REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DELLA SPEZIA in composizione monocratica e in funzione di giudice del lavoro, in persona del giudice Marco Viani, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 50/22 RGL promossa da c.f. , residente alla Spezia, con Parte_1 C.F._1
domicilio eletto a Sarzana in piazza Garibaldi 27 presso lo studio degli avv.ti
Laura Scantamburlo (PEC e Marco Giannini Email_1
(PEC che la rappresentano e difendono per Email_2
procura depositata in via telematica con il ricorso ricorrente contro
, c.f. , in persona del direttore Controparte_1 P.IVA_1
generale dott. , con sede alla Spezia e domicilio eletto a Controparte_2
Genova in via Macaggi 21/8 presso lo studio dell'avv. Augusto Tortorelli (PEC
che la rappresenta e difende per Email_3
procura depositata in via telematica con la comparsa di risposta convenuta
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Per la ricorrente: “Previa disapplicazione degli atti eventualmente adottati dalle
Amministrazioni resistenti, accertare la illegittimità della sospensione dal servizio e dalla retribuzione adottata dall' Parte_2
nei confronti del ricorrente, se del caso, previa rimessione della
[...]
questione sopra dedotta alla Corte di Giustizia Europea o, in subordine, alla
Corte Costituzionale, ritenute pregiudiziali e non manifestamente infondate le rappresentate questioni di violazione del diritto europeo e di incostituzionalità delle disposizioni di cui al DL 127/2021 e 172 del DL 172/2021, nonché del DL
1/2022 nella parte in cui richiedono alla ricorrente per accedere al proprio posto di lavoro, il possesso del green pass rafforzato, se del caso previa
1 istruttoria tramite CTU nei termini sopra riportati ed espressi dalla ordinanza
38/2022 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana;
[…] condannare l , alla riammissione in Parte_2
servizio della ricorrente e al pagamento a suo favore delle retribuzioni, parametrate a quelle portate dai prospetti paga non corrisposte dalla data della sospensione al momento della pronuncia, o quelle che risulteranno accertate nel corso di causa, con rivalutazione monetaria ed interessi legali oltre al risarcimento dei danni per lesione della professionalità, dell'immagine
e della vita di relazione. In subordine, in caso di accertata legittimità della sospensione, accertare il diritto della ricorrente a percepire l'assegno alimentare come previsto dagli artt. 91 e 92 del DPR 3/1957 e successive modifiche, con rivalutazione monetaria ed interessi legali e condannare
l'Amministrazione convenuta, in persona del legale rappresentante, al relativo pagamento. Vittoria di spese ed onorari”. Parte Per la “Il rigetto di tutte le domande proposte con il ricorso introduttivo, siccome inammissibili e/o infondate;
con vittoria di spese ed onorari, anche della fase cautelare”.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con ricorso depositato il 19.1.2022 tecnico sanitario di Parte_1
radiologia medica dipendente della , premesso di essere stata sospesa Pt_2 dal servizio con delibera del 15.10.2021 per mancato adempimento all'obbligo vaccinale (nel vigore dell'art. 4 DL 44/21 nel testo vigente prima del DL
172/21) e di aver ricevuto poi, il 14.1.2022, nuova comunicazione di sospensione dal servizio a decorrere dal 15.1.2022, ha osservato:
- fra il 15.12.2021 (data in cui cessava di aver vigore la precedente normativa)
e il 15.1.2022 non aveva ricevuto alcun provvedimento di sospensione e in quel periodo in ben due occasioni aveva offerto la propria prestazione lavorativa;

- la sospensione del 15.1.2022 era illegittima perché non c'era stata una previa sospensione da parte dell'Ordine professionale di appartenenza e comunque perché l'Ordine non si era pronunciato sulla sussistenza delle condizioni per l'esonero dalla vaccinazione in base alla documentazione medica inviata;

2 - le disposizioni di legge applicate dal datore di lavoro contrastavano con l'art. 32, Cost., ai sensi del quale i trattamenti sanitari obbligatori erano legittimi se miravano a preservare la salute della collettività, se non incidevano negativamente sullo stato di salute di chi vi era assoggettato salvo che per conseguenze che per la loro temporaneità e scarsa entità potevano ritenersi tollerabili e se era previsto un indennizzo in caso di danno alla salute;

- infatti (a) i vaccinati potevano contrarre il CoViD-19 e contagiare gli altri come i non vaccinati, (b) non erano noti gli effetti collaterali a medio e lungo termine dei vaccini, che erano sperimentali e autorizzati al solo uso in emergenza, (c) non era previsto alcun indennizzo in caso di danni alla salute;

- la normativa in esame contrastava anche con l'art. 3 della Carta di Nizza e con l'art. 8 della Convenzione EDU;

- infatti secondo la Corte EDU la vaccinazione obbligatoria era consentita a condizione che (i) fosse considerata efficace e sicura dalla comunità scientifica, (ii) fosse garantita l'esenzione per i soggetti con controindicazione permanente alla vaccinazione, (iii) non fosse prevista la somministrazione forzata, (iv) la sanzione per la mancata vaccinazione fosse relativamente moderata, (v) l'interferenza nella vita della persona avesse natura protettiva e non punitiva, (v) esistessero garanzie procedurali per contestare la legittimità dell'obbligo;
- queste condizioni non erano rispettate;

- secondo i dati dell'AIFA, dopo la somministrazione di 84.010.605 dosi di vaccino erano stati segnalati 101.110 episodi sfavorevoli di cui 608 decessi;

- la normativa in esame contrastava anche con il Codice di Norimberga che vieta la sperimentazione quando è noto che possa condurre a morte;

- illustri scienziati avevano espresso preoccupazione per i vaccini;

- l'Italia era l'unico paese che aveva imposto l'obbligo di vaccinazione nell'ambito del rapporto di lavoro;

- erano così violati anche gli artt. 1, 4, 13 e 16, Cost.;
- il Consiglio d'Europa aveva escluso che gli Stati potessero rendere obbligatoria la vaccinazione e aveva vietato di usarla per discriminare i lavoratori;

3 - anche il Regolamento (CE) 953/21 pone al 36° considerando un divieto di discriminazione delle persone non vaccinate;

- l'art. 2087 c.c. e il D. Lgs. 81/08 si dirigevano unicamente ai processi produttivi e alle condizioni di lavoro;

- il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana aveva disposto istruttoria per valutare la non manifesta infondatezza della questione di l.c. della normativa in esame;

- in ogni caso, la ricorrente disponeva di un certificato medico in data 1.9.2021 che ne attestava l'esonero dalla vaccinazione, che non era stato preso in Parte considerazione dalla e aveva a suo tempo contratto la malattia;

Parte
- la non aveva motivato l'impossibilità di spostarla a mansioni diverse;

- anche l'imposizione in via generale di un obbligo vaccinale ai soggetti con più di 50 anni violava l'art. 3, Cost.;
- in estremo subordine, il divieto di corrispondere un assegno alimentare ai dipendenti sospesi violava gli artt. 3 e 36, Cost..
Su tali premesse, ha assunto le conclusioni riportate in epigrafe.
Parte La resiste.
Nel corpo del ricorso era contenuta anche un'istanza cautelare ex art. 700
c.p.c., che è stata respinta.

