R.G. n. 476/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI BUSTO ARSIZIO
PRIMA SEZIONE CIVILE - LAVORO in persona del Giudice del Lavoro dr.ssa Emanuela FEDELE ha pronunciato la seguente
SENTENZA CON MOTIVAZIONE CONTESTUALE nella causa iscritta al numero di ruolo generale sopra riportato promossa con ricorso depositato il 13/03/2024 da
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. NICO Parte_1 C.F._1
PARISE e dell'avv. Roberto Zibetti, elettivamente domiciliata presso il difensore
RICORRENTE
Contro
(CF e P.IVA ) in Controparte_1 P.IVA_1
persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante, signor rappresentata e difesa dall'avv. Pietro Floris elettivamente domiciliata CP_2
presso il difensore
RESISTENTE
OGGETTO Opposizione L. 92/2012 cd. Legge Fornero
All'udienza di discussione i procuratori delle parti
C O N C L U D E V A N O come in atti
Motivi della Decisione
Con ricorso ex art.1, comma 47, L.92/2012 depositato il 13/03/2024 Parte_1
impugnava il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, sopravvenuta inidoneità allo svolgimento delle mansioni assegnate, irrogato con lettera del 26.07.2021. La ricorrente, previo accertamento della natura professionale della malattia inabilitante, chiedeva l'accertamento della nullità del licenziamento poiché discriminatorio con conseguente reintegrazione;
in subordine deduceva l'illegittimità del licenziamento per violazione dell'obbligo di repêchage.
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Si costituiva la società convenuta contestando tutte le deduzioni del ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza ex art. L.92/2012 il Giudice rigettava il ricorso con compensazione delle spese di lite.
Con tempestivo ricorso ex art.1, comma 52, L.92/2012 l'opponente proponeva opposizione avverso detta ordinanza. Si costituiva il datore di lavoro chiedendo il rigetto del ricorso.
Fallito il tentativo di conciliazione, esperite prove testimoniali, all'udienza odierna i procuratori delle parti hanno discusso la causa e il Giudice, all'esito della camera di consiglio, deposita sentenza.
Il ricorso in opposizione non è fondato e non può trovare, accoglimento.
Il licenziamento risulta così motivato (cfr. doc. 14 ricorrente):
I temi della fase sommaria affrontati in ricorso hanno riguardato l'inadempienza del datore di lavoro all'obbligo di sicurezza ex art. 2087 c.c., obbligo tanto più rilevante trovandosi la ricorrente in condizioni di disabilità senza che venisse attuato alcun accomodamento ragionevole. In secondo luogo è stata comunque contestato il mancato adempimento dell'obbligo di repêchage.
Si ritiene opportuno richiamare le motivazioni dell'ordinanza di rigetto della fase sommaria
(emessa dal precedente Giudice affidatario) condividendosene le considerazioni.
“La ricorrente, dipendente dal 16.3.2010 della cooperativa “ ”, avente sede legale in CP_1
Gallarate, via Maino, n. 6, con mansioni di ausiliaria socio-assistenziale (ASA), inquadrata al livello
C1 del CCNL Cooperative Sociali e operante presso la residenza per anziani “Casa Serena” sita in
Fagnano Olona, piazza San Giovanni, n. 6 (doc. nn. 1, 2 e 3 fasc. ricorrente), è stata licenziata per giustificato motivo oggettivo con lettera del 26.7.2021 (doc. n. 14 fasc. ricorrente). Il fatto posto alla
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base del licenziamento è la sopravvenuta inidoneità fisica della stessa allo svolgimento delle mansioni di assistenza alla persona, per le quali era stata a suo tempo specificamente assunta.
Più precisamente, dal marzo 2021, la lavoratrice ha cominciato ad assentarsi dal lavoro per malattia, per disturbi alla schiena.
La risonanza magnetica del rachide, eseguita il 21.4.2021, evidenziava la presenza di protrusioni erniarie, nonché, a livello lombare, di alterazioni degenerative dei dischi e di una riduzione dell'ampiezza del canale vertebrale (doc. n. 8 fasc. ricorrente).
In seguito a successiva visita specialistica del 19.5.2021, le veniva suggerito di evitare, per il futuro, mansioni lavorative comportanti un sollevamento di pesi maggiori di 7-8 chili (doc. n. 9 fasc. ricorrente).
