REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI BARCELLONA POZZO DI GOTTO
in funzione di Giudice del lavoro ed in persona del giudice dott.ssa Claudia Giovanna
Bisignano ha pronunciato, all'esito del deposito di note effettuato ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., la seguente
SENTENZA
Nella causa iscritta al n. 1538/2023 R.G.L. promossa da
(c.f. C.F. 1 ), rappresentato e difeso Parte 1
dall'avv. Corrado Martelli e dall'Avv. Massimiliano Cucinotta, giusta procura in atti, ricorrente,
contro
(c.f. P.IVA 1 ), in persona del Controparte_1 legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Francesco Sciacca, giusta procura in atti,
resistente, ^CP 2 (^c.^f. P.IVA 2 , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Oliviero Atzeni, per procura in atti,
Oggetto: Licenziamento individuale per giusta causa e differenze retributive.
MOTIVI DELLA DECISIONE
FATTO E DIRITTO ^Parte ¹ ha ^adito ^l'^intestato

1- Con ricorso depositato il 24.07.2023
Tribunale esponendo di essere stato dipendente della pizzeria "Rodà" di proprietà della
Controparte_3 con contratto part-time a tempo indeterminato dal 04.12.2018 fino al 28.03.2023, data in cui veniva licenziato per giusta causa senza preavviso, ai sensi dell'art. 2119 c.c., con lettera del 29.03.2023 (rectius 28.03.2023, vedi all.2 del ricorso).
Il ricorrente ha contestato il provvedimento espulsivo in quanto non preceduto da alcuna preventiva contestazione ed in quanto avvenuto in base ad una non identificata e non specificata "presa di coscienza di furti” nel posto di lavoro, senza alcuna indicazione del