2. La ricorrente è stata sospesa dal lavoro e dal servizio il 15.10.2021 per accertata inosservanza dell'obbligo vaccinale ai sensi dell'art. 4 DL 44/21.
Questa disposizione, nel testo vigente al momento della prima sospensione, prevedeva:
“

1. In considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-
CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all'articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre
2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell'infezione
4 da SARS-CoV-2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per
l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati. La vaccinazione è somministrata nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni, dalle province autonome e dalle altre autorità sanitarie competenti, in conformità alle previsioni contenute nel piano.
“

2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non è obbligatoria e può essere omessa o differita.
“

3. Entro cinque giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, ciascun Ordine professionale territoriale competente trasmette l'elenco degli iscritti, con l'indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma in cui ha sede. Entro il medesimo termine i datori di lavoro degli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali pubbliche o private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali trasmettono l'elenco dei propri dipendenti con tale qualifica, con l'indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma nel cui territorio operano i medesimi dipendenti.
“

4. Entro dieci giorni dalla data di ricezione degli elenchi di cui al comma 3, le regioni e le province autonome, per il tramite dei servizi informativi vaccinali, verificano lo stato vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi.
Quando dai sistemi informativi vaccinali a disposizione della regione e della provincia autonoma non risulta l'effettuazione della vaccinazione anti SARS-
CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della campagna vaccinale in atto, la regione o la provincia autonoma, nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali, segnala immediatamente all'azienda sanitaria locale di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati.
“

5. Ricevuta la segnalazione di cui al comma 4, l'azienda sanitaria locale di residenza invita l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione o
l'omissione o il differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la
5 presentazione della richiesta di vaccinazione o l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di mancata presentazione della documentazione di cui al primo periodo, l'azienda sanitaria locale, successivamente alla scadenza del predetto termine di cinque giorni, senza ritardo, invita formalmente l'interessato a sottoporsi alla somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2, indicando le modalità e i termini entro i quali adempiere all'obbligo di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l'azienda sanitaria locale invita l'interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento all'obbligo vaccinale.
“

6. Decorsi i termini per l'attestazione dell'adempimento dell'obbligo vaccinale di cui al comma 5, l'azienda sanitaria locale competente accerta l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà immediata comunicazione scritta all'interessato, al datore di lavoro e all'Ordine professionale di appartenenza. L'adozione dell'atto di accertamento da parte dell'azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.
“

7. La sospensione di cui al comma 6 è comunicata immediatamente all'interessato dall'Ordine professionale di appartenenza.
“

8. Ricevuta la comunicazione di cui al comma 6, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio.
Quando l'assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato.
“

9. La sospensione di cui al comma 6 mantiene efficacia fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.
6 La ricorrente è stata poi sospesa dal lavoro una seconda volta con provvedimento del 14.1.2022, sempre per inottemperanza all'obbligo vaccinale.
Nel testo vigente in quel momento l'art. 4 disponeva:
“

1. Al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, in attuazione del piano di cui all'articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n.
178, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita, comprensiva, a far data dal 15 dicembre 2021, della somministrazione della dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nel rispetto delle indicazioni e dei termini previsti con circolare del Ministero della salute. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati. La vaccinazione è somministrata altresì nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni e dalle province autonome di Trento e di Bolzano in conformità alle previsioni contenute nel piano di cui al primo periodo.
“

2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, nel rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2, non sussiste l'obbligo di cui al comma 1
e la vaccinazione può essere omessa o differita.
“

3. Gli Ordini degli esercenti le professioni sanitarie, per il tramite delle rispettive Federazioni nazionali, che a tal fine operano in qualità di responsabili del trattamento dei dati personali, avvalendosi della Piattaforma nazionale digital green certificate (Piattaforma nazionale-DGC) eseguono immediatamente la verifica automatizzata del possesso delle certificazioni verdi COVID-19 comprovanti lo stato di avvenuta vaccinazione anti SARS-
CoV-2, secondo le modalità definite con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 10, del decreto-legge 22 aprile 2021, n.
52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87. Qualora dalla Piattaforma nazionale-DGC non risulti l'effettuazione della vaccinazione
7 anti SARS-CoV-2, anche con riferimento alla dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nelle modalità stabilite nella circolare di cui al comma
1, l'Ordine professionale territorialmente competente invita l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione della richiesta, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione oppure l'attestazione relativa all'omissione o al differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione, da eseguirsi entro un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell'invito, o comunque
l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l'Ordine invita l'interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento all'obbligo vaccinale.
“

4. Decorsi i termini di cui al comma 3, qualora l'Ordine professionale accerti il mancato adempimento dell'obbligo vaccinale, anche con riguardo alla dose di richiamo, ne dà comunicazione alle Federazioni nazionali competenti e, per il personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al datore di lavoro. L'inosservanza degli obblighi di comunicazione di cui al primo periodo da parte degli Ordini professionali verso le Federazioni nazionali rileva ai fini e per gli effetti dell'articolo 4 del decreto legislativo del Capo Provvisorio dello
Stato 13 settembre 1946, n. 233. L'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale è adottato da parte dell'Ordine territoriale competente, all'esito delle verifiche di cui al comma 3, ha natura dichiarativa, non disciplinare, determina l'immediata sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie ed è annotato nel relativo Albo professionale.
“

5. La sospensione di cui al comma 4 è efficace fino alla comunicazione da parte dell'interessato all'Ordine territoriale competente e, per il personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al datore di lavoro, del completamento del ciclo vaccinale primario e, per i professionisti che hanno completato il ciclo vaccinale primario, della somministrazione della dose di richiamo e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021. Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato. Il datore di lavoro
8 verifica l'ottemperanza alla sospensione disposta ai sensi del comma 4 e, in caso di omessa verifica, si applicano le sanzioni di cui all'articolo 4-ter, comma
6.
“

6. Per i professionisti sanitari che si iscrivono per la prima volta agli albi degli
Ordini professionali territoriali l'adempimento dell'obbligo vaccinale è requisito ai fini dell'iscrizione fino alla scadenza del termine di sei mesi a decorrere dal
15 dicembre 2021.
“

7. Per il periodo in cui la vaccinazione di cui al comma 1 è omessa o differita, il datore di lavoro adibisce i soggetti di cui al comma 2 a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2”.

