Pubblicato il 29/08/2025

N. 07133/2025REG.PROV.COLL.

N. 05926/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5926 del 2024, proposto da Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione, Maria Ferrante, Maria Sara Derobertis, con domicilio eletto presso lo studio Claudio Guccione in Roma, via Sardegna 50;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Dir. Gen. Vigilanza Concessioni Autostradali – Ufficio Ispett. Territ. Bologna, Regione Veneto, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Direzione Generale per la Vigilanza delle Concessioni Autostradali, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 531/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2025 il Cons. Gianluca Rovelli e preso atto della richiesta di passaggio in decisione congiunta, senza preventiva discussione, depositata in atti da parte degli Avv. Guccione e dell'Avvocato dello Stato Messuti;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Riferisce la società Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova S.p.A. (di seguito anche solo la “Concessionaria”) di essere affidataria della realizzazione e della gestione dell’autostrada A4, tratto Brescia – Verona – Vicenza – Padova, in forza di un contratto di concessione stipulato con ANAS S.p.A. (poi sostituita ex lege dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti) ai sensi dell’art. 2, commi 82 ss. d.l. n. 262/2006.

2. Tra le opere oggetto di concessione è inclusa l’autostrada A31 Trento – Valdastico – Vicenza – Riviera Berica – Rovigo. I lavori di perfezionamento della tratta sono stati suddivisi in diciassette lotti. Per quanto qui di interesse, il progetto definitivo del lotto 13 è stato approvato dall’ANAS S.p.A. in data 10 aprile 2007 e il mese dopo i lavori sono stati affidati alla Serenissima Costruzioni S.p.A., che aveva praticato sull’importo posto a base di gara – pari ad € 34.322.000,00 – un ribasso del 12,854%.

3. Con la nota prot. n. 13575-15ACA/SCPC/Sma del 17 settembre 2015, la concessionaria ha richiesto al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nel frattempo subentrato nel rapporto concessorio al posto dell’ANAS S.p.A., l’approvazione della perizia di variante tecnica e suppletiva n. 2, che comportava un maggior importo di € 340.139,35 per lavori. Nella suddetta nota, la Concessionaria rappresentava che le variazioni di cui era chiesta l’approvazione erano contenute nel quinto d’obbligo contrattuale e potevano essere predisposte ai sensi dell’art. 134, commi 7 ed 8 d.P.R. n. 554/1999 e dell’art. 132 d.lgs. n. 163/2006, stante, peraltro, l’indispensabilità dei lavori oggetto di perizia per adeguare le previsioni progettuali originarie a nuove esigenze sopravvenute.

4. La concessionaria chiedeva che fossero ammesse a investimento le seguenti somme:

a) € 25.471,00 per “movimenti di materia” funzionali al ripristino degli accessi e alla bonifica dei fossi consortili;

b) € 31.067,02 per “opere d’arte maggiori” consistenti in perforazioni sotterranee suborizzontali;

c) € 89.994,39 per “opere d’arte minori” per la realizzazione di un nuovo scatolare in sostituzione di un tombino;

d) € 70.986,39 per “lavori diversi”;

e) € 264.593,33 per il “ripristino viabilità locale”.

5. Nella voce “movimenti di materia” erano ricompresi gli assestamenti contabili relativi alle minori quantità di bonifiche eseguite per la base di appoggio del rilevato autostradale, le opere di ripristino di accessi poderali, la bonifica di fossi consortili e il rivestimento spondale di un canale consortile corrente in un piazzale di Badia Polesine, su esplicita richiesta del competente Consorzio di Bonifica Polesine Adige – Canalbianco. Quanto alla voce “opere d’arte maggiori”, la stessa stava a indicare tutte le lavorazioni relative all’esecuzione di teleguidate sottopassanti la rete stradale, resesi necessarie al fine di evitare interruzioni nella viabilità locale. Nella voce “opere d’arte minori” era invece inclusa la realizzazione di uno scatolare in sostituzione di un tombino circolare, resasi necessaria a seguito di apposita richiesta dei funzionari del competente Consorzio di Bonifica, presentata a fronte dell’accertamento dell’incapacità del tombino pre-esistente di soddisfare le necessità idrauliche correnti.

6. Nel corso della realizzazione delle opere puntuali e di dettaglio, delle canalizzazioni e delle opere edili presso la Barriera di Badia Polesine, la concessionaria ha registrato una minor spesa rispetto a quella preventivata ed ammessa di € 70.986,39.

7. Riferisce ancora la Concessionaria che, a sostegno dell’affidamento ingeneratosi in capo alla stessa circa l’esito positivo della richiesta, vi era il fatto che le lavorazioni rientravano nella categoria dei c.d. “lavori a misura”, vale a dire quelle opere e/o lavorazioni che, per loro natura, non è possibile determinare con precisione in fase progettuale e che, pertanto, sono suscettibili di modifiche, al rialzo o al ribasso, in funzione delle concrete situazioni riscontrabili in fase realizzativa. L’unica voce non riconducibile a lavori a misura era quella volta al “ripristino della viabilità locale”, per la quale l’appellante ha richiesto che venisse ammessa a investimento la somma di € 264.593,33.