tempo, del luogo, e dell'importo asseritamente sottratto. Ha esposto di essere stato oggetto di vessazioni e ritorsioni da parte del datore di lavoro con decorrenza dall'iscrizione dello stesso al sindacato Fisascat-Cisl, accusandolo di continui furti.
Il ricorrente ha eccepito che il licenziamento è nullo, illegittimo e ritorsivo per insussistenza del fatto ed in violazione dell'art. 7 dello Statuto dei Lavoratori,
evidenziando che l'omessa contestazione disciplinare costituisce un vizio radicale della procedura che comporta, quale sanzione e tutela, la reintegra nel posto di lavoro, trovando applicazione il regime giuridico del D.Lgvo 23/2015, con applicazione dell'art
3 del D.Lgs 23/15, a prescindere dal requisito dimensionale dell'azienda. Ha chiesto, quindi, di essere reintegrato nel posto di lavoro o comunque ad averlo ripristinato ex tunc, con diritto a percepire tutte le retribuzioni dovute fino all'effettiva reintegra ed alla contribuzione previdenziale da determinarsi secondo consulenza tecnica. In subordine, ha dedotto che il licenziamento è in ogni caso illegittimo per la genericità della motivazione del licenziamento e sfornito di prova, con il conseguente riconoscimento di una indennità risarcitoria pari a 24 mensilità di retribuzione. Il ricorrente ha altresì dedotto che il datore di lavoro non ha più consegnato le ultime buste paga, impedendogli di controllare la legittimità della retribuzione corrisposta. Ha sollevato poi, in esito all'Ordinanza interlocutoria della Suprema Corte del 07/04/2023, n. 9530, ove il Giudice adito non dovesse ritenere il licenziamento nullo per insussistenza del fatto disciplinarmente rilevante con conseguente diritto alla reintegra nel posto di lavoro, questione di legittimità costituzionale in riferimento alla Cost., art. 76 ed altri eventuali parametri derivati, della delimitazione della tutela reintegratoria disposta dal D. Lgs. n.
23 del 2015 artt. 2 e 3 nella parte in cui non prevedono la reintegrazione del lavoratore nell'ipotesi di licenziamento ingiustificato, per contrasto con la norma della legge- delega (L. 10 dicembre 2014, n. 183, art. 1, comma 7, lett. c).
In conclusione, il ricorrente ha svolto le seguenti domande: 1) Ritenere inefficace, inesistente, nullo, illegittimo ed inefficace il licenziamento irrogato in data 29.03.2023 per insussistenza del fatto conseguente alla mancata contestazione e, conseguentemente, condannare la Società resistente alla reintegrazione o al ripristino del rapporto di lavoro, condan^nando ^la CP 1 resistente a corrispondergli a titolo risarcitorio una somma rapportata a tutte le mensilità che sarebbero state dovute dal momento del licenziamento fino alla effettiva reintegra o ripristino del rapporto di lavoro, nonchè al versamento dei contributi previdenziali per tale periodo di lavoro, 2) In subordine, ritenere e dichiarare la illegittimità del licenziamento per mancanza di specificità e prova, mancata affissione del codice disciplinare, condannare la società resistente al pagamento di un minimo di 24 mensilità quale indennità risarcitoria, oltre all'indennità di preavviso, in considerazione del comportamento punitivo del provvedimento di espulsione in quanto mancante di giusta causa di giustificato motivo ed in dispregio dei diritti costituzionali del diritto alla difesa del diritto al contraddittorio. [..]
4) Condannare la società resistente al pagamento delle ultime tre mensilità e delle differenze di retribuzione da determinarsi attraverso Ctu che in virtù delle buste paga di cui si è chiesta la produzione, determini le differenze di retribuzione e quanto dovuto per indennità varie di fine rapporto, compreso il TFR mai consegnata e delle varie indennità compreso il lavoro straordinario chiedendo, altresì, i versamenti previdenziali dovuti per questo periodo, nonché infine determinare le somme dovute dal momento del licenziamento fino al deposito della consulenza quale retribuzione di fatto con i relativi contributi.
Controparte_3Si è costituita con memoria depositata il 02.11.2023 la società contestando il ricorso e le domande svolte. In punto di fatto, ha evidenziato che risponde al vero la circostanza che il signor Parte_1 è stato dipendente con contratto part-time a tempo indeterminato dal 04.12.2018 fino al 28.03.2023, data in cui veniva licenziato per giusta causa senza preavviso, ai sensi dell'art. 2119 c.c., con lettera del 29.03.2023.
La società ha esposto che il signor sin dal gennaio 2022, ha Parte_1
sistematicamente sottratto denaro dalla cassa della società ogni qualvolta ne avesse la possibilità; che veniva segnalato al precedente amministratore, signora Parte 2 da parte di alcuni lavoratori, che alcuni dipendenti sottraevano soldi dalla cassa e che ella, dopo aver eseguito controlli sull'attività di cassa, si avvide che l'autore di tali sottrazione era il signor Parte_1 coadiuvato da altri dipendenti;
che, convocati presso la sede della pizzeria tutti i dipendenti colpevoli degli ammanchi, taluni ammettevano gli addebiti, impegnandosi a restituire le somme sottratte ed anche il signor Parte_1 confermò gli addebiti, ma non operò un ravvedimento e ne è pertanto seguito il licenziamento in tronco per giusta causa e la denunzia-querela alla Procura della
Repubblica presso il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto. La società resistente ha eccepito, preliminarmente, la inesistenza ed inammissibilità del ricorso in quanto nella procura allegata al ricorso introduttivo il signor Parte 1 nomina quali suoi legali l'Avv. Corrado Martelli e l'Avv. Massimiliano Cucinotta e la sua sottoscrizione è
autenticata solo dall'Avv. Cucinotta. Nel ricorso risulta costituito quale difensore del
Parte 1 unicamente l'avv. Corrado Martelli, mentre il ricorso è stato sottoscritto digitalmente esclusivamente dall'Avv. Cucinotta, che ha sottoscritto anche la nota di iscrizione a ruolo. Ha invocato, quindi, l'applicazione dell'art. 125 c.p.c. evidenziando che il ricorso è stato sottoscritto da un procuratore non costituito, con conseguente inammissibilità del ricorso.
Sul licenziamento per giusta causa ha dedotto la gravità dei fatti commessi dal ricorrente
(furto di denaro dalle casse aziendali), evidenziando che, in tale ipotesi, il licenziamento avviene in tronco senza preavviso e ciò anche in caso di tenuità del danno, in ragione della lesione del vincolo fiduciario che lega datore di lavoro e dipendente, richiamando giurisprudenza di legittimità a supporto. Ha dedotto che il contenuto della lettera di licenziamento era esaustiva, anche in considerazione del fatto che lo stesso Parte 1 aveva confessato di aver sottratto somme dalle casse sociali. Sulla quantità di denaro sottratto, evidenziava l'impossibilità di quantificarlo esattamente, ma tenendo conto che mediamente, come da confessione dei complici, venivano sottratti circa € 800 al mese, il danno ammonta ad almeno 12.000,00 Euro. Ha eccepito, poi, che priva di pregio è
l'impugnativa per presunta condotta antisindacale del datore di lavoro evidenziando che il licenziamento è stato notificato con raccomandata in data 28 marzo 2023, mentre la comunicazione di iscrizione al sindacato, datata 27 marzo 2023, è pervenuta per posta dopo la notifica del licenziamento e che il signor Parte_1 non si è più presentato al lavoro dal 15 marzo 2023, data dell'incontro con l'amministratore. Ha contestato, poi, lo svolgimento di lavoro straordinario. In via riconvenzionale, ha svolto domanda di risarcimento dei danni per la somma di € 12.000,00. La società resistente ha conclusivamente chiesto di rigettare il ricorso in quanto improponibile, inammissibile e/o nel merito infondato. In via riconvenzionale, a cagione dei furti di denaro perpetrati, ha chiesto di condannare il signor Parte ¹ al risarcimento del ^danno ^nei confronti della società, per la somma di € 12.000,00 o della maggiore o minore somma che il giudicante ritenesse di giustizia.
1.1- Ordinata l'integrazione del contraddittorio nei confronti dell' CP_2, si è costituito l'Ente con memoria depositata il 26.01.2024, con richiesta di condanna al pagamento dei contributi eventualmente dovuti nei limiti della prescrizione.
Fallito il tentativo di conciliazione, ordinata la produzione documentale ritenuta 1.2-
necessaria con provvedimento del 07.10.2024, all'udienza del 04.03.2025, sostituita dal deposito di note scritte, la causa viene decisa come segue.

