n. 16075/2020 r.g.a.c.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale di Napoli
12 SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, XII Sezione Civile, nella persona del sottoscritto Giudice Unico dott.ssa Diana
Rotondaro ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 16075/2020 del Ruolo Generale avente ad oggetto:
appalto
TRA
(P. Iva ), in persona del legale rappresentante p.t. Parte_1 P.IVA_1 [...]
, rapp.ta e difesa dall'avvocato Antonio Melucci del foro di Salerno e con il Parte_2
quale elettivamente domicilia presso la casella postale pec: Email_1
ATTRICE
E
(P.I. ), in persona del legale rappresentante p.t, sig. Controparte_1 P.IVA_2
Dott. , rapp.ta e difesa dagli avvocati Antonella Caserta ed Antonella Liguori Controparte_2
presso cui è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Battistello Caracciolo n. 34
CONVENUTA
MOTIVI DELLA DECISIONE
pagina 1 di 11

Con atto di citazione ritualmente notificato, la esponeva che con Parte_1
determinazione n. 71 del 27.11.2018 – reg. gen. N. 1025 del 05.12.2018 il Comune di
Roccadaspide aveva indetto una procedura di gara avente ad oggetto l'affidamento della
“Concessione della progettazione definitiva ed esecutiva, realizzazione e gestione
dell'ampliamento del cimitero comunale in project financing” e che per lo svolgimento della procedura di gara era stato disposto l'utilizzo del sistema telematico piattaforma
ASMECOMM messa a disposizione dalla centrale di Committenza Controparte_1
L'attrice aggiungeva che ai fini della partecipazione alla gara, i concorrenti erano obbligati a sottoscrivere un atto unilaterale d'obbligo, in cui si obbligavano a corrispondere all'
[...]
“il corrispettivo del servizio per le tutte le attività di gara non escluse dal Controparte_1
comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, ovvero una somma pari
all'1% oltre iva dell'importo a base di gara. Inoltre, la scrivente si impegna a rimborsare alla
Centrale di Committenza le spese di pubblicità obbligatoria in G.U.R.I. e su 2 quotidiani, ai
sensi del citato comma 2 dell'art. 5 del Decreto Ministeriale Infrastrutture e Trasporti 2
dicembre 2016”; deduceva poi che aveva preso parte alla procedura di gara sottoscrivendo in data 09.01.2019 il predetto atto unilaterale d'obbligo, la cui sottoscrizione risultava essere necessaria a pena di esclusione dalla procedura, e che, in esito alla valutazione delle varie offerte, con determina n. 58 del 14.08.2019, reg. n. 0000864 del 14.08.2019, la ST
NT aveva approvato la proposta di aggiudicazione a favore di essa Parte_1
aggiungeva, poi, che l in esecuzione dell'atto unilaterale d'obbligo Controparte_1
del 09.01.2019 sottoscritto da essa parte attrice, aveva emesso avviso di fattura n. 201 del
03.02.2020 nei confronti della per un importo di euro 14.788,78, nonostante Parte_1
l'intervento di numerose pronunce giurisdizionali che avevano dichiarato l'illegittimità della pretesa creditoria da parte di in situazioni similari al caso de quo. Controparte_1
pagina 2 di 11 La chiedeva quindi dichiararsi l'illegittimità della somma richiesta con l'avviso di Parte_1
fattura n. 201 del 03.02.2020 per violazione e falsa applicazione dell'art. 23 della Costituzione
e dell'art. 41 comma 2 bis del D.Lgs. 50/2016 e/o per inesistenza e nullità della causa dell'atto unilaterale d'obbligo del 09.01.2019; dichiararsi l'illegittimità della clausola del bando di gara sez. III.2 e del disciplinare di gara per violazione dell'art. 83, comma 8, D.Lgs. 50/2016, con disapplicazione dell'anzidetta clausola, accertarsi la nullità ed illegittimità dell'atto unilaterale d'obbligo sottoscritto in data 09.01.2019; dichiararsi l'illegittimità delle somme richieste con l'avviso di fattura n. 201 del 03.02.2020 per violazione dell'art. 2697 c.c. e carenza di prova dei costi sostenuti e per l'effetto dichiarare la non tenuta al pagamento in Parte_1
favore di delle somme richieste con l'avviso di fattura n. 201 del Controparte_1
03.02.2020, con vittoria di spese e compensi di avvocato, con attribuzione al procuratore antistatario.