8. Tutti i lavori sopra indicati sono stati oggetto di collaudo mediante l’emissione, da parte della Commissione di Collaudo, di due certificati, entrambi datati 15 marzo 2017, il primo dei quali relativo ai rapporti tra concessionaria e impresa, vistato anche dal Responsabile dell’Ufficio Ispettivo Territoriale del MIT, e l’altro relativo ai rapporti tra concedente e concessionaria, non sottoscritto dal Responsabile dell’Ufficio Ispettivo Territoriale del MIT, in quanto “ risulta ad oggi pendente l’approvazione della perizia di variante tecnica n. 2 presentata durante il corso dei lavori ”.

9. In data 12 maggio 2020, l’appellante ha ricevuto la nota U.0011701 avente ad oggetto “ A31 della Valdastico – Tratta Vicenza Rovigo – Lotto 13: Barriera di Badia Polesine/Viadotto Rodigina dalla progr. Km 47+315 alla progr. Km 50+435 – Perizia di Variante n. 2 ”, con cui il MIT ha comunicato l’esclusiva ammissione ad investimento della somma (negativa) di - € 70.986,39.

10. La concessionaria ha presentato un’istanza di annullamento in autotutela ex art. 21- nonies L. n. 241/1990, segnalando al MIT, nello specifico, l’illegittimità del provvedimento.

11. Non avendo neppure tale istanza trovato il positivo riscontro dell’ente concedente, la società concessionaria ha proposto ricorso dinanzi al TAR Veneto, che lo ha rigettato con sentenza n. 531/2024.

12. Di tale sentenza, Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova S.p.A. ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle seguenti censure così rubricate: “ 1. – Error in iudicando per aver rigettato il primo motivo di ricorso. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 3 l. n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, contraddittorietà, illogicità, sviamento, ingiustizia manifesta. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 142 ss. d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 11.8 della Convenzione Unica del 2007 stipulata inter partes ai sensi dell’art. 2, commi 82 ss. d.l. n. 262/2006; 2. – Error in procedendo per omesso esame della dedotta contraddittorietà dei provvedimenti impugnati in merito alla mancata ammissione del maggiore importo indicato sub. e) di € 264.593,33 per “Ripristino viabilità locali”; 3. Error in iudicando per aver disatteso la richiesta di consulenza tecnica d’ufficio, ritenuta “generica ed esplorativa”. Error in procedendo per omesso esame dell’istanza istruttoria ex art. 63 c.p.a.; 4. – Error in iudicando per aver rigettato il secondo motivo di ricorso. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2 e 2-bis l. n. 241/1990 e dell’art. 30, comma 3 c.p.a. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 20.11 della Convenzione Unica stipulata inter partes ai sensi dell’art. 2, commi 82 ss. d.l. n. 262/2006, convertito dalla l. n. 286/2006. Eccesso di potere per superamento del termine procedimentale fissato per l’adozione del provvedimento finale. Violazione del principio di leale collaborazione e di buon andamento. Violazione dell’art. 97 Cost. Risarcimento dei danni; – Sulla domanda risarcitoria; 5 – Error in iudicando per aver rigettato il terzo motivo di ricorso. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990. Violazione delle norme sulla partecipazione dei privati al procedimento amministrativo (carenza del preavviso di rigetto)”.

13. Ha resistito al gravame, chiedendone il rigetto, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

14. Alla udienza pubblica del 27 febbraio 2025 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

15. Le argomentazioni dell’appellante necessitano di una sintesi al fine di inquadrare con ordine le questioni sottoposte al Collegio e le critiche mosse alla sentenza impugnata.

16. Con il primo motivo l’appellante argomenta come segue.

16.1. Il TAR non ha ravvisato alcuna illegittimità nell’operato dell’amministrazione, ritenendo che “ la relazione tecnica redata dal Direttore dei lavori ex 161, co. 3, del D.P.R. 207/2010 non evidenzia l’esistenza di eventi inattesi ed improvvisi, straordinari o eccezionali configurabili quali cause impreviste o circostanze imprevedibili, limitandosi apoditticamente a sostenere che la maggior spesa determinata dalle lavorazioni per cui è causa “può essere considerata assentibile in quanto rispondente ai disposti dell'art. 132 D.Lgs. 163/2006 - comma I lettera b) per cause impreviste e imprevedibili ” (cfr. pag. 10 della sentenza).