2- Occorre preliminarmente esaminare l'eccezione di inammissibilità del ricorso svolta dalla società resistente 2.1 L'eccezione è infondata.
La Suprema Corte (cfr Cass. n. 13314/2015) ha affermato il principio secondo cui
"qualora il mandato alle liti venga conferito a più difensori, ciascuno di essi, in difetto di un'espressa ed inequivoca volontà della parte circa il carattere congiuntivo, e non disgiuntivo, del mandato medesimo, ha pieni poteri di rappresentanza processuale, con la conseguenza che, in caso di procura speciale per ricorrere per cassazione, il ricorso
è validamente proposto se sottoscritto anche da uno solo di essi, mentre, per quanto attiene all'autenticazione della sottoscrizione, poiché l'art. 1712 (recte 1716, è evidente il lapsus calami), primo comma, c.c., esige l'accettazione - di tutti i mandanti soltanto nel caso di mandato congiuntivo, essa deve ritenersi possibile anche soltanto da uno dei difensori. Il carattere disgiuntivo del mandato comporta, poi, che gli atti processuali possano essere posti in essere anche da uno solo dei legali. Ne consegue che devono ritenersi legittime l'autentica della procura e la sottoscrizione del ricorso da parte di uno dei due difensori nominati in via disgiuntiva (cfr Cass. n. 13314/2015; Cass. 6 giugno 2006, n. 13252; v. anche Cass. 21 ottobre 1965, n. 2183 e Cass. 11 giugno 2008,
n. 15478).
Ed ancora, qualora il mandato alle liti venga conferito a più difensori, ciascuno di essi, in difetto di un'espressa ed inequivoca volontà della parte circa il carattere congiuntivo,
e non disgiuntivo, del mandato medesimo, ha pieni poteri di rappresentanza processuale, con la conseguenza che in caso di procura speciale per ricorrere per cassazione il ricorso è validamente proposto se sottoscritto anche da uno solo di essi, mentre, per quanto attiene all'autenticazione della sottoscrizione, poiché l'art. 1712, primo comma, cod. civ., esige l'accettazione di tutti i mandanti soltanto nel caso di mandato congiuntivo, essa deve ritenersi possibile anche soltanto da uno dei difensori.
Il carattere disgiuntivo del mandato comporta, poi, che gli atti processuali possano essere posti in essere anche da uno solo dei legali. Ne consegue che devono ritenersi legittime l'autentica della procura e la sottoscrizione del ricorso da parte di uno dei due difensori nominati in via disgiuntiva e la richiesta della notificazione del ricorso da parte dell'altro difensore (vedi Cass. n. 13252/2016; vedi anche Cass. n. 7940/2020).
Ancora si osserva, in relazione al vizio di omessa sottoscrizione dell'atto, che “La mancanza della sottoscrizione del difensore nella citazione o nel ricorso introduttivo del giudizio, a norma dell'art. 125, primo comma, cod. proc. civ., non determina la nullità dell'atto, sottoscritto solo dalla parte non abilitata a stare in giudizio personalmente, quando la sua provenienza da un difensore provvisto di valido mandato sia desumibile da altri elementi indicati nell'atto stesso, come il conferimento della procura alle liti, perchè in tale caso la sottoscrizione apposta dal difensore per certificare l'autenticità della firma di rilascio, redatta in calce o a margine dell'atto stesso, assolve il duplice scopo di certificare l'autografia del mandato e di sottoscrivere l'atto (cfr Cass. n.
22025/2004)
Nel caso di specie, la procura (cfr procura del 04.07.2023) è stata conferita congiuntamente e disgiuntamente all'avv. Corrado Martelli e all'avv. Massimiliano
Cucinotta ed è stata autenticata dall'avv. Cucinotta;
nel ricorso è indicato, quale procuratore, l'avv. Martelli e il ricorso è sottoscritto digitalmente dall'avv. Cucinotta, così come la nota di iscrizione a ruolo, che indica come procuratori sia l'avv. Martelli che l'avv. Cucinotta.
Sulla scorta dei superiori principi giurisprudenziali deve ritenersi che, in caso di mandato disgiuntivo, è consentito che la procura sia autenticata solo da uno solo dei procuratori nominati, posto che l'art. 1716 c.c. esige l'accettazione di tutti i procuratori solo in caso di mandato congiuntivo.
Ciò posto, nessun vizio appare riscontrabile nella procura conferita anche disgiuntamente ad entrambi i difensori, ma autenticata solo dall'avv. Cucinotta.
Ancora si osserva che, sebbene l'avv. Martelli -dal ricorso- figuri “apparentemente" come l'unico difensore del ricorrente, da un esame complessivo dell'atto e della procura stessa, non può non ritenersi che anche l'avv. Cucinotta, sottoscrittore dell'atto, sia il procuratore del ricorrente e ciò lo si desume dai seguenti elementi:
a) la procura del 04.07.2023 -conferita sia all'avv. Martelli che all'avv. Cucinotta- è apposta in calce al ricorso, come peraltro espressamente indicato nella procura stessa
(cfr procura allegata, laddove si legge che "la presente procura alle lite è da intendersi apposta, comunque, in calce al ricorso, anche ai sensi dell'art. 18 co 5, D.M. Giustizia
n. 44/2011, come sostituito dal D.M. Giustizia n. 48/2013") formando, quindi, materialmente un corpo unico, un tutt'uno, con l'atto stesso, alla luce del dettato dell'art. 83 comma 3 c.p.c.;
b) l'avv. Cucinotta è colui che ha autenticato la procura conferita il 04.07.2023;
c) l'avv. Cucinotta ha sottoscritto digitalmente il ricorso e la nota d'iscrizione a ruolo.
Tutti questi elementi inducono a ritenere che anche l'avv. Cucinotta sia il procuratore del ricorrente e, in quanto tale, sottoscrittore del ricorso, con la precisazione che, in caso di mandato disgiuntivo, è consentito che l'atto sia sottoscritto da uno solo dei difensori nominati, come accaduto nel caso di specie.