3. Nelle more della causa la Corte costituzionale si è pronunciata nel merito della legittimità dell'obbligo vaccinale di cui al DL 44/21 con le sentenze 14/23
e 15/23.
In particolare, con la sentenza 14/23 è stata dichiarata in parte inammissibile e in parte infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4 DL 44/21, sollevata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa della , sotto il Org_1
profilo:
- dell'asserito mancato rispetto delle condizioni che secondo la giurisprudenza costituzionale devono sussistere perché un trattamento sanitario obbligatorio sia compatibile con l'art. 32, Cost. (e cioè a) che il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, b) che si preveda che non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”, e c) che, nell'ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato), e segnatamente della condizione sub b),
- dell'asserita irrazionalità della richiesta del consenso informato, che dovrebbe essere espresso a valle di una libera autodeterminazione volitiva, all'atto della sottoposizione di un trattamento obbligatorio per l'esplicazione del diritto al lavoro costituzionalmente garantito.
9 In questa sentenza, alla quale si fa comunque integrale rinvio, la Corte costituzionale ha fra l'altro osservato:
- il rischio remoto di eventi avversi anche gravi non può, in quanto tale, reputarsi non tollerabile, ma costituisce piuttosto titolo per l'indennizzo;
- la giurisprudenza costituzionale non ha mai affermato che siano tollerabili le reazioni avverse (unicamente) nelle ipotesi del caso fortuito e imprevedibilità della reazione individuale, ma si è sempre “attenuta ai dati scientifici relativi alla sicurezza del vaccino, rispetto ai quali non conta in sé l'omogeneità della tipologia di eventi avversi, quanto piuttosto l'incidenza a livello generale del loro manifestarsi anche in relazione alla loro gravità”;
- la dimensione individuale e quella collettiva della salute possono entrare in conflitto: in questi casi, “il diritto alla salute individuale può trovare una limitazione in nome dell'interesse della collettività, nel quale trova considerazione il diritto (individuale) degli altri in nome di quella solidarietà
'orizzontale', che lega ciascun membro della comunità agli altri consociati…”;
- il sindacato sulla non irragionevolezza della scelta del legislatore di incidere sul diritto fondamentale alla salute, anche sotto il profilo della libertà di autodeterminazione, va effettuato alla luce della concreta situazione sanitaria ed epidemiologica in atto e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica;

- “Il principale dato medico-scientifico garantito dalle autorità istituzionali nazionali ed europee, preposte al settore, è costituito, fin dal momento dell'adozione della disposizione censurata e a tutt'oggi, dalla natura non sperimentale del vaccino e dalla sua efficacia, oltre che dalla sua sicurezza”; Org_ Con sul punto “convergono le conclusioni dell , dell' e del Segretariato generale del Ministero della salute”;
- “Appare evidente, dunque, in coerenza con il dato medico-scientifico che attesta la piena efficacia del vaccino e l'idoneità dell'obbligo vaccinale rispetto allo scopo di ridurre la circolazione del virus, la non irragionevolezza del ricorso ad esso, '[a] fronte di 'un virus respiratorio altamente contagioso, diffuso in modo ubiquo nel mondo, e che può venire contratto da chiunque'… caratterizzato da rapidità e imprevedibilità del contagio'. Tale valutazione di non irragionevolezza e idoneità allo scopo vale con particolare riferimento agli
10 esercenti le professioni sanitarie e operatori di interesse sanitario di cui all'art.
1, comma 2, della legge n. 43 del 2006”;
- “la misura deve ritenersi non sproporzionata, in primo luogo, perché non risultavano, a quel tempo, misure altrettanto adeguate rispetto allo scopo prefissato dal legislatore per fronteggiare la pandemia”; la scelta della sospensione dal lavoro, “che non riveste natura sanzionatoria”, si muove nell'ambito della responsabilità del legislatore di individuare una conseguenza calibrata e strettamente funzionale rispetto alla finalità perseguita di riduzione della circolazione del virus, al fine di perseguire, oltre che la tutela della salute di una delle categorie più esposte al contagio, “il duplice scopo di proteggere quanti entrano con loro in contatto e di evitare l'interruzione di servizi essenziali per la collettività”;
- “Nemmeno può convenirsi con l'assunto del giudice a quo secondo il quale non sono state predisposte adeguate 'misure di precauzione' ad accompagnamento dell'obbligo vaccinale, quali adeguati accertamenti in fase di triage pre-vaccinale”;
- Per quanto riguarda il consenso informato, “Il consenso informato, quale condizione per la liceità di qualsivoglia trattamento sanitario, trova fondamento nell'autodeterminazione, nelle scelte che riguardano la propria salute, intesa come libertà di disporre del proprio corpo, diritti fondamentali della persona sanciti dagli artt. 2, 13, 32 Cost. e dagli artt. 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. Secondo quanto disposto dall'art. 1 della legge n. 219 del 2017, 'nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge'. Più precisamente, il consenso del paziente deve essere libero e consapevole, preceduto da informazioni complete, aggiornate e comprensibili relative a diagnosi, prognosi, benefici e rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, possibili alternative e conseguenze dell'eventuale rifiuto al trattamento sanitario e dell'accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi. Orbene – premessa la rilevanza della raccolta del consenso anche ai fini di un'adeguata emersione dei dati essenziali per una completa e corretta anamnesi pre-vaccinale, destinata, tra l'altro, come sopra ricordato, a valutare
11 l'eleggibilità del soggetto interessato alla vaccinazione – la natura obbligatoria del vaccino in esame non esclude la necessità di raccogliere il consenso informato, che viene meno solo nei casi espressamente previsti dalla legge, come disposto dal comma 1 dell'art. 1 della citata legge n. 219 del 2017.
L'obbligatorietà del vaccino lascia comunque al singolo la possibilità di scegliere se adempiere o sottrarsi all'obbligo, assumendosi responsabilmente, in questo secondo caso, le conseguenze previste dalla legge. Qualora, invece, il singolo adempia all'obbligo vaccinale, il consenso, pur a fronte dell'obbligo, è rivolto, proprio nel rispetto dell'intangibilità della persona, ad autorizzare la materiale inoculazione del vaccino”.
Con la sentenza 15/23 sono state dichiarate infondate le questioni di legittimità costituzionale:
- dell'art.

4-bis, comma 1, e dell'art. 4, commi 1, 4 e 5 DL 44/21, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 4, 32 e 35 Cost., dal Tribunale di Padova;

- dell'art. 4, comma 7 DL 44/21, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 4, 32 e 35
Cost., dal Tribunale di Brescia e dal Tribunale di Padova;

- degli artt.

4-ter, comma 4, e 4, comma 5, DL 44/21, sollevate, in riferimento agli artt. 2, 3 e 32, secondo comma, Cost., dal Tribunale di Brescia e dal
Tribunale di Catania.
È stata inoltre dichiarata inammissibile (per difetto di giurisdizione del giudice
a quo) la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4 comma 5 DL 44/21, sollevata, in riferimento agli artt. 2 e 3 Cost., dal TAR Lombardia.
In estrema sintesi, tutte le questioni di legittimità costituzionale sollevate denunciavano il sistema normativo del DL 44/21 nella parte in cui escludeva espressamente che ai lavoratori sospesi per inosservanza dell'obbligo vaccinale fosse erogato un assegno alimentare e nella parte in cui escludeva l'assegnazione dei lavoratori che avessero scelto di non vaccinarsi a mansioni diverse che non comportassero pericolo di contagio.
Il Tribunale di Padova censurava poi anche l'imposizione di un obbligo vaccinale.
Questa pronuncia, alla quale si fa comunque integrale rinvio, svolge in via preliminare argomentazioni sovrapponibili a quelle di cui alla sentenza 14/23,
e osserva inoltre:
12 - Il diritto fondamentale al lavoro non implica necessariamente il diritto di svolgere l'attività lavorativa ove la stessa costituisca fattore di rischio per la tutela della salute pubblica e per il mantenimento di adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza;
il legislatore, disponendo la sospensione del lavoratore dal servizio, per i motivi già esposti non ha violato i principi di eguaglianza e di ragionevolezza;