Si costituiva la la quale contestava le domande avverse di cui Controparte_1
chiedeva il rigetto. Proponeva poi domanda riconvenzionale di condanna della Parte_1
al pagamento della somma di € 14.778,78 come da avviso di fattura del 03.02.2020 n. 201.
Concessi i termini ex art.183 c. p. c., precisate le conclusioni, la causa veniva riservata in decisione, con i termini di cui all'art. 190 c.p.c.
Ciò posto, si osserva che la domanda attorea è fondata e va accolta.
Ed invero, giova preliminarmente evidenziare che l'attrice, premesso di essere la aggiudicatrice del bando di gara prot. N. 19790 del 11.12.2018 indetto dal Comune di
Roccadaspide con determinazione n. 71 del 27.11.2018 – reg. gen. N. 1025 del 05.12.2018
ed avente ad oggetto l'affidamento della “Concessione della progettazione definitiva ed
esecutiva, realizzazione e gestione dell'ampliamento del cimitero comunale in project
financing” e che ai fini della partecipazione alla gara aveva sottoscritto in data 09.01.2019
un atto unilaterale d'obbligo con il quale si era obbligata a corrispondere all' CP_1
pagina 3 di 11 “il corrispettivo del servizio per le tutte le attività di gara non escluse dal Controparte_1
comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, ovvero una somma pari
all'1% oltre iva dell'importo a base di gara. Inoltre, la scrivente si impegna a rimborsare alla
Centrale di Committenza le spese di pubblicità obbligatoria in G.U.R.I. e su 2 quotidiani, ai
sensi del citato comma 2 dell'art. 5 del Decreto Ministeriale Infrastrutture e Trasporti 2
dicembre 2016”, a pena di esclusione dalla gara in questione, ha dedotto che l
[...]
, in esecuzione del predetto atto unilaterale d'obbligo, aveva emesso l'avviso di CP_1
fattura n. 201 del 03.02.2020 nei suoi confronti, avente ad oggetto “Nostre competenze di
gara”, per un importo di euro 11.643,66 oltre iva, e “Spese di pubblicazione obbligatoria
bando di gara ai sensi del comma 2 dell'art. 5 del Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti
2 dicembre 2016” per un importo di euro 478,29 oltre iva, per un importo complessivo di euro
14.788,78 ed ha chiesto l'accertamento della non debenza delle somme anzidette.
La a fronte di dette domande, ha eccepito che i servizi svolti dalla Controparte_1
stessa erano esclusivamente di supporto ed assistenza e che la propria attività era limitata all'erogazione di servizi di committenza ausiliaria, così come meglio definiti nel Codice degli
Appalti all'art. 3 comma 1 lett. m ovvero: “attività di committenza ausiliarie”, come meglio specificate nel vademecum Operativo Servizi Asmecomm allegato in atti di causa. In
particolare la convenuta ha dedotto che le attività svolte dalla medesima erano assolutamente legittime e che la in fase di partecipazione di gara si era obbligata a Parte_1
corrispondere ad essa convenuta, mediante atto unilaterale di obbligo, il corrispettivo del servizio reso con una somma pari al 1% dell'importo base di gara e, pertanto, deduceva come la disposizione contenuta nel bando di gara fosse legittima.
Ciò posto, il Tribunale preliminarmente dà atto che nella decisione della presente controversia viene ripreso, ai sensi dell'art 118 disp. att. c.p.c., l'orientamento seguito da pagina 4 di 11 precedenti di questo Tribunale che hanno deciso fattispecie del tutto analoghe a quella oggetto di presente vaglio (v. in particolare sent. Trib. Napoli n. 9943/2023).
Orbene, preliminarmente va rigettata l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito.
Ed invero, osserva il Tribunale che in via principale l'odierna attrice ha chiesto di accertare e dichiarare l'illegittimità della somma richiesta dalla convenuta con l'avviso di fattura sopra indicato, emesso quale contributo per la prestazione eseguita dall'odierna convenuta, che il bando di gara poneva a carico della futura aggiudicataria, e per l'effetto, la disapplicazione della relativa clausola contenuta nel bando stesso.