3- Nel merito, il ricorrente ha sostenuto, innanzitutto, l'illegittimità del licenziamento per omessa preventiva contestazione disciplinare, in violazione dell'art. 7 dello Statuto lavoratori.
3.1- Va premesso che la giusta causa di recesso, disciplinata dall'art. 2119 c.c., ricorre ogniqualvolta si verifichino fatti tali da non consentire la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto.
Tale fattispecie è configurabile sia qualora sia accertato un grave inadempimento del prestatore di lavoro, ascrivibile ad una sua condotta gravemente colposa o dolosa, tale da eliminare completamente e con effetto immediato l'affidamento contrattuale in relazione ai successivi adempimenti (c.d. teoria soggettiva o contrattuale della giusta causa), sia qualora vengano riscontrati fatti che, pur essendo oggettivamente determinati da un comportamento lecito, da "vis maior" o da "factum principis" (avuto riguardo al concreto svolgimento del rapporto di lavoro), appaiano ciononostante idonei a determinare per uno dei contraenti l'immediata impossibilità di continuare a mantenere in vita il rapporto medesimo, compromettendone il suo necessario elemento fiduciario
(c.d. teoria oggettiva della giusta causa): ricorre la giusta causa di recesso allorché siano commessi fatti di particolare gravità (costituenti notevole inadempienze contrattuali, anche estranei alla sfera del contratto medesimo) che, valutati soggettivamente e/o oggettivamente, siano tali da configurare una grave ed irrimediabile negazione degli elementi essenziali del rapporto di lavoro e della fiducia insita nello stesso.
Sulla natura disciplinare del licenziamento per giusta causa non può dubitarsi.
Come è noto, infatti, la giurisprudenza afferma che il giudice investito della valutazione dell'illegittimità di un licenziamento disciplinare, deve in primo luogo accertare la sussistenza dell'addebito in punto di fatto e, poi, controllare che l'infrazione contestata sia astrattamente sussumibile sotto la specie della giusta causa o del giustificato motivo di recesso e, in caso di esito positivo, deve poi apprezzare in concreto la gravità della condotta e stabilire se la stessa comporti una grave negazione dell'elemento fiduciario e sia idonea a ledere irrimediabilmente l'affidamento circa la futura correttezza nell'esecuzione della prestazione dedotta in contratto (tra le tante, Cass. 30679/2018;
Cass. 15058/2015; Cass. 2013 del 2012; Cass. 2906 del 2005).
3.2- Fatta questa premessa, si osserva che l'art. 7 della legge 300/1970 comma II dispone che "Il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato l'addebito e senza averlo sentito a sua difesa;
ed il comma V dispone che "In ogni caso, i provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale, non possono essere applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa".
3.3- Orbene, non è in contestazione che il datore di lavoro abbia proceduto al licenziamento con comunicazione del 28.03.2023, senza muovere al dipendente la preventiva contestazione disciplinare per iscritto, la cui procedura è dettata, appunto, dall'art. 7 della L. 300/70, disposizione che prevede la contestazione dell'infrazione
(immediata, specifica e immutabile); la concessione di un termine a difesa;
l'audizione difensiva se richiesta e, al termine di tale procedura, il datore di lavoro, se non intende accogliere le giustificazioni del lavoratore, può irrogare la sanzione espulsiva.
Nella vicenda oggetto del giudizio il datore di lavoro ha dedotto di aver provveduto al licenziamento "in tronco" in ragione della gravità dei fatti addebitati al ^Parte ¹
3.4- Ritiene il Tribunale, conformemente agli ultimi arresti della Giurisprudenza di legittimità e di merito anche di questo distretto-, che l'omessa contestazione disciplinare non configuri una mera violazione di procedura, ma va equiparata all'ipotesi in cui il fatto contestato è del tutto inesistente.
Tale interpretazione trova fondamento, infatti, anche in recenti pronunce della Corte di
Cassazione che pur intervenendo, su vicende disciplinate dalla L. 92/2012, ha evidenziato che le medesime considerazioni possono estendersi anche ai rapporti disciplinati dal jobs act.
La Corte d Cassazione ha, in particolare, osservato che il provvedimento espulsivo non preceduto dalla contestazione dei fatti posti a suo fondamento va ricondotto nell'alveo dell'articolo 18 comma 4 legge 300/1970. La Suprema Corte ha ritenuto che l'articolo
18 legge 300/1970 (ma analogo ragionamento si può fare per l'impianto del d.lgs.
23/2015) pone al centro della valutazione del giudice il fatto contestato e qualora questo risulti insussistente, si applica la tutela reintegratoria.
Secondo la Suprema Corte, infatti, in tema di licenziamento disciplinare, il radicale difetto di contestazione dell'infrazione determina l'inesistenza dell'intero procedimento,
e non solo l'inosservanza delle norme che lo disciplinano, con conseguente applicazione della tutela reintegratoria, di cui al comma 4 dell'art. 18 della l. n. 300 del 1970, come modificato dalla l. n. 92 del 2012, richiamata dal comma 6 del predetto articolo per il caso di difetto assoluto di giustificazione del provvedimento espulsivo, tale dovendosi ritenere un licenziamento disciplinare adottato senza alcuna contestazione di addebito (cfr Cass. n. 4879/2020 e Cass. n. 25745/2016; in senso conforme Corte Appello di
Messina n. 16/2024 del 10.01.2024; cfr da ultimo Cass. n. 28927 dell'11.11.2024).
La Suprema Corte ha inoltre precisato che la disposizione del D.Lvo 23/2015 (art. 4), che per i licenziamenti disciplinari prevede un indennizzo ridotto in caso di "violazione della procedura di cui all'art. 7 della legge n. 300 del 1970" è applicabile quando, invece, la contestazione è priva di adeguata specificità o risulta violato uno dei passaggi o termini procedurali richiesti dalla legge o dalla contrattazione collettiva per l'esercizio del potere disciplinare (cfr Cassazione Sentenza n. 4879 del 24/02/2020 - sentenza n.