Il medico competente, poi, per il giudizio di idoneità alla mansione specifica, con referto datato
8.6.2021, riportava che la lavoratrice era da considerarsi soggetto “idoneo con prescrizioni e limitazioni”, consistenti nella necessità di: “Evitare il sovraccarico funzionale del rachide. Evitare la movimentazione manuale di carichi superiori a 7/8 kg. Evitare mansioni comportanti ripetute flessioni del rachide. Non idonea all'assistenza diretta dell'ospite” (doc. n. 10 fasc. ricorrente).
L'inidoneità all'assistenza diretta dell'ospite - per evitare il sovraccarico funzionale del rachide, la movimentazione manuale di carichi superiori a 7/8 Kg e mansioni comportanti ripetute flessioni del rachide - posta a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, per inidoneità fisica alle mansioni (doc. n. 14 fasc. ricorrente), proprio in quanto disposta a seguito del giudizio del medico competente, esclude un comportamento discriminatorio datoriale.
La cooperativa resistente ha sostenuto che la lavoratrice è stata, per tutta la durata del rapporto di lavoro, nelle condizioni di svolgere le proprie mansioni di ASA in sicurezza, avendo ricevuto sia la formazione necessaria, sia tutti gli ausili e strumenti utili alla movimentazione dei pochi ospiti aventi qualche difficoltà di deambulazione (due o tre rispetto ai 33-34 in media presenti) e che, a seguito dei dolori alla schiena - lamentati solamente nel marzo 2021 - e della successiva certificazione del medico competente - che ha dato atto che la lavoratrice non è idonea all'assistenza diretta degli ospiti - non è stato possibile adibire la stessa a mansioni diverse da quelle assegnate contrattualmente, le uniche svolte dalla ricorrente sin dall'assunzione. Ha inoltre specificato che la ricorrente ha declinato il consiglio datoriale di richiedere l'aspettativa non retribuita e, pertanto, si è optato per il licenziamento, verificata l'inidoneità allo svolgimento delle mansioni contrattuali.
Parte resistente ha provato documentalmente di aver organizzato corsi di formazione del personale, in particolare il corso per la “Movimentazione manuale dei carichi in sicurezza”, al quale ha partecipato anche la ricorrente (doc. nn. 16-17 fasc. resistente), di aver fornito alla stessa i protocolli necessari per la corretta gestione degli ospiti, con previsione di svolgimento di mansioni in coppia con altra ASA o OSS, da richiedere anche per altre operazioni complesse e impegnative
(doc. nn. 14-15 fasc. resistente), di aver acquisito ausili meccanici e altri presidi per il sollevamento dei pazienti (pedana girevole, e telo di scorrimento, oltre a letti ortopedici elettrici, letti da degenza
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regolabili con apposita manovella ed aste di sollevamento - doc. da n. 19 a n. 26 fasc. resistente), da utilizzarsi in quei giorni di decadimento fisico di qualche ospite in attesa del trasferimento in altra struttura più idonea. Infine, ha mostrato che nessuna irregolarità è mai stata rilevata durante i sopralluoghi e ispezioni effettuati nel tempo dall'ASL locale, dall'INPS e dai NAS di Milano (doc. n.
34 fasc. resistente).
Dagli stessi verbali dei sopralluoghi ed ispezioni effettuate dall'ASL locale, dall'Inps e dai NAS di
Milani, emerge, come durante il turno di lavoro, la ricorrente non era mai sola, stante la presenza di almeno 3 OSS in struttura, un infermiere e altri operatori addetti al salone e al giardino (doc. n.
34 fasc. resistente).
La lavoratrice ha richiamato, a sostegno delle proprie ragioni, una serie di norme specificamente destinate ai soggetti affetti da disabilità. Innanzitutto, l'art. 4, comma 4, della legge n. 68/1999
(“Norme per il diritto al lavoro dei disabili”), secondo cui “i lavoratori che divengono inabili allo svolgimento delle proprie mansioni in conseguenza di infortunio o malattia non possono essere computati nella quota di riserva di cui all'articolo 3 se hanno subito una riduzione della capacità lavorativa inferiore al 60 per cento o, comunque, se sono divenuti inabili a causa dell'inadempimento da parte del datore di lavoro, accertato in sede giurisdizionale, delle norme in materia di sicurezza ed igiene del lavoro. Per i predetti lavoratori l'infortunio o la malattia non costituiscono giustificato motivo di licenziamento nel caso in cui essi possano essere adibiti a mansioni equivalenti ovvero, in mancanza, a mansioni inferiori. Nel caso di destinazione a mansioni inferiori essi hanno diritto alla conservazione del più favorevole trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza (…)”.