- Il legislatore ha ritenuto che un repêchage avrebbe messo in pericolo la salute del lavoratore stesso, degli altri lavoratori e dei terzi, e non ha ravvisato le condizioni della fungibilità e della sia pur parziale idoneità lavorativa residua del dipendente non vaccinato, condizioni sempre necessarie, in caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione, per giustificare la permanenza di un apprezzabile interesse datoriale a una diversa prestazione lavorativa;
in ogni caso la situazione di temporanea impossibilità della prestazione lavorativa in cui si viene a trovare il dipendente che non abbia adempiuto all'obbligo vaccinale deriva da una scelta individuale e non da un fatto oggettivo e lo stato di quiescenza del rapporto è un mezzo per la conservazione dell'equilibrio giuridico-economico del contratto;
il datore di lavoro inoltre non è stato costretto dal legislatore ad adeguare la propria organizzazione per assegnare al dipendente mansioni che non comportassero il rischio di contagio;
l'adibizione a mansioni diverse, prescritta invece dall'art. 4, comma 7, DL 44/2021 in favore dei soggetti che avessero dovuto omettere o differire la vaccinazione per motivi di salute costituisce misura eccezionale di natura solidaristica;

- nel periodo di sospensione, la negazione del diritto all'erogazione di un assegno alimentare in favore del lavoratore inadempiente all'obbligo vaccinale si giustifica quale conseguenza del principio generale di corrispettività; non sono comparabili ipotesi normative in cui viene riconosciuto un assegno alimentare perché l'impossibilità della prestazione è determinata da una rinuncia unilaterale del datore di lavoro ad avvalersene e da atti o comportamenti che richiedono di essere accertati in vista della prosecuzione del rapporto;
anche ammettendo una natura solidaristica dell'assegno alimentare, non è soluzione costituzionalmente obbligata l'accollo al datore di lavoro della sua erogazione solidaristica, laddove l'evento impeditivo della
13 prestazione lavorativa non abbia carattere oggettivo, ma rifletta una scelta – pur legittima – del lavoratore.

4. Nelle more del giudizio, si è pronunciata anche la CGUE (sentenza
13.7.2023 in C-765/21), dichiarando irricevibile la domanda di pronuncia pregiudiziale con cui il Tribunale di Padova aveva chiesto, in estrema sintesi,
(1) se le autorizzazioni condizionate relative ai vaccini in commercio fossero ancora valide, (2) se i sanitari che fossero già stati contagiati e avessero quindi raggiunto un'immunità naturale potessero essere esentati dall'obbligo vaccinale, (3) se i sanitari potessero opporsi all'inoculazione dei vaccini autorizzati in forma condizionata finché l'autorità sanitaria non ne abbia escluso in concreto controindicazioni o abbiano accertato che i benefici siano superiori a quelli di altri farmaci, (4) se sia possibile sospendere dal lavoro un sanitario che non si sia assoggettato a un vaccino autorizzato in forma condizionata, (5) se la verifica della possibilità di utilizzazione in forma alternativa del lavoratore debba avvenire nel rispetto del contraddittorio, (6) se il diverso trattamento dei sanitari esenti dall'obbligo di vaccinazione e sanitari rispetto a quelli che, già immuni perché contagiati, non intendano vaccinarsi contrasti con il rgl. (UE) 2021/953 che vieta la discriminazione tra soggetti vaccinati e non vaccinati, (7) se sia compatibile con il medesimo regolamento una disciplina che imponga a tutto il personale sanitario, anche proveniente da altro Stato membro, un vaccino autorizzato in forma condizionata.
In particolare, la Corte ha osservato:
- che la prima questione è irricevibile perché il giudice del rinvio non ha illustrato i motivi per cui mette in discussione la validità delle autorizzazioni all'immissione in commercio condizionate né l'eventuale nesso tra questa validità e l'obbligo vaccinale;

- che le questioni dalla seconda alla quinta sono irricevibili perché il rilascio delle autorizzazioni non impone un obbligo di somministrazione e il giudice del rinvio non espone il collegamento fra il contenuto o l'oggetto di tali autorizzazioni, e la configurazione delle condizioni e delle modalità dell'obbligo vaccinale;

- che la sesta e settima questione sono irricevibili perché il giudice del rinvio non chiarisce le disposizioni di cui chiede l'interpretazione (e, in particolare,
14 perché indica un considerando, che tuttavia non ha di per sé effetto vincolante), e inoltre perché i principi di proporzionalità e di non discriminazione sono posti da quel regolamento allo scopo di agevolare l'esercizio del diritto alla libera circolazione e non mira a definire criteri che consentano di valutare la fondatezza delle misure sanitarie adottate dagli Stati membri per far fronte alla pandemia;
inoltre, non risultava che nel processo principale si discutesse una situazione transfrontaliera, né risultava un collegamento tra il regolamento e il processo principale.

5. Con la doverosa precisazione che, come già osservato dal giudice nell'ordinanza che ha disatteso il ricorso cautelare in corso di causa, non appare plausibile il riferimento, da parte della ricorrente, a 608 decessi a seguito della vaccinazione che si desumerebbero dal rapporto AIFA, visto che, come la stessa ricorrente espone, in realtà si tratta di decessi segnalati dopo la vaccinazione, dei quali soltanto 16 sono ritenuti dall' effettivamente CP_4
correlabili mentre per 259 la correlabilità è esclusa e per gli altri non è dimostrata o dimostrabile, e pur dovendosi prendere atto dell'esistenza di precedenti di merito difformi, che si sono espressi in alcuni casi anche in consapevole dissenso, deve concludersi che i dubbi di costituzionalità prospettati da parte ricorrente restano confutati dalle decisioni della Corte costituzionale sopra richiamate.
In effetti, la stessa Corte costituzionale ha evidenziato che la normativa deve essere coerente con le conoscenze medico-scientifiche del momento
(sentenza 15/23, punto 10.3.4.): le determinazioni del legislatore, inoltre, sono assunte in necessaria correlazione con l'andamento dei contagi e con l'evoluzione della pandemia.
Discende da questa considerazione che non si potrebbe certo accertare sulla base di successive acquisizioni scientifiche, o di una successiva evoluzione della pandemia, che le disposizioni di legge erano irragionevoli, e tanto meno, come pure è stato affermato da qualche interprete, che la successiva abrogazione dell'obbligo vaccinale, o la successiva mitigazione delle conseguenze per la sua trasgressione, abbiano una qualche efficacia retroattiva (in assenza di qualsiasi indice di retroattività, e nonostante l'art. 11 delle preleggi).
15 Si tratta infatti di questioni già prese in esame dalla Corte.
Con questa premessa, in particolare, si deve ritenere manifestamente infondata alla luce delle pronunce della Corte costituzionale ogni questione di legittimità costituzionale sollevata dalla ricorrente, anche in relazione alla asserita violazione dell'art. 32, Cost., sotto tutti i punti di vista dedotti, dell'art. 3, compresi i dedotti profili di irragionevolezza, e degli artt. 4 e 35, oltre che di disposizioni costituzionale obiettivamente estrinseche quali l'art. 13 e l'art. 16.
Anche la questione di illegittimità costituzionale per violazione dell'art. 8 della
Convenzione EDU appare poi manifestamente infondata alla luce della sentenza e altri, perché nella normativa in esame si riscontrano tutti Per_1 gli indici rilevanti, secondo la Corte EDU, per ritenere l'imposizione di una vaccinazione obbligatoria compatibile con il predetto art. 8.
In particolare, l'imposizione dell'obbligo vaccinale ha la finalità di salvaguardare la salute e la vita, risponde a un pressante obbligo sociale
(pressing social need), secondo il consenso scientifico dei vaccini erano ragionevolmente certe l'efficacia (effectiveness) e la sicurezza (safety), era prevista l'esenzione per i soggetti per i quali la vaccinazione comportasse controindicazioni, non era prevista come sanzione la vaccinazione forzata, era possibile ricorrere al giudice (come in effetti parte ricorrente ha fatto).
Per quanto riguarda la sicurezza del vaccino, si fa naturalmente rinvio alle considerazioni svolte dalla Corte costituzionale nelle pronunce sopra richiamate.