25745 del 2016), ma non anche quando difetti del tutto la preventiva contestazione.
Né vale a giustificare l'omessa contestazione preventiva dell'illecito disciplinare quanto sostenuto da parte resistente, ovvero la gravità dei fatti addebitati al Parte 1 (fur^to ^di denaro dalle casse aziendali), così come la circostanza che nella lettera di licenziamento siano indicati i fatti contestati.
Come osservato dalla Corte d'Appello di Messina nel precedente richiamato (n. 16/2024 del 10.01.2024) con ragionamento che si condivide, “Rileva di contro la Corte che la contestazione disciplinare ha lo scopo di consentire al lavoratore incolpato l'immediata difesa e già in sede di giustificazioni, essendo evidente che il fatto da valutare da parte del datore di lavoro ben possa risentire anche delle giustificazioni fornite dal primo, che, ove esaustive e dirimenti, potrebbero indurre il datore anche a desistere dal proseguire nel procedimento disciplinare ed a non irrogare la sanzione espulsiva rispetto alla quale la contestazione dell'addebito era funzionale. Ecco perché la contestazione, oltre a dover essere specifica, deve ad avviso di questa Corte
- -
necessariamente precedere l'atto di licenziamento e, come tale, non può essere contenuta in detto atto, senza peraltro neanche prevedere l'assegnazione di un termine per fornire le proprie discolpe cui quanto meno subordinare gli effetti del disposto recesso".
3.5- In ordine alla disciplina applicabile in caso di omessa preventiva contestazione disciplinare, devono essere richiamati i principi dettati dalla Corte di Cassazione n.
4879/2020 (sopra esposti), che sono stati peraltro ribaditi da altra recentissima pronuncia della S.C. (cfr Cass. n. 28927/2024), evidenziando che l'assenza di contestazione preliminarerappresenta una grave violazione procedurale che, privando il lavoratore della possibilità di difendersi, compromette l'intero procedimento disciplinare. Come tale è incompatibile con la tutela indennitaria, con conseguente applicazione della tutela reintegratoria, di cui al comma 4 dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970, come modificato dalla legge. n. 92 del 2012, richiamata dal comma 6 del predetto articolo per il caso di difetto assoluto di giustificazione del provvedimento espulsivo.
La Corte d'Appello di Messina, con recentissimo pronunciamento (cfr sentenza n. 123 pubblicata il 17.02.2025), che si condivide e si richiama, ha osservato altresì che "Come pure di recente puntualizzato dalla giurisprudenza di merito (vedi sentenza del
Tribunale di Roma ⁿ. 10104 del 12/10/2024) la mancanza assoluta di contestazione integra gli estremi di una nullità della sanzione disciplinare che rientra tra quelle c.d. di protezione, poiché ha natura inderogabile ed è posta a tutela del contraente più debole del rapporto, vale a dire il lavoratore.
Va, altresì, richiamata la recente pronuncia della Corte Costituzionale che con la sentenza n. 22/2024 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 2, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23, limitatamente alla parola «espressamente», chiarendo che "Il legislatore delegato non poteva procedere ad alcuna "specificazione" nell'ambito della fattispecie del licenziamento nullo. Invece ha distinto le ipotesi di nullità espressa rispetto a quelle di nullità non espressa, ma, nel contemplare la tutela reintegratoria per le prime, nulla ha invece previsto per le seconde. Laddove il legislatore delegato è stato facoltizzato a distinguere, individuando specifiche ipotesi di licenziamento disciplinare, lo ha fatto prevedendo due distinti regimi di tutela: quella reintegratoria dell'art. 3, comma 2, e quella indennitaria dell'art. 3, comma 1, del d.lgs.
n. 23 del 2015. Invece, in caso di licenziamento nullo perché in violazione di una norma imperativa, che però non preveda espressamente la nullità dell'atto, manca l'individuazione della tutela per questa fattispecie esclusa dal regime della reintegrazione".
Proprio tale importante pronunzia consente di ricondurre il licenziamento in assenza di contestazione alla previsione di cui all'art.2 comma 1 del D Lgs 4/3/2015 n. 23 che così comprende, tra le ipotesi meritevoli di tutela reintegratoria, anche quelle derivanti da nullità virtuali, da quelle cioè che, pur in mancanza di tale espressa previsione, costituiscano ipotesi di contrarietà a norme imperative ai sensi del primo coma dell'art.1418 c.c.
Stante la natura di norma imperativa da riconoscersi alla previsione di cui all'art. 7 della legge n. 300/70, devesi ritenere applicabile proprio tale art. 2 c.1 del D.lgs.
23/2015, per l'appunto riletto alla luce della pronuncia della Corte Costituzionale sopra richiamata, e come tale comprensivo degli altri casi di nullità previsti dalla legge. Tale norma dispone che "Il giudice, con la pronuncia con la quale dichiara la nullità del licenziamento perché discriminatorio a norma dell'articolo 15 della legge 20 maggio
1970, n. 300, e successive modificazioni, ovvero perché riconducibile agli altri casi di nullità (espressamente) previsti dalla legge, ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo formalmente addotto ...... Con la pronuncia di cui al comma 1, il giudice condanna altresì il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata la nullità e l'inefficacia, stabilendo a tal fine un'indennità commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative. In ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto. Il datore di lavoro è condannato, altresì, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali".
Tanto considerato, sulla scorta di quanto esposto, va dichiarata la nullità del licenziamento irrogato al ricorrente con ordine di reintegra nel posto di lavoro e condanna del datore di lavoro al pagamento di un'indennità commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva rintegra, oltre al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali.