Ha, poi, citato l'art. 5 della Direttiva 2000/78/CE del 27.11.2000 (che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro), secondo cui “per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili, sono previste soluzioni ragionevoli. Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato (…)”.
Ancora, ha ricordato l'art. 3 bis del D. Lgs. n. 216/2003, che, in attuazione della direttiva sopra indicata, ha previsto che “i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare gli accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata ai sensi della l. 18/2009, nei luoghi di lavoro, per garantire alle persone con disabilità la piena eguaglianza con gli altri lavoratori”.
Tuttavia, va ricordato che, ai sensi dell'art. 1 della già richiamata legge n. 68/1999, sono considerabili soggetti disabili e, quindi, appartenenti a categorie protette, coloro che hanno minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali ovvero i portatori di handicap intellettivo con conseguente riduzione della capacità lavorativa superiore al 45%, le persone invalide del lavoro con riduzione della capacità lavorativa del 33%, i non vedenti e i sordomuti, gli invalidi di guerra.
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Risulta evidente che la ricorrente non rientra in nessuna di queste categorie, dovendo pertanto ritenersi incongruo il richiamo alle suddette normative.
La ricorrente ha richiamato, poi, l'art. 42 del D. Lgs. n. 81/2008, secondo cui il datore di lavoro
“attua le misure indicate dal medico competente e qualora le stesse prevedano un'inidoneità alla mansione specifica adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza”.
Ciò posto, è evidente che il datore di lavoro, pur dovendo ottemperare a tali obblighi, non è comunque tenuto ad alterare, adattare o imporre modifiche al proprio assetto organizzativo in una mera ottica di ricollocamento del dipendente, configurandosi altrimenti un'ingerenza non giustificata nelle scelte organizzative aziendali. È, d'altronde, lo stesso CCNL Cooperative Sociali
(doc. n. 21 fasc. ricorrente), a prevedere (art. 49) che, in caso di riconoscimento di una inidoneità permanente all'espletamento delle funzioni inerenti alla propria qualifica, la cooperativa esperisce ogni utile tentativo per recuperare la lavoratrice e il lavoratore al servizio attivo, anche in mansioni diverse rispetto a quelle proprie del profilo rivestito, ovvero a qualifiche funzionali inferiori,
“compatibilmente con le strutture organizzative dei vari settori e con le disponibilità d'organico”.
In virtù di tali disposizioni, ai fini della legittimità del licenziamento del lavoratore per inidoneità fisica sopravvenuta, sussiste dunque l'obbligo della previa verifica, a carico del datore di lavoro, della possibilità di adattamenti organizzativi, che devono, però, essere adottati secondo il parametro e con il limite della ragionevolezza.
In particolare, occorre tenere conto “del limite costituito dall'inviolabilità in peius (art. 2103 c.c.) delle posizioni lavorative degli altri prestatori di lavoro” nonché evitare “oneri organizzativi eccessivi
(da valutarsi in relazione alle peculiarità dell'azienda ed alle relative risorse finanziarie)”, stante l'esigenza del “mantenimento degli equilibri finanziari dell'impresa” (Cass. n. 27243/2018; in conformità Cass. n. 6678/2019 e Cass. n. 18556/2019).
Peraltro, giova ricordare che il giudice non può sindacare nel merito i criteri di gestione dell'impresa, in quanto costituenti espressione della discrezionalità del datore di lavoro (cfr. ex plurimis, Cass. n. 160/2017).
In sintesi, il licenziamento per giustificato motivo oggettivo del dipendente in conseguenza di una inidoneità sopravvenuta alle mansioni è legittimo quando vi sia uno stato di malattia tale da non consentire una prognosi sulla relativa durata;
quando, ex art. 1464 cod. civ., la prestazione di una parte è divenuta parzialmente impossibile e l'altra parte ha il diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta, potendo anche recedere dal contratto qualora manchi un interesse apprezzabile all'adempimento parziale;
quando, infine, risulta impossibile adibire il lavoratore ad altre mansioni, compatibili con il suo stato di salute.