6. Per quanto riguarda le questioni di compatibilità della normativa con il diritto eurounitario, se è vero che la Corte di Giustizia non è entrata nel merito, tuttavia dalla sua pronuncia si ricavano indicazioni da cui desumere l'infondatezza dei dubbi del ricorrente.
In particolare, il 36° considerando del rgl. (UE) 2021/953 prevede sì che sia necessario evitare la discriminazione diretta e indiretta delle persone non vaccinate, ma con esclusivo riferimento all'oggetto di quel regolamento, e cioè la libera circolazione delle persone (tanto che prosegue: “Pertanto il possesso di un certificato di vaccinazione, o di un certificato di vaccinazione che attesti l'uso di uno specifico vaccino anti COVID-19, non dovrebbe costituire una condizione preliminare per l'esercizio del diritto di libera circolazione o per
16 l'utilizzo di servizi di trasporto passeggeri transfrontalieri quali linee aeree, treni, pullman, traghetti o qualsiasi altro mezzo di trasporto”). Se è vero che questo considerando si conclude con la frase “Inoltre, il presente regolamento non può essere interpretato nel senso che istituisce un diritto o un obbligo a essere vaccinati”, ciò non significa evidentemente che il legislatore nazionale non possa istituire un tale obbligo, al di fuori della sfera di applicazione del regolamento.
Per quanto riguarda la validità delle autorizzazioni, appare sufficiente richiamare la considerazione con cui la Corte ha ritenuto irricevibile la prima questione sollevata dal giudice del rinvio osservando che non aveva “preso in esame il loro [delle autorizzazioni] contenuto alla luce dei requisiti di validità derivanti dall'articolo 4 del regolamento n. 507/2006, letto, eventualmente, alla luce degli articoli 3 e 35 della Carta. 34 Il giudice del rinvio si è infatti limitato a dare atto della sua valutazione generale secondo la quale, alla luce degli sviluppi menzionati al punto precedente, non pare 'irragionevole' nutrire dubbi quanto alla validità di dette autorizzazioni, senza tuttavia approfondire in alcun modo la natura concreta di tali dubbi”.
In particolare, il fatto che le autorizzazioni siano condizionate e limitate nel tempo non ne comporta una loro efficacia minore: ai sensi dell'art. 5 del rgl.
(UE) 507/06 al rilascio di un'autorizzazione condizionata conseguono soltanto
“l'obbligo specifico di completare gli studi in corso o di condurre nuovi studi al fine di confermare che il rapporto rischio/beneficio è positivo e di fornire i dati supplementari di cui all'articolo 4, paragrafo 1” e la possibilità che siano
“imposti obblighi specifici anche in relazione alla raccolta di dati di farmacovigilanza”.
Più in generale, per poter affermare il contrasto con il diritto eurounitario della normativa occorrerebbe anche dimostrare che esiste un collegamento tra la presente controversia e il diritto dell'Unione.
Questa conclusione vale anche per il preteso contrasto della normativa interna con l'art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione, essendo ragionevole dubitare quella disposizione sia applicabile nella materia delle vaccinazioni obbligatorie, che non rientra propriamente ed esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione (art. 51 della Carta), ma è riservata alla discrezionalità
17 dei singoli Stati (con la precisazione che, secondo le indicazioni che si leggono in C. Cost., 269/17, il dubbio sul contrasto non giustificherebbe la disapplicazione della legge ma imporrebbe al giudice di sollevare questione di legittimità costituzionale).
Va rammentato che “l'art. 51, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione /europea prevede che le disposizioni di essa si applicano agli Stati membri esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione; e l'art. 6, paragrafo 1, del TUE, al pari dell'art. 51, paragrafo 2, della Carta, precisa che le disposizioni di questa non estendono in alcun modo le competenze dell'Unione definite nei trattati… I diritti fondamentali garantiti nell'ordinamento giuridico dell'Unione si applicano in tutte le situazioni disciplinate dal diritto dell'Unione, ma non al di fuori di esse. E la nozione di 'attuazione del diritto dell'Unione', contemplata dall'art. 51 della Carta, richiede l'esistenza di un collegamento di una certa consistenza, che vada al di là dell'affinità tra le materie prese in considerazione o dell'influenza indirettamente esercitata da una materia sull'altra… Per stabilire se una normativa nazionale rientri nell'attuazione del diritto dell'Unione, ai sensi dell'art. 51 della Carta, occorre verificare, tra le altre cose, se essa abbia lo scopo di attuare una disposizione del diritto dell'Unione, quale sia il suo carattere e se essa persegua obiettivi diversi da quelli contemplati dal diritto dell'Unione, anche se è in grado di incidere indirettamente su quest'ultimo, nonché se esista una normativa di diritto dell'Unione che disciplini specificamente la materia o che possa incidere sulla stessa… Sono quindi inapplicabili i diritti fondamentali dell'Unione a una normativa nazionale, per il fatto che le disposizioni dell'Unione nella materia in questione non impongono alcun obbligo agli Stati membri in relazione alla situazione oggetto del procedimento principale” (Cass., 27.9.2018 n. 23272, in motiv.).
All'udienza del 30.10.2023 parte ricorrente, sull'assunto che la Corte di
Giustizia abbia dichiarato irricevibili le questioni relative alla validità delle autorizzazioni condizionate perché non erano specificamente individuate e perché non risultava in atti che le persone obbligate fossero obbligate ad assumere unicamente i vaccini oggetto delle autorizzazioni condizionate, ha chiesto di poter depositare il riassunto delle caratteristiche del prodotto Astra
18 Zeneca, il riassunto delle caratteristiche dell'autorizzazione condizionata relative al prodotto Moderna e il riassunto-foglio illustrativo relativo all'autorizzazione condizionata Pfizer e che il giudice disponesse l'esibizione Organ Org_ in giudizio delle autorizzazioni rilasciate da e da in relazione ai vaccini di cui si discute, con ordine esteso anche alle case produttrici e che investisse la CGUE in ordine alla validità e/o efficacia di tali autorizzazioni con riferimento al fatto che i vaccini non hanno fatto venir meno la contrazione del virus e il contagio, non hanno sviluppato l'immunità e non hanno offerto una protezione al 100% e in ordine alla circostanza che la ricorrente e i destinatari dell'obbligo vaccinale erano obbligati ad assumere unicamente i vaccini oggetto delle suddette autorizzazioni condizionate, e quindi in contrasto con il regolamento europeo 507/06 che non comporta in capo ai destinatari potenziali dei vaccini nessun obbligo, oltre che sotto il profilo della proporzionalità e della discriminazione.
In realtà, in ordine alla prima questione sollevata dal Tribunale di Padova (se le autorizzazioni condizionate possano essere considerate ancora valide, ai sensi dell'articolo 4 del regolamento n. 507/2006, alla luce del fatto che, in più
Stati membri… sono state approvate cure alternative al COVID SARS 2 efficaci e in tesi meno pericolose per la salute della persona, e ciò anche alla luce degli articoli 3 e 35 della Carta) la Corte di Giustizia ha sostenuto che fosse irricevibile non solo e non tanto perché il giudice del rinvio non aveva
“identificato concretamente dette autorizzazioni”, ma anche e soprattutto perché non aveva “preso in esame il loro contenuto alla luce dei requisiti di validità derivanti dall'articolo 4 del regolamento n. 507/2006, letto, eventualmente, alla luce degli articoli 3 e 35 della Carta”, non aveva consentito di individuare “gli elementi precisi di dette autorizzazioni che suscitano i dubbi summenzionati né, di conseguenza, di comprendere sotto quale profilo le autorizzazioni in parola potrebbero, a parere di tale giudice, non essere più valide alla luce dei requisiti derivanti dall'articolo 4 del regolamento n. 507/2006 o dagli articoli 3 e 35 della Carta” né aveva “illustrato
l'eventuale impatto, in tale contesto, di queste ultime due disposizioni”.
In effetti, ai sensi dell'art. 4 del regolamento 507/06 i presupposti dell'autorizzazione condizionata sono: “a) il rapporto rischio/beneficio del
19 medicinale, quale definito all'articolo 1, paragrafo 28 bis, della direttiva
2001/83/CE, risulta positivo;
b) è probabile che il richiedente possa in seguito fornire dati clinici completi;
c) il medicinale risponde ad esigenze mediche insoddisfatte;
d) i benefici per la salute pubblica derivanti dalla disponibilità immediata sul mercato del medicinale in questione superano il rischio inerente al fatto che occorrano ancora dati supplementari”.
Il titolare dell'autorizzazione condizionata, ai sensi dell'art. 5, ha l'obbligo specifico di “completare gli studi in corso o di condurre nuovi studi al fine di confermare che il rapporto rischio/beneficio è positivo e di fornire i dati supplementari di cui all'articolo 4, paragrafo 1. Possono essere imposti obblighi specifici anche in relazione alla raccolta di dati di farmacovigilanza”.
Ora, gli unici dubbi concreti in relazione ai quali la ricorrente ritiene possibile che le autorizzazioni condizionate siano affette da invalidità successiva (non genetica) sono connessi al fatto che “non hanno fatto venir meno la contrazione del virus e il contagio, non hanno sviluppato l'immunità e non hanno offerto una protezione al 100%”.
La ricorrente non si è tuttavia confrontata con i requisiti posti dall'art. 4, né tanto meno si è confrontata con gli artt. 3 e 35 della Carta. e non ha illustrato quale di essi si dovrebbe ritenere così venuto meno.
In particolare, le circostanze evidenziate dalla ricorrente, di per sé, non incidono né sul fatto che il rapporto rischio/beneficio resti positivo, né sul fatto che i benefici per la salute pubblica che discendono dalla disponibilità immediata del vaccino superino il rischio inerente al fatto che occorrano dati supplementari.
Segnatamente, che il vaccino non abbia fatto venir meno la contrazione del virus e il contagio e non abbia offerto una protezione del 100% non significa né che sia stato inutile, né, di per sé, che il beneficio arrecato sia inferiore al rischio.
Perché il rapporto rischio/beneficio sia positivo non si può pretendere che il rischio sia pari a zero e il beneficio sia totale e assoluto, anche perché entrambe le condizioni sarebbero irrealistiche e comunque, da un punto di vista epistemologico, insuscettibili di verifica sperimentale.
20 Anche la considerazione che il vaccino non abbia sviluppato immunità, espressione di per sé imprecisa, perché non è chiaro se con essa ci si riferisca a immunità dal contagio o dai sintomi o se si affermi che non abbia sviluppato alcuna immunità tout court o alcuna immunità permanente, espressa in questi termini non incide su una valutazione comparativa dei rischi e dei benefici.
Sotto un altro punto di vista, la Corte di Giustizia ha sì affermato che il giudice del rinvio “non ha esplicitamente posto l'interrogativo se le persone assoggettate all'obbligo vaccinale previsto all'articolo 4 del decreto-legge n.
44/2021 fossero obbligate ad assumere unicamente i vaccini oggetto delle suddette autorizzazioni condizionate”, ma solo come argomento di rinforzo
(“tanto più che”) di una argomentazione che si fonda sulla considerazione che
“il rilascio di dette autorizzazioni condizionate non comporta, in quanto tale, alcun obbligo, in capo ai destinatari potenziali di tali vaccini, di farsi somministrare questi ultimi”.
Questa osservazione non significa certo che agli stati membri non sia consentito di istituire un obbligo di vaccinazione, ma che l'obbligo di vaccinazione non discende, di per sé, dall'autorizzazione condizionata.
È vero che l'autorizzazione condizionata costituisce, come la stessa Corte precisa, un “prerequisito” del diritto del titolare di immettere i vaccini in commercio, ma la Corte ha anche osservato di non riuscire a comprendere sulla base degli atti “in che modo il fatto di mettere in discussione la validità delle autorizzazioni condizionate possa incidere sull'esito della controversia di cui al procedimento principale che, in effetti, appare dipendere non già dalla validità delle suddette autorizzazioni, bensì dalla legittimità… dell'obbligo vaccinale previsto all'articolo 4 del decreto-legge n. 44/2021 e delle sanzioni che tale disposizione stabilisce in caso di inosservanza dello stesso”.
Con tale affermazione la Corte ha chiaramente indicato che la controversia si pone in realtà esclusivamente sul piano del diritto interno, come ha del resto esplicitato anche nella parte di motivazione con cui ha ravvisato l'irricevibilità delle questioni sesta e settima.
Le attività istruttorie richieste dalla ricorrente sono quindi irrilevanti ed esplorative, e ciò assorbe ogni questione sulla loro tempestività.