4- La domanda riconvenzionale di risarcimento del danno svolta da parte resistente è inammissibile, in quanto la parte ha violato l'art. 418 c.p.c. il quale impone, a pena di decadenza dalla domanda riconvenzionale medesima, di chiedere al giudice, con apposita istanza contenuta nella memoria di costituzione in giudizio di emettere ulteriore decreto per la fissazione della nuova udienza.
Sugli effetti di tale inosservanza, secondo un primo orientamento, la proposizione della domanda riconvenzionale senza la formulazione dell'istanza comporta l'inammissibilità della domanda, rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del processo, che perdura anche in caso di accettazione del contraddittorio da parte dell'attore. In tal senso è stato affermato che, nelle controversie soggette al rito di cui all'art. 409 c.p.c. e ss., qualora chi ha proposto domanda riconvenzionale abbia omesso di chiedere c^on ^istanza contenuta nella stessa memoria - al giudice un nuovo decreto per la fissazione di altra udienza, lo stesso decade dalla proposta riconvenzionale.
Tale decadenza deve essere dichiarata anche d'ufficio dal Giudice, in ogni stato e grado del giudizio, senza che sia possibile ipotizzare - al riguardo alcuna sanatoria o per
-
accettazione del contraddittorio a opera della controparte (cfr. Cass. 16 novembre 2007,
n. 23815; Cass. 17 maggio 2005, n. 10335; Cass. 24 febbraio 2003, n. 2777; Cass. 21 luglio 2001, n. 9965).
Si rinviene, inoltre, una pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (n.
13025/1991) secondo cui la proposizione della domanda riconvenzionale, senza la richiesta di spostamento di udienza, comporta l'inammissibilità della domanda stessa, rilevabile anche d'ufficio e in sede di legittimità: "Nel rito del lavoro, l'inosservanza del convenuto, il quale formuli domanda riconvenzionale, all'onere di chiedere la fissazione di una nuova udienza, secondo le previsioni dell'art. 418, 1° comma, c. p. c., implica decadenza e, quindi, inammissibilità della domanda medesima, che è rilevabile anche d'ufficio ed in sede di legittimità".
Secondo altro orientamento giurisprudenziale, l'omissione dell'istanza di fissazione di una nuova udienza non comporterebbe l'inammissibilità della domanda riconvenzionale, in caso di accettazione del contraddittorio sulla stessa domanda da parte dell'attore (cfr.
Cass. n. 1655 del 2007; Cass. n. 2334 del 2019).
Ritiene il giudicante di aderire dall'orientamento tracciato dalle Sezioni Unite e ritenuto più rigorosamente aderente al tenore letterale della norma e all'interesse pubblicistico sotteso al sistema delle preclusioni in funzione del proficuo svolgimento del processo.
Peraltro, tale ricostruzione non determina alcun vulnus del diritto all'azione di chi ha proposto la domanda riconvenzionale, atteso che "La decadenza prevista dall'art. 418
c.p.c. per la mancata proposizione dell'istanza di fissazione di nuova udienza relativamente alla domanda riconvenzionale non esclude che quest'ultima, seppure dichiarata inammissibile, possa essere riproposta in altro giudizio, sia per la natura processuale della suddetta previsione, sia per la natura autonoma della domanda in questione, diretta non ad ottenere il rigetto della pretesa avversaria ma una diversa pronuncia giurisdizionale a sé favorevole" (Cassazione civile sez. lav., 15/09/2016,
n.18125).
Si osserva, in ogni caso, che da una compiuta lettura della sentenza richiamata da parte resistente (Cass. n. 2334/2019), a sostegno dell'ammissibilità della riconvenzionale, emerge che la S.C. sebbene richiami i principi espressi da Cass. n. 16955 del 2007, precisa di condividere l'orientamento esposto perché l'altro orientamento ha come presupposto che la violazione delle preclusioni sia rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio. Si legge, infatti, nella sentenza richiamata che “Nel caso di specie, non avendo rilevato la qui ricorrente la nullità determinata dalla mancata richiesta di fissazione di nuova udienza e non avendola rilevata nemmeno il giudice di primo grado, che aveva il potere di farlo, la relativa questione era ormai indeducibile in sede di impugnazione e, pertanto, il primo motivo dell'appello incidentale avrebbe dovuto dichiararsi infondato per tale ragione".
Quindi la Suprema Corte, nella sentenza richiamata, non pare escludere la sanzione della decadenza e della conseguente inammissibilità della riconvenzionale in primo grado, ma piuttosto sembra ritenere che il vizio di omessa richiesta di spostamento dell'udienza, in violazione dell'art. 418 c.p.c., ove non eccepito dalla parte e ove non rilevato d'ufficio dal giudice di primo grado (che aveva il potere di farlo), non possa essere fatto valere successivamente quale motivo di impugnazione della sentenza.