16.2. Sulla base dell’assunto secondo cui l’obbligo di motivazione si dimensionerebbe in relazione al contenuto dell’istanza del richiedente, il TAR ha ritenuto che, nel caso di specie, “ il provvedimento che nega le varianti o il rimborso delle maggiori spese sostenute non è tenuto a motivare analiticamente in ordine all’assenza dei presupposti richiesti dal cit. art. 132, altrimenti determinandosi un’inammissibile inversione degli oneri di allegazione e prova in ordine alla sussistenza delle cause impreviste e imprevedibili che rendono legittimo il ricorso alla variante in corso d’opera, che, ai sensi dell’art. 132 d.lgs. n. 163/2006, costituisce un’eccezione ” (cfr. pag. 11 della sentenza).

16.3. Sarebbe evidente la sbrigatività con cui il TAR ha liquidato la censura, trincerandosi dietro alla convinzione che l’insufficiente motivazione attribuibile ai provvedimenti gravati – da esso stesso riconosciuta – sia giustificabile in ragione del contenuto asseritamente lacunoso della relazione tecnica del Direttore dei Lavori. In particolare, nella sentenza impugnata si legge “ ad un’allegazione apodittica o generica non può che corrispondere, specularmente, una contestazione altrettanto apodittica o generica ” (cfr. pag. 11 della sentenza).

16.4. Alla perizia di variante tecnica n. 2 di assestamento erano allegati circa 150 documenti, atti e relazioni. Né l’amministrazione né i giudici di primo grado avrebbero tenuto in debito conto le risultanze documentali.

16.5. La sentenza impugnata, dopo aver correttamente effettuato la disamina dei presupposti di legge per l’approvazione delle varianti in corso d’opera di cui al combinato disposto degli artt. 132 e 161, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, ne ha negato la sussistenza nel caso di specie, così integrando la motivazione dei provvedimenti impugnati.

16.6. La sentenza non avrebbe esaminato le censure della ricorrente in primo grado relative alla mancata considerazione, da parte del MIT, della natura della quasi totalità delle lavorazioni per le quali era stato richiesto l’incremento di spesa. Difatti, la maggior parte delle lavorazioni sono lavorazioni c.d. “a misura”, per le quali è fisiologica l’impossibilità di determinare i costi con precisione già in fase progettuale e, di conseguenza, la necessità di modificarne le quantità – in aumento o in diminuzione – in funzione delle situazioni concretamente riscontrabili nel corso della realizzazione dell’opera: tale considerazione, se opportunamente valorizzata dal TAR, sarebbe stata di per sé sufficiente a giustificare la variazione degli importi indicati dalla appellante nella perizia di variante.

16.7. Inoltre, non avendo esaminato le singole voci della richiesta di variante, il TAR sarebbe incorso nell’errore di affermare che “ Nel caso di specie, la relazione tecnica redatta dal Direttore dei lavori ex 161, co. 3, del D.P.R. 207/2010 non evidenzia che il maggior costo di costruzione è stato determinato da forza maggiore o da fatti di terzi, estranei al Concessionario ricorrente ” (cfr. pag. 11 della sentenza impugnata).

16.8. Si tratta di un’affermazione che sarebbe testualmente smentita dal contenuto della relazione stessa del Direttore dei lavori, che fa specifico riferimento alle singole prescrizioni imposte dal Consorzio di Bonifica:

- sub a), laddove afferma che il movimento di materie è stato “…richiesto dal competente Consorzio di Bonifica per evitare problemi di franamento delle scarpate del canale, in cui risultavano presenti lenti di sabbia” ;

- sub c), dove si legge che “ L’intervento è stato eseguito in adiacenza alla spalla sud del ponte sul Fiume Adige, a seguito di specifica richiesta da parte dei Funzionari del competente Consorzio di Bonifica, accertata l’insufficiente sezione del tombino Ø 100 di progetto alle correnti necessità idrauliche” .

16.9. Come rilevato con il primo motivo di ricorso, con riferimento alle opere sub a) - maggiore importo di € 25.471,00 per “ Movimenti di materia ” il citato Consorzio di Bonifica aveva inoltrato alla Concessionaria richieste volte a ottenere un “ radicale e definitivo intervento atto a stabilizzare le sponde del Canale Villafora ”. Con riferimento alle opere sub c) - maggiore importo di € 89.994,39 per “ Opere d’arte minori ” era stato proprio il citato Consorzio di Bonifica a chiedere l’esecuzione delle suddette lavorazioni, come emerge dalla comunicazione inviata in data 15 aprile 2008, prot. n. 2823. Tali prescrizioni, specificamente indicate dal Direttore dei Lavori nella richiesta di variante, a tutt’evidenza costituirebbero “ fatti di terzi non riconducibili a responsabilità del Concessionario ” ai sensi dell’art. 8, comma 11, della Convenzione.