7. Nel resto, il ricorso è in larga parte infondato.
21 Va in primo luogo considerato che, quanto meno nel testo vigente dopo il
27.11.2023, i provvedimenti di sospensione per inosservanza dell'obbligo vaccinale sono dichiarativi (cfr. App. Milano, 2.5.2023 nn. 218 e 240).
Per la verità, la natura dichiarativa dei provvedimenti emerge anche soltanto dalla lettera della legge: “L'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale è adottato da parte dell'Ordine territoriale competente, all'esito delle verifiche di cui al comma 3, ha natura dichiarativa, non disciplinare, determina l'immediata sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie ed è annotato nel relativo Albo professionale”.
Si è precisato, sulla base di questa premessa, che “il mancato o incompleto espletamento del procedimento, come sopra delineato, non rende di per sé invalido il provvedimento di sospensione che deriva dalla mancata sottoposizione all'obbligo vaccinale, in carenza della presenza di un 'accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale' che, ai sensi del II comma dell'art.4 – nella formulazione di cui si discute ratione temporis – rende non obbligatoria la vaccinazione e ne giustifica il differimento o
l'omissione” (App. Milano, 218/23, cit.).
Va aggiunto al riguardo che, davanti al giudice ordinario, si discute del rapporto, e cioè dei diritti soggettivi delle parti, e non della legittimità degli atti.
Di fronte a un provvedimento vincolato e di natura dichiarativa, cioè, la violazione procedimentale può rilevare soltanto se ha comportato l'impossibilità per il lavoratore di dimostrare che i presupposti della sospensione non sussistevano, perché in realtà si era vaccinato, o aveva prenotato la vaccinazione entro il termine di venti giorni, o poteva documentare nelle forme di cui all'art. 4 comma 2 DL 44/21 la sussistenza di un motivo di esonero o di differimento della vaccinazione.
Con tale premessa, va in primo luogo considerato che non è condivisibile la tesi della ricorrente secondo cui la prima sospensione avrebbe esaurito i propri effetti il 15.12.2021.
La prima sospensione aveva efficacia fino al 31.12.2021.
Se è vero che l'art. 4 DL 44/21, nel testo vigente dopo il 27.11.2021, ha novato la fonte dell'obbligo e ha disposto un diverso procedimento per l'accertamento
22 dell'inottemperanza all'obbligo vaccinale, non si rinviene tuttavia nella legge la cessazione anticipata degli effetti delle sospensioni già disposte nel vigore della normativa previgente.
Una tale interpretazione, che da un punto di vista dogmatico contrasta con la ravvisata natura dichiarativa e non costitutiva dei procedimenti di accertamento dell'inottemperanza, è comunque irragionevole.
Basti pensare che, aderendo a questa lettura, nel lasso di tempo necessario per l'accertamento dell'inottemperanza da parte dell'Ordine professionale di appartenenza (almeno cinque giorni da concedere all'interessato per documentare la vaccinazione, la prenotazione o le condizioni di esonero o differimento, oltre il tempo indispensabile per le verifiche propedeutiche) i lavoratori il cui inadempimento era già stato accertato in precedenza sarebbero necessariamente rientrati al lavoro, e questo effetto non era certamente voluto dal legislatore e contrasta con la ratio ispiratrice della legge.
Va comunque osservato che la data del 15.12.2021 non è quella da cui prende efficacia la nuova disciplina, ma quella da cui l'obbligo vaccinale per i sanitari è comprensivo anche della “somministrazione della dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario”. Parte D'altra parte, a quanto risulta dai documenti prodotti dalla e in particolare dal documento j), il 2.1.2022 il Consiglio direttivo dell'
[...]
Controparte_5
ha deliberato la
[...] sospensione della ricorrente dall'esercizio della professione dal 2.1.2022 e fino all'adempimento dell'obbligo vaccinale, e comunque non oltre il
15.6.2022.
Come si è visto, per espressa previsione normativa la delibera dell'Ordine comportava l'immediata sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie.
La successiva delibera del 14.1.2022 con cui il Direttore generale della , Pt_2 preso atto della comunicazione in data 12.1.2022, da parte dell'Ordine, del provvedimento che aveva accertato l'inosservanza dell'obbligo vaccinale, ha disposto la nuova sospensione della ricorrente, già sospesa sino al
31.12.2021 per effetto della precedente delibera, a decorrere dal 15.1.2022 comporta che, per il periodo compreso fra il 2.1.2022 e il 15.1.2022, la
23 ricorrente, che pure aveva messo in mora la datrice di lavoro il 7.1.2022, non avrebbe potuto comunque esercitare la propria professione e non potrebbe oggi lamentare alcuna ingiusta perdita di retribuzione.
Alla luce di queste considerazioni, è infondata l'eccezione della ricorrente Parte secondo cui la sospensione disposta dalla sarebbe illegittima perché adottata in assenza di una precedente sospensione da parte del Consiglio dell'Ordine e il procedimento adottato appare conforme alla previsione dell'art. 4 commi 4 e 5 DL 44/21 nel testo allora vigente.
Va poi osservato che, se pure il Consiglio dell'Ordine non si è espressamente pronunciato sulla documentazione medica fatta pervenire dalla ricorrente per argomentare il proprio esonero dalla vaccinazione (che pure deve ritenersi implicitamente non riconosciuto), la disposizione di legge non prevede neppure una pronuncia espressa sul punto.
In ogni caso, si è sopra visto che le irregolarità procedimentali si devono ritenere non rilevanti.
Ora, la ricorrente ha depositato in giudizio il certificato rilasciato dal medico dott. il 1.9.2021, già trasmesso al Consiglio dell'Ordine. Persona_2
In tale certificato si legge, dopo l'elencazione delle familiarità e delle patologie da cui la ricorrente è affetta (senza chiarire se si tratti di dati anamnestici o di dati direttamente percepiti dal medico e se sì in base a quali esami): “Valutato che il rapporto rischio/beneficio risulta sfavorevole per ne Parte_1 certifico l'esonero dalla vaccinazione anti Covid (anti Sars Cov2), ai sensi dell'art. 4, comma 2, D.L. 44/2021”.
Sulla base di questo certificato, la tesi della ricorrente di non essere soggetta all'obbligo vaccinale non è fondata per due ordini di motivi:
a) in primo luogo, il certificato non proviene dal medico di medicina generale, ma da uno specialista che non risulta essere il medico curante della ricorrente;
sul punto, va osservato che la disposizione, nel prevedere che il certificato debba provenire dal medico di medicina generale, non è suscettibile di interpretazione estensiva, perché, in caso contrario, non sarebbe giustificabile il successivo intervento che ha affiancato a tale figura quella del medico vaccinatore;