5- Parte ricorrente ha chiesto, altresì, la condanna al pagamento delle ultime tre retribuzioni non percepite, del TFR e delle differenze retributive per lavoro straordinario svolto.

5.1. La domanda di pagamento di differenze retributive per lavoro straordinario è infondata e deve essere rigettata.
Come è noto, la parte che agisce in giudizio al fine di richiedere differenze retributive per lavoro straordinario o altre voci pretese non contrattualmente pattuite è soggetto, per costante e giurisprudenza di legittimità e di merito, innanzitutto, ad un rigoroso onere di allegazione e specificazione dei fatti posti a fondamento delle domande svolte e, successivamente, ad un rigoroso onere probatorio dei medesimi fatti.
Nella presente fattispecie, non v'è chi non veda che, nella parte espositiva del ricorso, nulla è stato dedotto o allegato sulle modalità di svolgimento della prestazione lavorativa ^del Parte 1 alle dipendenze della società resistente, né la ragione per la quale esse divergerebbero dalle modalità contrattualmente stabilite.
Nessuna allegazione si rinviene né in ricorso, né nelle conclusioni sull'ipotetico differente e maggiore orario di lavoro prestato, essendosi il ricorrente limitato a svolgere una generica domanda di pagamento di differenze retributive e ad articolare una altrettanto generica prova sul punto.
La domanda deve pertanto essere rigettata.