Orbene, il potere di disapplicazione trova il suo fondamento nell'art. 5 della legge n.
2248/1865, all. E (cd. Legge abolitrice del contenzioso – L.A.C.) il quale prevede che “in
questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i
regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi”.
Sul punto, la Corte di Cassazione ha affermato che “il potere di disapplicazione dell'atto
amministrativo illegittimo da parte del giudice ordinario non può essere esercitato nei giudizi
in cui sia parte la P.A., ma unicamente nei giudizi tra privati e nei soli casi in cui l'atto
illegittimo venga in rilievo, non già come fondamento del diritto dedotto in giudizio, bensì
come mero antecedente logico, sicché la questione venga a prospettarsi come pregiudiziale
in senso tecnico” (Cass. n. 32505/2019, Cass. Sez. Un. n. 28053/2018).
Invero, nel caso di specie, la domanda principale ha ad oggetto una situazione giuridica soggettiva riconducibile ad un diritto soggettivo, i.e. la posizione debitoria scaturita dalla dedotta prestazione contrattuale, da cui consegue la pretesa creditoria avanzata dall'odierna convenuta.
Come anticipato, tale pretesa trovava la sua scaturigine nel bando di gara a monte (quale mero antecedente logico), in premessa indicato, il quale prevedeva alla sezione III.2 lettera )
una clausola contenente un atto unilaterale d'obbligo, secondo cui “l'operatore economico- in
pagina 5 di 11 caso di aggiudicazione- si obbliga a pagare alla Centrale di Committenza “
[...]
, prima della stipula del contratto, il corrispettivo dei servizi di Controparte_3
committenza e di tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n.
50/2016 dalla stessa fornite, una somma pari all'1% oltre iva dell'importo complessivo posto
a base di gara”. “Inoltre, l'operatore economico , in caso di aggiudicazione, si impegna a
rimborsare alla Centrale di Committenza le spese di pubblicità obbligatoria in G.U.R.I. e su 2
quotidiani ai sensi del citato comma 2 dell'art. 5 del Decreto Ministeriale Infrastrutture e
Trasporti 2 dicembre 2016”.
Con l'ulteriore precisazione secondo cui la predetta obbligazione integrava un elemento essenziale ed una condizione di ricevibilità dell'offerta, con la espressa previsione del pagamento del corrispettivo determinato prima della sottoscrizione del contratto con la
ST NT (cfr. all. 3 – bando di gara in produzione attrice).
Tutto ciò consente, dunque, di configurare un sindacato giurisdizionale da parte di questo
G.O., atteso che l'oggetto della domanda principale è la declaratoria di illegittimità della somma richiesta attraverso il suddetto avviso di fattura, in virtù dell'atto unilaterale d'obbligo debitamente sottoscritto.
Del resto, la stessa confermando quanto sostenuto dall' in altro Controparte_4 Pt_3
contenzioso, ha affermato la propria natura di ente di natura privatistica.
In particolare, in Cass. S.U. n. 16766/2022 si legge: “L' dedusse […] che né Pt_3 [...]
né rientravano nel novero delle "amministrazioni CP_4 Controparte_5
aggiudicatrici" quali definite dall'art. 3, lett. a), D.Lgs. cit. o degli "organismi di diritto pubblico"
di cui all'art. 3 cit., lett. d), o delle associazioni o consorzi costituiti dai detti soggetti;
da tanto
derivava l'impossibilità giuridica di assumere la qualifica di "centrale di committenza", qualifica
riservata, ai sensi dell'art. 3, D.Lgs. cit., lett. i), alle "amministrazioni aggiudicatrici" o agli enti
aggiudicatori che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso,
pagina 6 di 11 attività' di committenza ausiliarie. […]In questa prospettiva ( deduce che, come CP_1
sostenuto dall' medesima nel proprio ricorso, essa , per la quale, Pt_3 Controparte_4
con statuizione divenuta definitiva, il giudice amministrativo aveva escluso la natura di
"amministrazione aggiudicatrice", presentava caratteristiche che non ne consentivano la
riconduzione neppure all'ambito definito dalla nozione legale di "organismo di diritto pubblico";
era, infatti, un'associazione di diritto privato, costituita ai sensi dell'art. 36 Controparte_4
c.c., priva di personalità giuridica, rispetto alla quale non era predicabile la sussistenza di
alcun elemento (quale, ad esempio, un finanziamento pubblico maggioritario o un'influenza
pubblica dominante, ecc.) destinato a connotarla quale organismo di diritto pubblico”.