16.10. Sarebbe così smentita la statuizione della sentenza impugnata, che sarebbe erronea in punto di fatto.

16.11. Ancora, la motivazione resa dal TAR Veneto non terrebbe in alcun conto la circostanza, pure valorizzata dalla ricorrente in primo grado, che il MIT aveva già approvato in variante una serie di interventi ampiamente sovrapponibili per tipologia rispetto a quelli oggetto di causa, con conseguente contraddittorietà della mancata approvazione della Perizia di variante n. 2.

16.12. Il vizio di motivazione che inficia la pronuncia dei Giudici di prime cure sarebbe evidente, non avendo la stessa considerato in alcun modo:

a) la censurata negligenza dall’amministrazione nella valutazione dell’ampia documentazione posta a corredo della richiesta di variante;

b) la natura delle opere oggetto di variante, c.d. “a misura”, per le quali è fisiologica l’impossibilità di determinare i costi con precisione già in fase progettuale e, di conseguenza, la necessità di modificarne le quantità in corso d’opera;

c) la sussistenza nel caso di specie di prescrizioni del Consorzio di Bonifica Polesine Adige - Canalbianco, costituenti “ fatti di terzi non riconducibili a responsabilità del Concessionario ” ai sensi dell’art. 8, comma 11, della Convenzione;

d) la contraddittorietà della valutazione di segno negativo compiuta dal MIT in relazione alla perizia di variante n. 2, rispetto a quelle di segno positivo già operate con riferimento alla perizia di variante che ha interessato il contiguo lotto 11 e alla perizia di variante n. 1, relativa al medesimo lotto 13.

17. Con il secondo motivo l’appellante argomenta come segue.

17.1. Deve essere censurato, in particolare, l’omesso esame, da parte del TAR, della dedotta contraddittorietà dell’operato dell’amministrazione rispetto all’importo di € 264.593,33 impiegato per il ripristino della viabilità locale, di cui alla voce sub e) della relazione del Direttore dei Lavori.

17.2. Con il provvedimento approvativo della Perizia n. 2 relativa al Lotto G di cui alla nota prot. n. 0013271 del 18 luglio 2017, il MIT ha accolto la richiesta di ridurre gli importi riguardanti le somme a disposizione del suddetto Lotto G per “ Tappeto d’usura ”, con le motivazioni nel seguito riportate testualmente: “ l’importo relativo alla voce Interventi di ripristino della viabilità locale deve essere rideterminato in € 230.447,82 a seguito della variazione degli importi di perizia, dell’utilizzo della somma netta di € 39.721,50 per i ripristini di viabilità locale contenuti nella presente perizia, del trasferimento della somma di € 264.593,33 dal presente lotto G al lotto 13 per interventi di ripristino del medesimo lotto come proposti dalla Concessionaria, del trasferimento della somma di € 58.036,53 dal presente lotto G al lotto Ep per interventi compensativi finalizzati al miglioramento della sicurezza della mobilità ciclopedonale del lotto stesso. L'esecuzione degli ultimi interventi citati è presente nelle rispettive perizie di variante tecnica del lotto 13 e del lotto Ep ”. Se ne dovrebbe ridurre quindi, che la proposta della Concessionaria di eseguire, nell’ambito del lotto n. 13, i lavori di ripristino di viabilità, per un importo di € 264.593,33, era stata esplicitamente condivisa e autorizzata dal MIT già nel 2017, all’atto dell’approvazione della perizia di variante n. 2 relativa al lotto G.

17.3. Inoltre, con il provvedimento approvativo delle perizie di variante n. 1 e n. 2 del Lotto EP – Parco fluviale del Bacchiglione – di cui alla nota prot. n. 0011284 del 19 giugno 2017, il Concedente aveva nuovamente ribadito di accettare il trasferimento delle suddette somme dal lotto G al lotto n. 13, ritenendole quindi ammissibili. Nel provvedimento appena richiamato si evidenzia, testualmente, che “ per quanto concerne l'aumento di spesa di € 58.036,53 , come già specificato nella relazione istruttoria del Lotto G - Tappeto d'usura in cui si accettava il trasferimento di una parte delle somme a disposizione per interventi di ripristino della viabilità locale a favore di interventi di ripristino eseguiti nell’ambito del Lotto 13, si ritiene ammissibile utilizzare parte delle somme a disposizione per interventi di ripristino della viabilità locale, del progetto della A31 sud - Lotto G Tappeto d'usura”.

17.4. Sarebbe quindi incomprensibile il brusco revirement operato dall’amministrazione con i provvedimenti gravati, ove afferma che “ si tratta di lavorazioni da eseguire nell’ambito delle somme a disposizione dell’Amm.ne del Lotto G ” e, sulla scorta di ciò, dichiara non ammissibile ad investimento l’importo indicato.