5.3 Deve invece trovare accoglimento la domanda di pagamento delle ultime tre mensilità di retribuzione non percepite.
Giova premettere, in via generale, che, secondo la consolidata giurisprudenza della
Suprema Corte, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero, come nel caso in esame, per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento (cfr. Cass., Sez. Unite, n. 13533/2001).
Sono assoggettate a tale criterio di ripartizione dell'onus probandi anche le pretese relative alla retribuzione ordinaria, alla tredicesima e alla quattordicesima mensilità, al
T.F.R. e a tutto ciò che il C.C.N.L. di settore riconosce al lavoratore senza prevedere ulteriori specifiche condizioni.
In casi siffatti -in cui il lavoratore chiede la mera retribuzione contrattuale asseritamente non corrisposta fatto costitutivo della pretesa è esclusivamente l'esistenza del rapporto di lavoro subordinato nei parametri necessari e sufficienti per la determinazione del sinallagma contrattuale, id est la durata e il livello retributivo (cfr. Cass. n. 6332/2001).
Pertanto, laddove la parte datoriale non abbia fornito in giudizio la prova dell'esistenza di fatti estintivi od impeditivi delle pretese avanzate dalla parte ricorrente, quest'ultima ha diritto al relativo pagamento.
Va poi osservato che, come chiarito dal consolidato orientamento della Suprema Corte, le buste paga, ancorché sottoscritte dal lavoratore con la formula per ricevuta, costituiscono prova solo della loro avvenuta consegna ma non anche dell'effettivo pagamento, della cui dimostrazione è onerato il datore di lavoro (cfr. Cass. n.
27749/2020; Cass. n. 1393/2020; Cass. n. 29367/2018; Cass. n. 21699/2018; Cass. n.
16951/2018; Cass. n. 13150/2016).
Non avendo la società resistente svolto alcuna contestazione sull'omesso pagamento delle ultime tre retribuzioni, né fornito dimostrazione dell'intervenuto pagamento delle stesse, deve essere condannata al pagamento delle ultime tre retribuzioni non corrisposte come da buste paga, oltre accessori ex art. 429 c.p.c..
In particolare, alla luce della produzione documentale in atti, in ottemperanza alla ordinanza del 07.10.2024, risulta che il Parte 1 ha maturato un credito di € 1.466,00
così ripartiti: € 306,00 per 13° mensilità 2022; € 330,00 per mensilità dicembre 2022; €
420,00 per mensilità gennaio 2023; € 410,00 per mensilità febbraio 2023. 5.4- Non compete, invece, il trattamento di fine rapporto (T.F.R.), prestazione che presuppone la cessazione del rapporto di lavoro ed è, pertanto, ontologicamente incompatibile con la prosecuzione dello stesso conseguente all'ordine di reintegra.

6- Le spese di lite, in ragione del rigetto della domanda di pagamento delle differenze retributive, devono essere compensate per ¼, ponendo la restante parte a carico di parte CP resistente, liquidate come da dispositivo. Le spese di lite possono compensarsi con] in ragione della posizione assunta.

p.q.m.

Il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto definitivamente pronunciando nel giudizio iscritto al n. 1538/2023 RG, così provvede:
1) dichiara nullo il licenziamento intimato dalla Parte 3 in persona del legale rapp.te pro tempore nei confronti di Parte 1 con lettera datata 28.03.2023;
in persona del legale rapp.te pro tempore 2) condanna la Parte ³
alla reintegrazione del ricorrente nel posto di lavoro ed al pagamento di un'indennità commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva rintegra, oltre al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali;

3) dichiara inammissibile la domanda riconvenzionale svolta da parte resistente;

4) rigetta la domanda svolta dal ricorrente di pagamento di differenze retributive;

5) condanna la società resistente al pagamento, in favore del ricorrente, della somma di €
1.466,00 per le causali indicate in parte motiva, oltre accessori ex art.429 cpc;

6) compensa le spese di lite in ragione di ¼ e condanna parte resistente al pagamento della restante parte, che si liquida in euro 6.942,75 per compensi professionali, oltre spese generali iva e cpa, con distrazione ex art. 93 c.p.c., in favore dei procuratori costituiti;
CP
7) Compensa le spese di lite con l'
Manda alla Cancelleria per le comunicazioni.
Così deciso in Barcellona Pozzo di Gotto il 02.04.2025
Il Giudice
dott.ssa Claudia Giovanna Bisignano