24 b) in secondo luogo, il Consiglio di Stato (sent. 20.12.2021 n. 8454) ha autorevolmente affermato sul punto: “poiché la norma, nella sua formulazione testuale, attribuisce al medico di medicina generale il compito di attestare
l''accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate', ne deriva che di tali elementi costitutivi della fattispecie di esonero deve darsi espressamente atto nella certificazione all'uopo rilasciata:
l''attestazione' delle 'specifiche condizioni cliniche documentate', quindi, non consiste nella (ed il relativo compito non può quindi ritenersi assolto mediante una) mera dichiarazione della loro esistenza 'ab externo', essendo necessario, ai fini del perfezionamento della fattispecie esoneratrice, che delle 'specifiche condizioni cliniche documentate' sia dato riscontro nella certificazione, unitamente al 'pericolo per la salute' dell'interessato che il medico certificatore ritenga di ricavarne. Del resto, ove così non fosse, sarebbe neutralizzato qualsiasi potere di controllo – anche nella forma 'minima' e 'mediata' della esaustività giustificativa della certificazione, la quale implica e sottende la possibilità di vagliare, quantomeno secondo un parametro 'minimo' di
'attendibilità', la rispondenza della certificazione alla finalità per la quale è Parte prevista, che la parte appellante esclude essere esercitabile dalla – spettante all'Amministrazione, restando devoluta al medico certificatore ogni decisione in ordine alla (in)sussistenza dell'obbligo vaccinale: esito interpretativo che, tuttavia, risulta dissonante rispetto alla pregnanza – in termini sostanziali (con il riferimento alle 'specifiche condizioni cliniche' ed al
'pericolo per la salute') e probatori (allorché si richiede che le prime siano
'documentate' ed il secondo 'accertato') delle condizioni esoneratrici, delineate nei termini esposti dal legislatore”, e la certificazione in esame non risponde a questo modello: in particolare, non se ne evince in base a quale percorso logico-scientifico sia affermato che il rapporto fra rischi e benefici sia sfavorevole per la ricorrente.
L'affermazione contenuta in ricorso di aver contratto la malattia in precedenza
(senza precisi riferimenti temporali né richiami a documenti prodotti) non è neppure dimostrata in causa, sicché è superfluo valutarne il rilievo.