17.5. La censura non sarebbe stata esaminata da tale punto di vista dal TAR nella sentenza impugnata, che ha trattato congiuntamente tutte le voci della richiesta di variante, evidentemente senza avvedersi che le somme indicate sub e) nella relazione del Direttore dei lavori erano già state trasferite dal Lotto G al Lotto 13, salvo poi venire negate alla Concessionaria in sede di approvazione della Perizia di variante n. 2.

18. Con il terzo motivo l’appellante argomenta come segue.

18.1. Con il ricorso di primo grado, la Concessionaria aveva altresì formulato un’istanza istruttoria, volta a stimolare il deposito, da parte dell’amministrazione appellata, della relazione istruttoria menzionata nelle premesse del decreto di approvazione della perizia di variante del 12 maggio 2020 e della relazione istruttoria redatta dalla Divisione 5 della Direzione Generale per la Vigilanza sulle concessioni autostradali del MIT, menzionata nelle premesse del decreto di approvazione della perizia di variante del 12 maggio 2020. Ancora, l’appellante aveva richiesto che venisse disposta consulenza tecnica d’ufficio al fine di “ verificare la congruenza degli importi indicati ” sulla base della documentazione allegata all’istanza e rimasta inconsiderata.

18.2. Il TAR non si è pronunciato sull’istanza istruttoria, omettendo di ordinare l’esibizione della documentazione richiesta all’amministrazione, e ha respinto l’istanza di CTU, reputandola “ generica ed esplorativa ” e funzionale “ a supplire alle carenze di allegazioni e prove in ordine alla sussistenza delle ‘cause impreviste e imprevedibili’ di cui all’art. 132 ”.

18.3. Quanto all’omesso esame dell’istanza istruttoria, le relazioni di cui l’appellante ha chiesto il deposito in giudizio sono entrambe richiamate nel provvedimento emanato a conclusione del procedimento. Ciononostante, l’appellante è ignara del loro contenuto. Viene quindi reiterata la medesima richiesta istruttoria già formulata in primo grado.

18.4. Quanto, invece, all’istanza di CTU, il TAR non ne avrebbe compreso la portata: ciò che l’appellante ha richiesto non è stata un’integrazione delle prove in ordine alla sussistenza delle “ cause impreviste ed imprevedibili ” di cui all’art. 132 d.lgs. n. 163/2006, ma, piuttosto, una valutazione della copiosa documentazione allegata alla perizia di variante – e trascurata dal Collegio. La consulenza tecnica richiesta dalla appellante ha quindi natura c.d. percipiente, in quanto il giudice non avrebbe potuto formarsi un proprio convincimento utilizzando gli elementi di prova acquisiti, stante l’elevato grado di tecnicità degli stessi, e necessita di un supporto al fine di accertare o apprezzare l’esistenza, l’entità o la rilevanza di un dato o di un fatto mediante l’uso di specifiche conoscenze.

19. Con il quarto motivo l’appellante argomenta come segue.

19.1. Con il secondo motivo del ricorso di primo grado, la Concessionaria aveva censurato l’operato dell’amministrazione dal punto di vista procedimentale, avendo la stessa adottato i provvedimenti gravati in violazione dei termini convenzionali pattuiti tra le parti per la conclusione del procedimento. Il TAR ha disatteso anche tale censura, in quanto “ in assenza di una norma espressa (nella specie insussistente) che qualifichi come perentorio il termine di conclusione di un determinato procedimento amministrativo, la violazione di quest’ultimo non comporta l’illegittimità del provvedimento tardivamente adottato”.

19.2. La norma che fissa la scansione temporale del procedimento è l’art. 20.11 della Convenzione Unica, che, conformemente ai principi sanciti dall’art. 2 L. n. 241/1990, prevede espressamente che “ i progetti definitivi ed esecutivi, compresi quelli di manutenzione straordinaria, e le eventuali varianti sono approvati dal Concedente entro 90 giorni dalla loro ricezione. Il predetto termine è da ritenersi interrotto nel momento in cui il Concedente richieda modifiche o integrazioni al progetto presentato e non è comprensivo delle verifiche di cui al d.lgs. n. 163/2006 ”.

19.3. La perizia di variante n. 2 relativa al lotto n. 13 è stata redatta dalla Concessionaria in data 17 settembre 2015 ed è stata ricevuta dal Ministero intimato il successivo 30 settembre, mentre i provvedimenti approvativi adottati da quest’ultimo recano la data del 12 maggio 2020: il lasso di tempo intercorso tra la trasmissione della perizia di variante da parte della società appellante (30 settembre 2015) e la conclusione del relativo procedimento (12 maggio 2020) è, dunque, di gran lunga superiore ai 90 giorni previsti dalla Convenzione Unica, ammontando complessivamente a ben 1686 giorni.

19.4. Il ritardo nell’adozione del decreto di approvazione della perizia di variante in esame e del relativo provvedimento accompagnatorio non può essere in alcun caso considerata una mera violazione formale, priva di effetti pregiudizievoli in capo alla società appellante, né si può ritenere, come ha fatto il TAR, che il termine non sia perentorio.

