reciproca parziale soccombenza delle parti in ordine ai rispettivi motivi di contestazione rispettivamente proposti avverso l'ordinanza opposta, e, per la residua quota, che si liquida come da dispositivo, seguono la soccombenza prevalente della società.


P.Q.M.


- rigetta le opposizioni e per l'effetto conferma l'ordinanza opposta anche in punto di attribuzione e liquidazione delle spese della prima fase del giudizio;

- compensa per metà le spese della presente fase del giudizio e condanna la parte ricorrente in opposizione a rifondere alla controparte la residua quota delle spese della presente fase, quota che liquida in complessivi €.2.700,00, oltre spese generali nella misura del 15% del compenso totale per la prestazione (art.2 D.M.10.03.2014), I.V.A. e
C.A.P. di legge.
Così deciso in data di deposito telematico.
IL GIUDICE DEL LAVORO
(dott.Giuseppe Marcheggiani)
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