8. Il ricorso è invece parzialmente fondato con riferimento alla prima sospensione dal lavoro.
25 Come si è visto, la legge vigente in quel momento prevedeva espressamente che il sanitario inottemperante all'obbligo vaccinale fosse sospeso soltanto se e in quanto fosse impossibile l'assegnazione a mansioni che non implicassero rischi di diffusione del contagio (“

8. Ricevuta la comunicazione di cui al comma
6, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio. Quando l'assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato”).
L'onere della prova sul punto grava sicuramente sul datore di lavoro, per analogia con l'analoga regola di riparto individuata dalla Corte di Cassazione in tema di repêchage (si veda p.e. Cass., 22.3.2016 n. 5592: “In materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, spetta al datore di lavoro
l'allegazione e la prova dell'impossibilità di repêchage del dipendente licenziato, in quanto requisito di legittimità del recesso datoriale, senza che sul lavoratore incomba un onere di allegazione dei posti assegnabili, essendo contraria agli ordinari principi processuali una divaricazione tra i suddetti oneri”).
Sul punto, la convenuta non ha allegato nulla, se non in forma tautologica e meramente ripetitiva della formula legale, e tanto meno ha chiesto di provare nulla.
La prima sospensione si deve ritenere quindi illegittima perché manca la prova dell'impossibilità di adibire la ricorrente a mansioni diverse che non comportassero il rischio di contagio, impossibilità che condizionava il potere del datore di lavoro di disporne la sospensione.
Da questo punto di vista, è quindi fondata la domanda della ricorrente di conseguire le retribuzioni perdute dopo l'illegittima sospensione del
15.10.2021.
In effetti, il lavoratore che non rende la propria prestazione per un fatto imputabile al datore di lavoro non perde il diritto a ricevere la retribuzione, e la
26 sospensione disposta fuori dai presupposti di legge costituisce un fatto imputabile al datore di lavoro.
Va tuttavia considerato che, dopo il 27.11.2021, a seguito della modifica normativa, la possibilità di adibire la lavoratrice a mansioni diverse era venuta meno, perché era ora riservata ai soli lavoratori che avessero documentato i presupposti dell'esonero dalla vaccinazione o del suo differimento.
A far data da tale momento, quindi, la perdita della retribuzione non può ritenersi ingiusta, perché la legge non contemplava più la possibilità per il lavoratore che non aveva ottemperato all'obbligo vaccinale di rendere la propria prestazione.
D'altra parte, non essendo più previsto per legge il previo accertamento da parte del datore di lavoro della possibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse, a far data dal 27.11.2023 la sospensione discendeva direttamente dalla legge e gli atti di accertamento avevano efficacia meramente dichiarativa.
Indipendentemente dal fatto che non vi sia stata una nuova sospensione, quindi, dopo la data della modifica legislativa non è più possibile ritenere un diritto della ricorrente a ricevere la retribuzione, visto che la sua prestazione a partire da tale momento sarebbe stata comunque in contrasto con la legge.
Si deve precisare che, come si è già osservato, la nuova disciplina non è entrata in vigore il 15.12.2021, perché da tale data semmai l'obbligo vaccinale, già vigente, si estendeva anche alla somministrazione della dose di richiamo successiva al completamento del ciclo primario.
La ricorrente ha quindi diritto a percepire le retribuzioni che avrebbe percepito fra il 15.10.2021 e il 26.11.2021, oltre accessori di legge.
La misura della retribuzione si desume dai prospetti paga in atti.
Non può invece essere accolta la domanda di risarcimento del danno per lesione della professionalità, dell'immagine e della vita di relazione, a tacer d'altro per la mancata allegazione di qualsiasi elemento concreto, anche in termini di pubblicità degli atti, in forza di cui si possa comprendere se un danno vi sia stato come pure di procedere a una liquidazione equitativa, che, secondo giurisprudenza ampiamente consolidata, non può fondarsi sul totale arbitrio del giudice e deve fondarsi su elementi dedotti e provati dalla parte.
27 Questa considerazione è assorbente e rende superfluo interrogarsi sull'an della domanda risarcitoria.

9. Il ricorso è quindi fondato nei limiti di cui al paragrafo che precede mentre n nel resto è infondato, anche con riferimento alla domanda subordinata relativa alla percezione dell'assegno alimentare (esclusa per espressa disposizione di legge che la Corte costituzionale ha ritenuto non illegittima), ma la novità delle questioni discusse, sulle quali in corso di causa sono intervenute la Corte costituzionale e la CGUE, impone l'integrale compensazione delle spese, anche per la fase cautelare.
La complessità giuridica della controversia ha poi reso necessaria la stesura della motivazione separatamente dal dispositivo pronunciato in udienza.

pqm

definitivamente pronunciando, ogni ulteriore istanza rigettata, in parziale accoglimento del ricorso, dichiara tenuta e condanna l , in persona del Controparte_1
legale rappresentante pro tempore, a pagare a le retribuzioni, Parte_1
quali desunte dai prospetti paga in atti, relative al periodo compreso fra il
15.10.2021 e il 26.11.2021, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali a decorrere dalla maturazione;
rigetta nel resto il ricorso;
compensa le spese.
Fissa termine di 60 giorni per il deposito della sentenza.
La Spezia, 04/12/2023
Il giudice
Marco Viani
28