Le stesse S.U. cit. concludono che “la fattispecie in esame (è) caratterizzata
dall'intermediazione nelle procedure di affidamento di un soggetto sostanzialmente privato”.
Ciò premesso, la suddetta declaratoria, come anticipato, presuppone un accertamento di tipo incidentale sulla legittimità della clausola obbligatoria contenuta nel bando di gara.
Tra le due fattispecie (la clausola del bando e l'avviso di fattura), infatti, è possibile delineare un rapporto di pregiudizialità “in senso tecnico”, avallando la distinzione adottata dalla Corte
di Cassazione, secondo cui “la pregiudizialità 'in senso logico' indica il rapporto giuridico dal
quale nasce l'effetto dedotto in giudizio […] diversamente, con la pregiudizialità 'in senso
tecnico' si indica una situazione che, pur rappresentando un presupposto dell'effetto dedotto
in giudizio, consiste in una fattispecie distinta ed indipendente dal fatto costitutivo sul quale si
fonda tale effetto. Tale situazione, poiché non concerne l'oggetto del processo, è solamente
passibile di accertamento in via incidentale, salvo che, per legge o a seguito di apposita
domanda formulata da una delle parti, non sia richiesta una decisione con efficacia di
giudicato (nel qual caso, qualora tutta la decisione appartenga alla competenza di un giudice
superiore, la questione pregiudiziale assume la denominazione di causa pregiudiziale)” (cfr.
ex multis, Cass. n. 6170/2005).
pagina 7 di 11 Oltre a ciò, la S.C. ha specificato che la pregiudizialità in senso tecnico risulta essere
“determinata da una relazione tra rapporti giuridici sostanziali distinti ed autonomi, uno dei
quali (pregiudiziale) integra la fattispecie dell'altro (dipendente), in modo tale che la decisione
sul primo rapporto si riflette necessariamente, condizionandola, sulla decisione del secondo”
(Cass. n. 25861/2014).
Nel caso di specie, occorre prendere in considerazione il provvedimento del giudice amministrativo (debitamente allegato dall'odierna attrice) il quale, nonostante attenga ad altra controversia intercorsa tra soggetti terzi nei confronti dell'odierna convenuta, ha ad oggetto
(tra l'altro) la medesima clausola contestata nel presente giudizio, dichiarata illegittima “non
tanto, o non solo, perché contrasta con l'art. 41, comma 2 – bis) del codice dei contratti
pubblici, come ritenuto da questa Sezione nella sentenza 3 novembre 2020, n. 6787, ma
specialmente perché comporta effettivamente l'imposizione di una prestazione a carico del
privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall'art. 23 Cost.” (vedi doc.
2, sentenza CDS 6.05.2021 – prima memoria ex art. 183, co.6 c.p.c.).
Trattasi di orientamento univoco nella giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Puglia – Lecce,
Sez. III, Ordinanza n. 328/2018 – Confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3810/2019;
nonché, più di recente, Consiglio di Stato 14.3.2022, n. 1782).
Tale conclusione viene altresì corroborata dalla delibera n. 129/2021 dell' , debitamente Pt_3
allegata da parte attrice, secondo cui “la clausola della lex specialis che prevede l'obbligo di
pagamento di un corrispettivo per l'espletamento dei servizi di committenza e di tutte le
attività di gara a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di produrre un
atto unilaterale d'obbligo in sede di gara, è illegittima per contrasto con l'art. 23 Cost. e con
l'art. 41, comma 2-bis del Codice (d.lgs. 50/2016) nonché per contrasto con il principio di
tassatività delle clausole di esclusione. La clausola, pertanto, oltre ad essere affetta da
pagina 8 di 11 violazione di legge, è nulla ed inefficace ab origine” (v. Delibera ANAC – memoria ex art. 183,
co. 6, I termine c.p.c.).