Dalla documentazione medica in atti, è pacifico che la ricorrente non poteva e non può tuttora svolgere attività comportanti il sovraccarico funzionale del rachide, la movimentazione manuale di carichi superiori a 7/8 chili - come anche successivamente accertato dai medici del reparto di
Medicina del Lavoro dell'ASST Sette Laghi di Varese (doc. n. 17 fasc. ricorrente) - né mansioni
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consistenti in ripetute flessioni del rachide, risultando, pertanto, la prestazione della stessa oggettivamente impossibile, considerate le mansioni contrattuali di ASA che prevedono la gestione della cura e dell'aspetto igienico degli ospiti e dei pazienti della struttura, la loro vestizione, alimentazione, movimento e svolgimento di tutte quelle operazioni che non riescono ad effettuare in modo autonomo, con adozione di specifiche procedure e accorgimenti (presenza di due persone
ASA e OSS), come per ogni attività lavorativa che comporta lo svolgimento di attività fisica ripetitiva e di sollevamento di pesi.
La cooperativa resistente ha asserito di aver proposto alla dipendente diverse mansioni alternative, sebbene tutte le posizioni lavorative in essere fossero già ricoperte da altro personale, ma che tali proposte sono state rifiutate in quanto considerate troppo impegnative. In effetti, le uniche ulteriori mansioni di addetta alle pulizie e alla lavanderia o alle colazioni e alla cucina, avrebbero comportato lo stesso sollevamento di pesi superiori a quelli di cui alla prescrizione medica (per macchinari e sacchi di lenzuola, nonché pentolame e piatti).
In assenza di mansioni diverse cui adibire la ricorrente, il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, per inidoneità fisica alla specifica mansione di assistenza alla persona svolta dalla ricorrente - stante la necessità di evitare il sovraccarico funzionale del rachide, la movimentazione manuale di carichi superiori a 7/8 Kg e mansioni comportanti ripetute flesso estensioni del rachide
- deve, pertanto, ritenersi legittimo.
Ciò posto, nel corso di questo giudizio è stata svolta attività istruttoria proprio al fine di approfondire i temi di cui sopra.
All'esito dell'istruttoria testimoniale si è accertato che, quanto alle mansioni di operatore sanitario svolte dalla signora “la ricorrente oltre a distribuire i pasti si occupava Pt_1
anche di apparecchiare e sparecchiare i tavoli della mensa a mezzogiorno. Per la pulizia profonda c'era un'altra persona. Adr: c'era una persona che si occupava della pulizia dell'ambiente. Noi nel pomeriggio riordinavamo le camere e i cassetti dell'ospite se avevamo tempo. Adr: la struttura era per ospiti autosufficienti, noi comunque un occhio lo davamo. In ogni caso alcune attività erano in aree differenti rispetto alla parte degli ospiti.
Adr: chi puliva l'ambiente si occupava della lavanderia. Quando era in ferie chi era in turno la sostituiva, attaccava la lavatrice” (cfr. teste -collega OS della Testimone_1 ricorrente dal 2016 al 2020- udienza 22.01.2025) “le sue mansioni erano igiene e cura dell'ospite, rifacimento e cura della stanza dell'ospite, distribuzione dei pasti, aiuto alle necessità richieste dagli ospiti. Confermo la presenza la mattina di due infermiere in alternanza". … Adr: “come previsto dalla nostra figura abbiamo in carico la cura del letto con il cambio delle lenzuola ed il riordino del comodino. Per il resto vi erano delle addette alla pulizia” (cfr. teste collega OS della ricorrente dal 2016 al 2022- udienza Testimone_2
22.01.2025).
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Si conferma, pertanto, quanto già evidenziato dal Giudice della fase sommaria sulla base del dato documentale ovvero che la lavoratrice svolgesse le sue mansioni di operatore socio sanitario in una struttura non equiparabile ad una RSA, dedicata a ospiti autosufficienti, mansioni in linea con la qualifica e di normale impegno svolte con altri operatori, senza che siano emerse inadempienze in relazione alla tutela dell'integrità fisica della lavoratrice da parte della cooperativa resistente nell'organizzazione ordinaria del lavoro.