19.5. Qualora realmente il MIT non avesse ritenuto “adeguata” la documentazione trasmessa a corredo dell’istanza di approvazione della perizia di variante n. 2, come emerso cinque anni più tardi nel decreto impugnato, avrebbe dovuto far ricorso alla procedura del soccorso istruttorio, consentendo di integrare la documentazione prodotta, conformemente a quanto previsto dall’art. 6, comma 1, lett. b) l. n. 241/1990.

20. L’appellante ha anche proposto domanda risarcitoria.

20.1. Con il secondo motivo di ricorso, la Concessionaria aveva altresì richiesto il risarcimento dei danni cagionati alla società concessionaria per il ritardo con cui il procedimento era stato concluso, oltre che il ristoro del pregiudizio subito, essendosi dovuta far carico di una significativa maggiorazione dei costi dei lavori per la realizzazione dell’infrastruttura autostradale, costi non preventivati in quanto la necessità di realizzare gli interventi aggiuntivi era sopravvenuta rispetto all’approvazione del progetto definitivo da parte del concedente ed era scaturita da circostanze imprevedibili o da fatti di terzi non riconducibili a sua responsabilità.

20.2. Il TAR ha rigettato la richiesta di risarcimento, sostenendo che “ per poter riconoscere la tutela risarcitoria […] non possa in alcun caso prescindersi dalla spettanza di un bene della vita, atteso che è soltanto la lesione di quest’ultimo che qualifica in termini di ingiustizia il danno derivante tanto dal provvedimento illegittimo e colpevole dell’amministrazione quanto dalla sua colpevole inerzia e lo rende risarcibile ”.

20.3. Il TAR sarebbe incorso in errore, anche sotto tale profilo, in quanto ha operato una fusione di due elementi che sono, però, distinti: da un lato, l’ingente ritardo con cui l’amministrazione ha concluso il procedimento avviato su istanza della Concessionaria ha cagionato una lesione ad un bene della vita autonomo (il bene tempo); dall’altro, il provvedimento di segno negativo emesso ha determinato un ulteriore pregiudizio, coincidente con le maggiori spese che la Concessionaria ha dovuto sopportare.

20.4. Non sarebbe corretta, dunque, l’affermazione del TAR secondo cui il danno da ritardo possa essere risarcito soltanto a fronte della spettanza del bene della vita sotteso al procedimento.

21. Con il quinto motivo l’appellante argomenta come segue.

21.1. Con il terzo motivo di ricorso, la Concessionaria aveva censurato un’ulteriore violazione procedimentale commessa dal MIT, che aveva omesso qualsiasi comunicazione preventiva dei motivi ostativi all’accoglimento della richiesta formulata. Il TAR ha rigettato anche il suddetto motivo, rilevando come “ l’istituto del preavviso di rigetto non è applicabile alla fattispecie scrutinata, caratterizzata da peculiari modalità di instaurazione del contraddittorio e da specifiche scansioni procedimentali (art. 161 del D.P.R. 207/2010) ”.

21.2. Il richiamo operato dal TAR all’art. 161 d.P.R. n. 207/2010 sarebbe erroneo, nella misura in cui esso disciplina l’adozione delle varianti da parte dell’appaltatore, su approvazione della stazione appaltante, e quindi è idoneo a regolare i rapporti tra la Serenissima Costruzioni S.p.A., esecutrice dei lavori nel lotto 13, e Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova S.p.A., e non anche quelli tra la Concessionaria e MIT, ente concedente.

21.3. Troverebbe, dunque, pienamente applicazione l’art. 10 bis L. n. 241/1990, in quanto il procedimento in oggetto è stato avviato su istanza di parte.

22. Le censure, così sintetizzate, possono a questo punto essere esaminate.

23. Va intanto premesso che l’ordine logico da seguire è differente rispetto alla esposizione delle censure che contengono, certo, critiche alla sentenza impugnata, ma che ricalcano piuttosto fedelmente gli argomenti del ricorso di primo grado che sono stati attentamente esaminati dal primo Giudice le cui statuizioni resistono saldamente alle contestazioni dell’appellante.

25. Preme una premessa di metodo. Il primo Giudice parte dal presupposto secondo cui “ ai sensi dell’art. 132 del d.lgs. n. 163/2006, le varianti in corso d’opera possono essere ammesse, in via eccezionale, solo qualora ricorra una delle ipotesi tassative previste dalla norma, delle quali è esclusa un’applicazione analogica ”. Si tratta del punto decisivo della vicenda controversa che però l’appellante oblitera del tutto.