Né in senso contrario vale invocare le leggi n. 296 del 2006 e n. 244 del 2007 ed al d.l.
98/2011 art. 11, concernente convenzioni e accordi quadro stipulati da Consip, nonché le gare su delega bandite da Consip, ed l'art.16-bis del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, dal momento che quest'ultima disposizione e l'art. 41, comma 2-bis, d.lgs. n. 50/2016 hanno oggetti diversi: la prima è relativa alle spese per la stipula e la registrazione dei contratti,
mentre la disposizione del Codice dei contratti pubblici è specificamente riferita ai costi di gestione delle piattaforme telematiche (cfr., in tal senso, CdS n. 6787/2020, che ha inoltre affermato che né la né possono essere Controparte_5 Controparte_4
qualificate come centrali di committenza o soggetti aggregatori).
Ebbene, tali circostanze danno la stura al potere di disapplicazione da parte di questo G.O. ai sensi della l. n. 2248/1865, all. E, art. 5, considerando la suddetta clausola tamquam non esset.
Tanto vale a chiarire i motivi per cui questo Giudice ritiene di non dover aderire al precedente di questo Tribunale ( sent. Trib. Napoli n. 3666/2024, richiamato da parte convenuta in comparsa conclusionale), che ha dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario.
Ciò posto, occorre soffermarsi sulla validità dell'atto unilaterale d'obbligo sottoscritto e del credito da essi scaturito, quale atto di natura privatistica, riconducibile alla disciplina di cui all'art. 1324 c.c., oggetto del sindacato di questo G.O.
A ben vedere, infatti, lo stesso atto di impegno non si sostanzia in un obbligo scaturito dall'esercizio del potere, bensì in un impegno di natura privatistica assunto da due soggetti privati, i.e. le parti dell'odierno giudizio.
È noto che le anzidette dichiarazioni di volontà unilaterali, in virtù della previsione di cui all'art.
pagina 9 di 11 Ne discende l'applicabilità al caso di specie della disciplina di cui all'art. 1418 c.c..
Ebbene, considerato il contenuto “oneroso” della clausola contestata e tenuto conto della riserva di legge in merito all'imposizione di prestazioni personali o patrimoniali a carico di privati, prevista all'art. 23 Cost., occorre dichiarare in via assorbente la nullità del suddetto atto unilaterale ai sensi dell'art. 1418 c.c..
Ed invero, il corrispettivo del servizio reso, nella misura dell'1% dell'importo aggiudicato, non trova riscontro in alcuna previsione normativa.
In accoglimento della domanda attorea, pertanto, va dichiarato che l'attrice non è tenuta al pagamento in favore di ella somma di cui all'avviso di fattura n. 201 del 3.2.2020 di CP_1
€ 14.788,78.
Restano dunque assorbite le altre questioni.
Conseguentemente va rigettata la domanda riconvenzionale della convenuta di condanna della al pagamento della somma di € 14.778,78 di cui all' avviso di fattura del Parte_1
03.02.2020 n. 201, perché infondata.
Infine, il contrasto giurisprudenziale esistente in materia (come documentato dai precedenti giurisprudenziali depositati da entrambe le parti) giustifica la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale di Napoli, in persona del sottoscritto Giudice Unico, definitivamente pronunciando sulla causa civile come innanzi proposta, così provvede:
A) accoglie la domanda per quanto precisato in parte motiva e, per l'effetto, dichiarata la nullità dell'atto unilaterale di obbligo sottoscritto in data 09.01.2019 dalla Parte_1
accerta e dichiara che la non è tenuta al pagamento in favore
[...] Parte_1
di della somma di cui all'avviso di fattura n. 201 del Controparte_1

3.2.2020 di € 14.788,78; pagina 10 di 11 B) rigetta la domanda riconvenzionale della convenuta di condanna della Parte_1
al pagamento della somma di € 14.778,78 di cui all' avviso di fattura del 03.02.2020
n. 201;
C) dichiara interamente compensate tra le parti le spese di lite.
Così deciso in Napoli il 17.5.2025 Il Giudice
dott. Diana Rotondaro

pagina 11 di 11 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES
1324 c.c., soggiacciono alla disciplina che regola i contratti, in quanto compatibile.