In merito ai comportamenti posti in essere dal datore di lavoro una volta emerse le difficoltà della resistente, hanno riferito i testi:
che, assunto nel giugno 2021 come Os, incrociò la ricorrente un paio di Testimone_3
volte mentre svolgeva le mansioni di pulizia ordinaria, lavaggio pavimenti (cfr. teste udienza 10.12.'24);
, infermiera in forza alla struttura dal 2008, ha spiegato:” è vero ricordo Testimone_4
che la signora si lamentava dicendo che non ce la faceva a svolgere le sue mansioni.
Ricordo che al rientro aveva un orario ridotto ma non ne conosco la motivazione. Adr:
l'orario era esposto in visione a tutti.".
Sul cap. 35: “so che le era stato proposto di cucire, credo un diversa opportunità di lavoro, ma la signora rifiutò perché non sapeva cucire.".
Sul cap. 43: “ricordo che le furono proposte le mansioni di lavanderia, cucina e pulizie ma la signora mi riferì che non ce la faceva a svolgerle". Adr: non ero presente alle proposte ma me lo riferì la stessa ricorrente.
Adr: l'orario dell'infermiere è dalle 7 alle 14. Il resto del personale al primo turno fa dalle
6,30 alle 14,30. Adr: ho visto la ricorrente un paio di volte col carrello delle pulizie” (cfr. teste udienza 10.12.'24);
rispettivamente madre e zia dei soci e , ha spiegato Testimone_5 CP_2 CP_3
“Negli anni 2016-18 circa ho lavorato presso la resistente con i voucher con mansioni di aiuto generale. Preciso che sono socia dell'immobiliare proprietaria dell'edifico dove opera CP le ES . Preciso che tutt'ora sono presente in struttura qualche mattina per mia scelta per curare gli interessi dell'immobiliare…
Sul cap. 19: “credo che la ricorrente abbia lavorato per la struttura una decina d'anni.
Confermo che la ricorrente abbia svolto le attività descritte nel capitolo. Confermo che nella struttura sono presenti due infermiere a rotazione che svolgono i turni della mattina".
Sul cap. 34: “ero al corrente di queste difficoltà sia perché riferitomi dalla stessa sia Pt_1
perché ho sentito discutere del problema mio figlio e mia nipote.".
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Sul cap. 35: “non mi ricordo il periodo ma so che le furono proposte altre mansioni. Di sicuro la lavanderia, le pulizie e anche la cucina. Se ne discuteva perché vi era il dubbio che le potesse sopportare. Adr. Di sicuro provò una settimana a fare le pulizie, C'era anche un amico di mia nipote che aveva una confezione;
le fu fatta anche questa proposta perché lavorava seduta. La signora disse di no, ero presente anch'io, perché non aveva mai cucito. Adr: le proposte che le venivano fatte non riguardavano posizioni libere, lì era già tutto organizzato” (cfr. teste udienza 10.12.'24).
L'istruttoria testimoniale conferma, pertanto, che il datore di lavoro si attivò concretamente per porre la ricorrente nelle condizioni di svolgere la propria prestazione compatibilmente col proprio stato di salute. In sostanza furono valutate, proposte e attuate alternative concrete che non furono accettate dalla ricorrente per ragioni sia oggettive che soggettive.
Va detto inoltre che, come evidenziato anche dal Giudice della fase sommaria, le soluzioni prospettabili devono essere compatibili con l'assetto organizzativo dell'azienda e le disponibilità di organico. Nel caso di specie, la produzione del Parte_2 evidenzia l'entità dell'organico, pari a non più di 16 dipendenti, e la qualifica dei dipendenti, per la gran parte operatori socio sanitari oltre ad una impiegata part time, due infermieri, una animatrice e due operai, a comprova del ristretto campo di manovra del datore di lavoro che comunque si attivò per tentare un effettivo ricollocamento.
Le considerazioni volte motivano pertanto il rigetto dell'impugnazione.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in favore della cooperativa opposta in euro 2.700,00 oltre spese generali e accessori di legge (applicati i minimi nello scaglione fino a 26.000).

P.Q.M.

Rigetta il ricorso in opposizione confermando l'ordinanza resa in data 10.2.2024 depositata il 12.2.2024. condanna la ricorrente al pagamento in favore della parte resistente delle spese di lite liquidate in euro 2.700,00 oltre spese generali e accessori di legge.
Busto Arsizio, 11/04/2025
il Giudice del Lavoro
dr.ssa Emanuela Fedele
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