25.1. Le varianti per eventi non prevedibili al momento della stipula del contratto (c.d. oggettive) sono ammesse senza limitazioni. Si tratta di regole entrate in vigore dopo l’aggiudicazione, di cause impreviste, di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni sui quali si interviene. La mancata previsione di limiti quantitativi alle variazioni c.d. oggettive impone particolare rigore nel valutare i presupposti di ammissibilità onde non consentire adeguamenti già attuali al momento della progettazione o dell’aggiudicazione.

25.2. Il decreto impugnato reca una convincente motivazione su ogni punto contestato dall’appellante. Primo e secondo motivo di appello, che possono essere trattati congiuntamente, sono quindi infondati.

25.2.1. Quanto al “ Movimento di materie ” è dato conto esplicitamente della inammissibilità ad investimento in quanto, per quanto riguarda gli accessi, non sono state indicate le motivazioni per le quali è risultato necessario eseguire gli interventi di ripristino; per quanto attiene alla bonifica dei fossi consortili e il rivestimento spondale nel tratto in fregio al piazzale di Badia Polesine, non è stata fornita adeguata documentazione a supporto delle motivazioni addotte; inoltre, il decreto riferisce chiaramente che la richiesta del Consorzio di Bonifica era da ritenere non tempestiva in quanto doveva essere formulata in sede di conferenza dei servizi. Che tale richiesta dovesse essere formulata in sede di conferenza dei servizi e che non fosse una causa imprevista e imprevedibile è talmente intuitivo da non dover indugiare oltre sullo specifico punto.

25.2.2. Quanto alle “ Opere d’arte maggiori ”, sono state ritenute insussistenti, anche in questo caso, le cause impreviste e imprevedibili che devono essere adeguatamente provate con particolare rigore onde non consentire, come già chiarito al punto 25.1. della presente decisione, adeguamenti già attuali al momento della progettazione o dell’aggiudicazione (di qui l’inapplicabilità al caso di specie, dell’art. 8, comma 11, della Convenzione).

25.2.3. In ordine alle “ Opere d’arte minori ”, è stato dato conto anche in questo caso della insussistenza di cause impreviste e imprevedibili. E, d’altronde, che richieste in corso d’opera da parte di un consorzio, differenti rispetto alle risultanze della conferenza dei servizi, non possano essere ascritte al novero delle cause impreviste e imprevedibili è del tutto evidente.

25.2.4. Quanto al “ Ripristino viabilità locali ”, ugualmente, è dato conto, seppur con motivazione succinta, delle ragioni dell’inammissibilità ad investimento.

25.3. In definitiva, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non sussiste alcun difetto di motivazione dell’atto impugnato. Un passaggio della motivazione della sentenza impugnata è particolarmente convincente e pienamente condiviso dal Collegio. Vi si legge: “ In assenza di adeguate allegazioni in ordine alle “cause impreviste o imprevedibili” richieste per procedere a varianti in corso d’opera e per ottenere l’ammissione ad investimento delle relative maggiori spese, non può ritenersi sussistente il lamentato difetto di motivazione del provvedimento impugnato.

E, invero, l’obbligo di motivazione si dimensiona in relazione al contenuto dell’istanza del richiedente. Se, come nel caso di specie, l’istanza non specifica le “cause impreviste e imprevedibili” richieste per procedere a varianti in corso d’opera, il provvedimento che nega le varianti o il rimborso delle maggiori spese sostenute non è tenuto a motivare analiticamente in ordine all’assenza dei presupposti richiesti dal cit. art. 132, altrimenti determinandosi un’inammissibile inversione degli oneri di allegazione e prova in ordine alla sussistenza delle cause impreviste e imprevedibili che rendono legittimo il ricorso alla variante in corso d’opera, che, ai sensi dell’art. 132 d.lgs. n. 163/2006, costituisce un’eccezione . L’allegazione generica o limitata all’apodittico riferimento relativo all’esistenza di cause impreviste ed imprevedibili non impone alla P.A. un particolare e gravoso sforzo motivazionale per rigettare l’istanza poiché ad un’allegazione apodittica o generica non può che corrispondere, specularmente, una contestazione altrettanto apodittica o generica (in assenza di specifiche allegazioni in ordine alla sussistenza di cause impreviste o imprevedibili non può logicamente attribuirsi alla mancata puntuale contestazione delle stesse alcun effetto)”. Il primo Giudice ha lucidamente colto il punto decisivo della vicenda controversa e la sentenza, si ribadisce, resiste saldamente alle critiche che le sono state rivolte.

25.4. È bene precisare che la natura delle opere oggetto di variante non sposta i termini della questione. Un conto è la modalità di determinazione del corrispettivo dell’appalto, un conto è il vaglio di ammissibilità di una variante. Così come non hanno fondamento le contestazioni circa la contraddittorietà dell’agire dell’amministrazione dato che ogni variante segue il relativo procedimento e vaglio di ammissibilità.

25.5. Contrariamente a quanto affermato dall’appellante, il TAR ha esaminato tutte le censure senza trascurare alcun aspetto. Nel processo amministrativo l’omessa pronuncia, da parte del Giudice di primo grado, su censure e motivi di impugnazione costituisce tipico errore di diritto, deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione del disposto di cui all'art. 112 c.p.c., che è applicabile al processo amministrativo con il correttivo secondo il quale l'omessa pronuncia su un vizio del provvedimento impugnato deve essere accertata con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, cosicché essa può ritenersi sussistente soltanto nell'ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo d'impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile ( ex multis , Consiglio di Stato sez. III, 1° giugno 2020, n. 3422); la decisione di segno contrario risulta dal compiuto esame delle censure che il TAR ha sicuramente effettuato nella motivazione della sentenza che, contrariamente a quanto affermato dall’appellante (anche a pagina 3 della memoria depositata il 6 febbraio 2025 ove si legge “ di una certa superficialità della sentenza impugnata ”) reca un accurato apparato motivazionale.

A integrare gli estremi del vizio di omessa pronuncia non basta la mancanza di un’espressa statuizione del giudice, ma è necessario che sia stato completamente omesso il provvedimento che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto: ciò non si verifica quando la decisione adottata comporti la reiezione della pretesa fatta valere dalla parte, anche se manchi in proposito una specifica argomentazione, dovendo ravvisarsi una statuizione implicita di rigetto quando la pretesa avanzata col capo di domanda non espressamente esaminato risulti incompatibile con l'impostazione logico-giuridica della pronuncia (Consiglio di Stato sez. V, 25 marzo 2024, n. 2821).

Secondo una giurisprudenza ormai consolidata, non si ha omissione di pronuncia ma, al più, un rigetto implicito quando nel provvedimento viene accolta una tesi decisoria incompatibile con la domanda (o con l'eccezione) non oggetto di espressa pronuncia (tra le tante, Cass. civ., Sez. lavoro, Ordinanza, 31 gennaio 2025, n. 2387, Cass. civ., Sez. V, Ordinanza, 16 luglio 2020, n. 15193).

26. Anche il terzo motivo di appello è infondato dato che la consulenza tecnica di ufficio, com’è noto, è volta ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni necessitanti specifiche conoscenze. Essa è sottratta alla disponibilità delle parti e affidata al prudente apprezzamento del Giudice. Il Giudice può affidare al consulente tecnico non solo l'incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (cosiddetto consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (cosiddetto consulente percipiente). Nel secondo caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte di prova, è necessario e sufficiente che la parte interessata deduca il fatto e che il giudice ritenga che l'accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche (tra le tante, Cass. civ., Sez. III, 7 dicembre 2005, n. 27002). Il primo Giudice non ha disposto la consulenza tecnica richiesta dalla parte semplicemente perché ha fornito adeguata dimostrazione di poter risolvere, sulla base di corretti criteri, tutti i problemi tecnici connessi alla valutazione degli elementi rilevanti ai fini della decisione. Peraltro, la circostanza che la consulenza tecnica possa assurgere anche a fonte oggettiva di prova come strumento di accertamento e descrizione di fatti, oltre che della loro valutazione, non la rende un mezzo sostitutivo dell’ onus probandi (Cass. civ., Sez. III, 13 maggio 1999, n. 4755). Le conclusioni cui è giunto il Giudice di prime cure sono quindi da confermare. Per tali ragioni va disattesa anche l’istanza istruttoria formulata dall’appellante.

27. Anche il quarto motivo di appello è infondato. In assenza di una specifica disposizione che espressamente preveda un termine come perentorio, comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell'Amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, il termine stesso va inteso come sollecitatorio o ordinatorio, sicché il suo superamento determina non l'illegittimità dell'atto, ma un'irregolarità non viziante (tra le tante, Consiglio di Stato sez. VII, 30 luglio 2024, n. 6854).

27.1. Va poi ricordato che il risarcimento del danno da ritardo si basa su una responsabilità aquiliana, in quanto la violazione del termine è un fatto illecito, sicché il danneggiato è tenuto, ex art. 2697 c.c., a provare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiato) e la lesione ad un interesse legittimo, riferibile ad un bene della vita di spettanza dell'istante, inciso dal colpevole comportamento inerte dell'amministrazione (Consiglio di Stato sez. V, 23 settembre 2024, n. 7726). Anche su questo specifico punto, la sentenza del primo Giudice merita integrale conferma.

28. Il quinto motivo d’appello è infondato. Il primo Giudice, in modo condivisibile, ha rammentato che l’istituto del preavviso di rigetto non è applicabile alla fattispecie scrutinata, caratterizzata da peculiari modalità di instaurazione del contraddittorio e da specifiche scansioni procedimentali.

29. Per le ragioni sopra esposte l'appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto n. 531/2024.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in € 4.000/00 (quattromila) oltre accessori e spese di legge in favore del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Rovelli	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO