R.G. 1987/2025

TRIBUNALE DI NAPOLI NORD
SEZIONE LAVORO E PREVIDENZA

Il Tribunale di Napoli Nord, in funzione di giudice del lavoro, in persona dei magistrati:
Pres. Dott. Marco Bottino Presidente
Dott.ssa Annapia Perpetua Giudice
Dott. Giannicola Paladino Giudice relatore
Sentiti i procuratori delle parti alla udienza del 12.3.2025;
Sciolta la riserva assunta in tale data;

Nella causa avente n. R.G. 1987/2025
VERTENTE
TRA
rappr. e dif. come in atti dall'avv. Maria Rosaria Altieri Parte_1
RICORRENTE
E
Controparte_1
, in persona del legale rappresentante p.t., rappr. e dif. ex lege
[...] dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli
RESISTENTE

OSSERVA
1 Con ricorso ex art. 700 c.p.c. in corso di causa, depositato contestualmente al merito,
[...]
attualmente docente di ruolo in servizio presso l'I.C. “Mattia De Mare” di San Parte_2
Cipriano D'Aversa (CE), ha dedotto:
di aver partecipato alla procedura straordinaria di reclutamento dei Dirigenti Scolastici di cui al D.M. 107 del 08.06.2023;
che con avviso prot. nr. 124319 del 09.08.2024 il ha comunicato il numero dei CP_1
posti destinati alle assunzioni dei nuovi Dirigenti, pari a 519, vacanti e disponibili nelle regioni Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Lazio, Liguria, Marche, CP_1
Piemonte, Sardegna, Toscana e Veneto;

che, collocatosi al posto 162, ha presentato domanda per l'assegnazione nei ruoli regionali secondo il seguente ordine di preferenza: Lazio, Toscana, Marche, Emilia Romagna,
Piemonte, Veneto, Liguria, Friuli Venezia Giulia, Sardegna;
di usufruire da CP_1
tempo dei benefici di cui alla L.104/1992 art.3 c.3 per assistere la madre, , Persona_1
disabile grave;

che né in sede di presentazione della domanda di partecipazione al concorso, né in sede di presentazione della domanda di assegnazione ai ruoli regionali gli è stato consentito di esercitare il proprio diritto di precedenza nella scelta della sede ai sensi dell'art. 21 e 33 L.
104/1992, con conseguente assegnazione alla regione presso l'I.C. di Marmirolo CP_1
in provincia di Mantova ove dovrà prendere servizio in data 11.11.2024, ovvero una sede distante circa 800 km dal luogo in cui si trovava la madre bisognosa di assistenza, anziché alla regione di residenza, ovvero la o alle regioni vicine;
CP_1
che solo in sede di assegnazione provinciale è stato consentito agli aspiranti di inoltrare la documentazione relativa alla condizione di handicap ai sensi dell'art. 21 e 33 L. 104/1992;
che, alla data di assegnazione delle sedi scolastiche, esistevano diverse sedi vacanti e disponibili nella Regione anche in reggenza;
inoltre, nell'ambito della Regione CP_1
Lazio, inserita come prima scelta tra quelle individuate nell'ordine di preferenza (non essendo menzionata la , risultavano vacanti ulteriori sedi. CP_1
Dedotta la giurisdizione e la competenza territoriale del giudice adito, egli ha chiesto in via cautelare di accertare e dichiarare il diritto all'assegnazione nella regione più vicina alle
2 proprie esigenze e quindi, ove possibile, in ovvero presso le Regioni vicine CP_1 secondo l'ordine di preferenza indicato in domanda con condanna dell'amministrazione resistente alla stipula del contratto a tempo indeterminato quale dirigente scolastico con diritto di scelta della sede con precedenza assoluta nell'ambito delle sedi disponibili nella regione più vicina alle proprie esigenze. Il tutto con vittoria di spese ed aumento del compenso ai sensi dell'art. 4, comma 1 bis, D.M. 55/2014. Ha chiesto, altresì, considerato l'elevato numero di possibili controinteressati, di essere autorizzato alla notificazione ai sensi dell'art. 151 c.p.c. A fondamento della propria pretesa, ha dedotto, sotto il profilo del fumus boni iuris, di non aver potuto inserire la richiesta di riconoscimento del proprio diritto di precedenza ai sensi dell'art. 21 e 33 L. 104/1992 in sede di assegnazione ai ruoli regionali, contestando la previsione contenuta nel bando (art. 15 D.M. 107/2023) secondo la quale solo nel momento di assegnazione della sede di servizio l' Controparte_2
di riferimento deve attenersi alle previsioni di cui agli articoli 21 e 33 L.
[...]
104/1992. Per quanto riguarda il periculum in mora, ha dedotto che l'improvvisa interruzione dell'assistenza, derivante dalla presa di servizio nel nuovo anno scolastico in provincia di Mantova esporrebbe il congiunto disabile ad un pregiudizio grave ed irreparabile tenuto conto delle sue condizioni di salute ed essendo l'unico in grado di prestare assistenza.
Costituendosi in giudizio, le parti resistenti indicate in epigrafe hanno chiesto il rigetto della domanda.
Con l'ordinanza n. del 30.1.2025, il Tribunale di Napoli Nord-Sezione Lavoro ha rigettato il ricorso cautelare.

Avverso la decisione del giudice di prime cure ha presentato reclamo il ricorrente, il quale, ribadendo la sussistenza dei requisiti cautelari, ha contestato la pronuncia del Tribunale sotto i seguenti profili: il carattere nazionale della graduatoria come ostativo all'applicazione della precedenza ex l. n. 104/92; l'infondatezza della domanda per
3 mancanza di sedi vacanti disponibili in la mancata allegazione del diritto ad CP_1
ottenere una sede vacante e disponibile.
Pertanto, egli ha concluso come di seguito:
“- accertare e dichiarare il diritto del ricorrente all'assegnazione nella regione più vicina alle proprie esigenze e quindi, ove possibile in regione ovvero presso le regioni CP_1
viciniori, secondo l'ordine indicato in domanda, con priorità ai sensi dell'art.33, commi 3 e
5, della L.104/92 in quanto soggetto che presta assistenza alla madre disabile grave;


- accertare e dichiarare il diritto del ricorrente alla stipula del contratto a tempo indeterminato quale dirigente scolastico con diritto di scelta della sede con precedenza assoluta nell'ambito delle sedi disponibili nella regione più vicina alle proprie esigenze e quindi, ove possibile in regione ovvero presso le regioni viciniori, secondo CP_1
l'ordine indicato in domanda;


- per l'effetto, condannare l'Amministrazione resistente a stipulare con il ricorrente un contratto a tempo indeterminato presso la regione più vicina alle proprie esigenze e quindi, ove possibile in regione ovvero presso le regioni viciniori, secondo l'ordine CP_1
indicato in domanda, con il riconoscimento del diritto alla scelta prioritaria della sede ai sensi dell'art.33, commi 3 e 5, della L.104/92, ponendo in essere tutti gli atti necessari.

Con vittoria di compensi e spese di lite, oltre rimborso forfettario, IVA e CPA come per legge
e refusione del contributo unificato. Con espressa istanza di aumento del compenso dovuto per la redazione degli atti con modalità informatiche idonee ad agevolarne la consultazione ex art. 4, comma 1 bis, D.M. 55/2014”.
Si sono costituiti in giudizio gli enti in epigrafe che hanno concluso per la conferma del provvedimento impugnato.
4 All'udienza del 12.3.2025, all'esito della discussione dei procuratori presenti delle parti, il
Collegio si è riservato.
L'ordinanza cautelare impugnata deve essere confermata nei termini e per i motivi di seguito esposti.
In via preliminare, giova individuare la natura del procedimento di reclamo di cui all'art. 669-terdecies c.p.c. Esso, invero, ha carattere impugnatorio ed effetto devolutivo, mentre il provvedimento finale ha effetto sostitutivo, cosicché il giudice del reclamo può, in dispositivo, confermare la decisione impugnata e, in motivazione, enunciare, a sostegno di tale statuizione, ragioni ed argomentazioni diverse da quelle addotte dal giudice di prima istanza, analogamente a quanto avviene nel giudizio di appello (Tribunale di Torino, Sez.
III, sentenza del 8.11.2006). Per quanto non inserito nel titolo III del libro II del codice di procedura civile relativo alle impugnazioni, il reclamo, infatti, consiste nella censura di un provvedimento e nella richiesta, ad un giudice diverso da quello che l'ha emanato, di una nuova pronuncia idonea a sostituirsi alla prima (sulla natura impugnatoria del reclamo cautelare cfr. Corte Cost. sentenza n. 253/1994, nonché Trib. Venezia 11.9.2013).
Conseguentemente, la memoria di costituzione nel procedimento per reclamo non può avere natura di atto endoprocessuale (Trib. Ferrara, ord. 16 ottobre 2017)
In sintesi, la natura del procedimento in questione deve essere intesa in termini di una fase eventuale volta ad una nuova valutazione della domanda cautelare.
Tanto chiarito in ordine alla natura del reclamo, occorre individuare i presupposti legittimanti la tutela cautelare ai sensi dell'art. 700 c.p.c.
Invero, ai fini della concessione dei provvedimenti di urgenza più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito, è necessario verificare la ricorrenza di due requisiti concorrenti e non alternativi: il fumus boni iuris, ossia la probabile fondatezza del diritto di chi agisce, ed il periculum in mora, ovvero un pregiudizio imminente ed irreparabile derivante dall'attesa della definizione del giudizio ordinario di merito lo stesso
(cd. “pericolo da tardività del provvedimento a cognizione piena”, derivante dal fatto che il mero protrarsi nel tempo dello stato di insoddisfazione del diritto potrebbe arrecare un
5 danno ingiusto all'attore che ha ragione;
cd. “pericolo da infruttuosità pratica del provvedimento a cognizione piena”, derivante dal fatto che nelle more del processo ordinario potrebbero sopraggiungere eventi tali da impedire il pieno soddisfacimento dell'attore e, quindi, la concreta attuazione della sentenza a lui favorevole).
Tale concorrenza deriva dalla disposizione dell'art. 700 c.p.c., in base al quale la tutela strumentale e provvisoria residuale può essere concessa se chi la aziona è titolare di un diritto e se quest'ultimo è minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile durante il tempo occorrente per farlo valere. Del resto, la stessa funzione cautelare dei provvedimenti ex art. 700 c.p.c. è connotata dalla necessità di assicurare, sia pur in via provvisoria e strumentale, che la futura pronuncia del giudice non resti pregiudicata dal tempo necessario ad attuarla: ne consegue che requisito indispensabile è l'esistenza di un diritto da far valere in via ordinaria unitamente al pregiudizio, connotato dall'imminenza e dalla irreparabilità.
La concorrenza dei due requisiti deve, dunque, essere rigorosamente allegata e provata da colui il quale domanda la tutela cautelare.
In tal caso, il giudice – in considerazione delle modalità in cui sono articolati il rito del lavoro, improntato alla celerità della decisione, e la fase cautelare, caratterizzata da una procedura nella quale i tempi di difesa sono spesso ridotti ed il contraddittorio limitato – dovrà valutare la compresenza di entrambi i requisiti e, nel caso di insussistenza del fumus o del periculum, rigettare l'istanza cautelare, senza essere vincolato ad un ordine preciso di verifica degli stessi. La verifica della insussistenza di uno degli elementi indicati dall'art. 700 c.p.c., infatti, esclude la necessità di esaminare anche l'altro elemento, restando assorbita ogni ulteriore valutazione.
Peraltro, bisogna precisare che la deduzione del periculum in mora deve essere tanto più puntuale, così come stringente deve essere il sindacato giurisdizionale, quanto più esso tende a sovrapporsi sino a coincidere con il fumus boni iuris. In considerazione delle caratteristiche del processo del lavoro, informato all'immediatezza, infatti, la tutela d'urgenza deve essere concessa solo in quei casi limite e che non possono trovare pronta soluzione neppure col rito speciale del lavoro.
Di qui discende l'esigenza di valutare attentamente la sussistenza del requisito del periculum in mora. Quest'ultimo, come innanzi accennato, è dato dal pregiudizio che può derivare al ricorrente dall'attesa della decisione di merito;
lo stesso deve essere inteso o
6 come irreversibilità degli effetti del pregiudizio, nel senso che esso è idoneo a provocare la perdita integrale del diritto o di poteri o facoltà che dello stesso costituiscono espressione, oppure come lesione irreparabile di beni od interessi del suo titolare e funzionalmente collegati all'attuazione del diritto stesso, od anche come impossibilità o grave difficoltà della piena restitutio in integrum della situazione soggettiva lesa.
Spetta, pertanto, a colui che promuove il giudizio cautelare allegare e provare, con fatti specifici, che il protrarsi della situazione ritenuta antigiuridica possa arrecargli danni gravi, non ristorabili neppure successivamente. Ne consegue che l'esistenza del requisito del periculum in mora deve essere verificata in concreto in relazione all'effettiva situazione personale, professionale o socioeconomica del ricorrente, sul quale incombe l'onere di allegazioni concrete e puntuali sulle circostanze di fatto dalle quali possa desumersi il concreto rischio che, nel tempo occorrente per l'espletamento del processo di merito, la sua professionalità venga effettivamente a depauperarsi o ne venga compromessa la situazione personale e familiare o il suo equilibrio psicofisico, non potendo fondarsi il ricorso ex art. 700 sulla base di formule generalizzanti implicanti l'idea di un danno in re ipsa. Tali circostanze devono essere individuate in ordine alla situazione familiare, alla necessità di affrontare spese indilazionabili, alla compromissione dell'equilibrio psico-fisico, ai danni attinenti alla sua sfera lavorativa dalle quali emerga, ad esempio e in generale, che la perdita del posto di lavoro o la mancata assunzione e quindi la conseguente perdita della retribuzione o la mancata attribuzione ad oggi dell'ambito territoriale prescelto, possa configurarsi come fonte di pregiudizio irreparabile, così da permettere alla controparte l'esercizio di un'effettiva difesa ed al giudice di operare una verifica finalizzata alla tutela di un pregiudizio concretamente e non teoricamente irrimediabile. La giurisprudenza di merito più recente, infatti, propende per la necessaria verifica dell'esistenza concreta ed attuale di uno specifico periculum in mora, discostandosi da quelle decisioni giurisprudenziali che in passato ritenevano il requisito de quo presente nella maggioranza dei casi, tenuto conto delle problematiche naturalmente connesse a certe vicende del rapporto di lavoro (quali licenziamenti, trasferimenti, procedimenti disciplinari, demansionamento), che inevitabilmente erano fonte di disagio, più o meno grave, in particolare per quello che è considerato, di fatto, il contraente debole.
7 Può allora affermarsi che il provvedimento emesso ai sensi dell'art. 700 c.p.c. deve essere uno strumento straordinario che la legge fornisce solamente quando vi sia un effettivo, e non potenziale, pericolo di grave ed irreparabile pregiudizio e, se la lentezza dei tempi processuali costituisce un dato di fatto, tale constatazione non può determinare che le controversie possano essere sempre risolte mediante il ricorso alla tutela cautelare, facendola così diventare il mezzo ordinario di risoluzione dei conflitti tra le parti.
Di conseguenza, secondo l'art. 700 c.p.c. il provvedimento cautelare d'urgenza può essere emesso in presenza di un pregiudizio imminente ed irreparabile per la situazione giuridica soggettiva del ricorrente nelle more della celebrazione del processo a cognizione piena.
L'imminenza va riferita ad una situazione di pericolo oggettiva, involontaria, reale ed attuale. In altre parole, deve trattarsi di una situazione di pericolo incombente, se non ancora verificatasi, ovvero perdurante, nel caso di effetti pregiudizievoli che si protraggono da tempo.
Una volta individuati i requisiti della tutela cautelare atipica, il cui accertamento deve essere particolarmente rigoroso, occorre, a questo punto, procedere alla valutazione del provvedimento impugnato. Quest'ultimo deve ritenersi condivisibile con riferimento alle statuizioni relative alla giurisdizione, alla competenza territoriale e all'assenza di presupposti per la notifica ai sensi dell'art. 151 c.p.c.
Con riferimento alla giurisdizione, infatti, giova ribadire che “La posizione di vantaggio è configurata, ex art. 33 comma 5 della l. n. 104/1992, in termini di vero e proprio diritto soggettivo, ancorché non illimitato, di scelta da parte del familiare-lavoratore che presta assistenza con continuità a persone che sono ad esse legate da uno stretto vincolo di parentela o di affinità, a tutela della salute psico-fisica del portatore di handicap.
Conseguentemente le controversie aventi ad oggetto il provvedimento di rigetto dell'istanza di scelta della sede in via prioritaria ex art. 33, comma 5, l. n. 104/1992, espressa a valle di una procedura di concorso a posti di pubblici impieghi, ricadono nella giurisdizione del
G.O.” (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. V, 05/02/2024, n.2196).
Per quanto concerne la competenza territoriale, come evidenziato dal giudice del provvedimento impugnato, dagli atti di causa risulta che parte ricorrente, al momento del deposito del ricorso avvenuto prima dell'assunzione in servizio presso la regione Lombardia
8 dell'11.11.2024, prestava servizio quale docente a tempo indeterminato presso l'I.C.
“Mattia De Mare” di San Cipriano D'Aversa (CE). Pertanto, ai sensi dell'art. 413, comma 4,
c.p.c., “competente per territorio per le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni è il giudice nella cui circoscrizione ha sede l'ufficio al quale il dipendente è addetto o era addetto al momento della cessazione del rapporto”. Tale foro ha carattere esclusivo e non concorrente (cfr. Cass. sez lav. ord. 15344 del 7.8.04) e costituisce criterio originario ed inderogabile di attribuzione della competenza territoriale, rilevabile anche d'ufficio (art. 428 cpc).
Riguardo alla richiesta di notificazione del ricorso ai sensi dell'art. 151 c.p.c., non sussiste la necessità di integrare il litisconsorzio posto che la domanda della ricorrente non ha ad oggetto una cattedra determinata né uno specifico posto individuabile come già coperto da altri, sì da avere ad oggetto una situazione giuridica strutturalmente comune a più soggetti
(Cass. 23261/2018, 4951/2007, 121/2005, 4714/2004). La mera possibilità che la pronuncia possa generare efficacia riflessa nei confronti di terzi non determina litisconsorzio necessario, non essendo idonea a far sì che la sentenza sia “inutiliter data”, ed essendo previsto a tal scopo l'istituto dell'opposizione di terzo.
Venendo al merito, il ricorso può essere deciso valutando direttamente il fumus boni iuris, con assorbimento di ogni delibazione in ordine al periculum in mora.
L'intento del ricorrente, così come palesato nel corpo del ricorso, è di conseguire il conferimento dell'incarico dirigenziale presso una sede appartenente ad una delle Regioni indicate.
Il thema decidendum del presente giudizio, quindi, è rappresentato dall'accertamento del diritto del ricorrente al conferimento dell'incarico di dirigente scolastico presso una delle
Regioni indicate.
Al riguardo, è opportuno evidenziare che sindacato giurisdizionale non può comportare una sostituzione dell'autorità giurisdizionale all'ente pubblico nelle valutazioni di merito sicché il giudice non potrebbe emettere una declaratoria di un diritto mai sorto.
Tali considerazioni sono condivise dalla costante giurisprudenza di legittimità, la quale in materia di conferimenti di incarichi dirigenziali (Cass. 20979/2009), pur confermando come
“nell'ambito del rapporto di lavoro "privatizzato" alle dipendenze delle pubbliche
9 amministrazioni, il Giudice ordinario sottopone a sindacato i poteri esercitati dall'amministrazione nella veste di datrice di lavoro, sotto il profilo dell'osservanza delle regole di correttezza e buona fede, siccome regole applicabili anche all'attività di diritto privato alla stregua dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 Cost.,
(V. Cass. S.U. 9332/02,18017/03 e 1252/04)”, ha cassato con rinvio la pronuncia della Corte di Appello impugnata nella parte in cui ha conferito l'incarico dirigenziale al ricorrente in quanto “si è sostanzialmente sostituita al datore di lavoro nella valutazione dei criteri previsti nella citata delibera. Infatti i giudici di appello non tengono conto che, pur in presenza di predeterminazione dei criteri di valutazione, siffatta predeterminazione non comporta attività vincolata e non discrezionale atteso che la previsione di elementi, su cui fondare la selezione, non implica un automatismo della scelta, ma solo una scelta vincolata
a determinati criteri la cui valutazione è pur sempre rimessa al datore di lavoro, alla quale non può sostituirsi il giudice, salvo che non si tratti, e non è il caso di specie, di attività vincolata e non discrezionale (V. per tutte Cass. 23549/06 secondo la quale il giudice ordinario può emettere una pronuncia costitutiva del rapporto di pubblico impiego contrattualizzato solo ove si tratti di attività vincolata e non discrezionale;
nello stesso senso Cass. 18198/05)”.
La Suprema Corte (Cass. 7495/2015; cfr. anche Cass. 16097/2013) ha, inoltre, precisato che
“non essendo peraltro configurabile un diritto soggettivo a conservare - o ad ottenere - un determinato incarico di funzione dirigenziale, in sede giudiziale va controllato che il mancato rinnovo o il mancato conferimento dell'incarico sia avvenuto nel rispetto delle garanzie procedimentali previste, nonché con l'osservanza delle regole di correttezza e buona fede. Essendo gli atti inerenti al conferimento degli incarichi dirigenziali ascrivibili alla categoria degli atti negoziali, ad essi si applicano le norme del codice civile in tema di esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, con la conseguenza che le situazioni soggettive del dipendente interessato possono definirsi in termini di "interessi legittimi", ma di diritto privato, e, come tali, pur sempre rientranti nella categoria dei diritti di cui all'art.
2907 cc;
tali posizioni soggettive di interesse legittimo di diritto privato sono configurabili anche rispetto agli atti preliminari al provvedimento di conferimento dell'incarico dirigenziale e ad ogni altro atto che preceda la stipulazione del relativo contratto e sono suscettibili di tutela giurisdizionale anche in forma risarcitoria, a condizione che
l'interessato alleghi e provi la lesione dell'interesse legittimo suddetto, nonché il danno
10 subito, in dipendenza dell'inadempimento di obblighi gravanti sull'amministrazione, ma senza che la pretesa risarcitoria possa essere fondata sulla lesione del diritto al conferimento dell'incarico dirigenziale, che è insussistente in assenza del contratto stipulato con l'amministrazione”.
Occorre, inoltre, evidenziare come i principi di correttezza e buona fede costituiscono regole di condotta e non di validità dei negozi giuridici e la loro violazione può rilevare eventualmente solo in sede risarcitoria. Il che è confermato anche dalla giurisprudenza di legittimità nel caso del conferimento dell'incarico di dirigente nelle A.S.L. (Cass. Sez. Un.
15764/2011) secondo cui “si è precisato, in particolare, che dalla distinzione tra norme di comportamento dei contraenti e norme di validità del contratto discende che la violazione delle prime, tanto nella fase prenegoziale quanto in quella attuativa del rapporto, ove non sia altrimenti stabilito dalla legge, genera responsabilità, ove si traduca in una forma di non corretto adempimento del generale dovere di protezione e degli specifici obblighi di prestazione gravanti sul contraente, ma non incide sulla validità dell'atto negoziale, poichè dal fondamentale dovere che grava su ogni contraente di comportarsi secondo correttezza e buona fede - immanente all'intero sistema giuridico, in quanto riconducibile al dovere di solidarietà fondato sull'art. 2 Cost., e sottostante ai precetti legali di comportamento delle parti di un rapporto negoziale - il codice civile fa discendere conseguenze che possono, a determinate condizioni, anche riflettersi sulla sopravvivenza dell'atto (come nel caso dell'annullamento per dolo o violenza, della rescissione per lesione enorme o della risoluzione per inadempimento) e che in ogni caso comportano responsabilità risarcitoria
(contrattuale o precontrattuale), ma che, per ciò stesso, non sono evidentemente mai considerate tali da determinare ex se l'invalidità dell'atto, ancorchè l'obbligo di comportarsi con correttezza e buona fede abbia indiscutibilmente carattere imperativo. E questo anche perchè il suaccennato dovere di buona fede, ed i doveri di comportamento in generale, sono troppo immancabilmente legati alle circostanze del caso concreto per poter assurgere, in via di principio, a requisiti di validità che la certezza dei rapporti impone di verificare secondo regole predefinite;
e, peraltro, il carattere sempre più frammentario e sempre meno sistematico della moderna legislazione impone molta cautela nel dedurre da singole norme settoriali l'esistenza di nuovi principi per predicarne il valore generale e per postularne l'applicabilità anche in settori ed in casi diversi da quelli espressamente contemplati da singole e ben determinate disposizioni: non si è mai dubitato che il
11 Legislatore possa isolare specifiche fattispecie comportamentali, elevando la relativa proibizione al rango di norma di validità dell'atto, ma si tratta pur sempre di disposizioni particolari, che nulla consente di elevare a principio generale e di farne applicazione in settori nei quali analoghe previsioni non figurano (cfr. Cass., sez. un., n. 26724 del 2007;
Cass. n. 19415 del 2005, ove la precisazione che gli art. 1175 e 1375 c.c. presuppongono rapporti obbligatori e negozi giuridici validi ed efficaci e non possono essere utilmente invocati con riferimento all'annullamento degli atti negoziali). In base a tali principi la sentenza qui impugnata non si sottrae alle censure dei ricorrenti in relazione ad assorbenti profili, puntualmente sottolineati sia dall' , sia dal D. C. Ed infatti, da un Parte_3
lato, la Corte d'appello ha considerato le valutazioni di idoneità dei candidati alla stregua di giudizi comparativi, espressi con punteggi, mentre, come si è visto, si tratta di valutazioni che, per legge, riguardano la semplice individuazione dei candidati idonei e, perciò, solo in quanto tali - cioè, nei limiti di tale individuazione - possono essere oggetto di censura in sede giudiziale;
d'altronde, la stessa Corte ha erroneamente fatto discendere dalla ritenuta violazione dei criteri di correttezza e buona fede l'annullamento dell'atto di conferimento dell'incarico, e ciò contrasta con i richiamati principi enunciati da questa Corte […]”.
A ciò si devono aggiungere ulteriori considerazioni.
Nel pubblico impiego sussiste un bilanciamento tra l'interesse del disabile e quello della
P.A.
In tale bilanciamento, quindi, l'interesse del disabile, o di colui che lo assiste, non prevale né annichilisce quello datoriale, ma risulta recessivo solo ed esclusivamente l'interesse degli altri candidati allo svolgimento della prestazione lavorativa presso la sede indicata dal disabile o dalla persona che lo assiste.
Nel caso in esame, però, non può trovare applicazione il diritto di precedenza di cui alla legge 104/1992 in ragione del fatto che il trasferimento presso la sede di servizio risulta strumentale e servente rispetto al provvedimento di conferimento dell'incarico dirigenziale.
Solo il conferimento dell'incarico dirigenziale presso una delle sedi indicate, infatti, giustifica e consente il trasferimento presso lo stesso istituto scolastico.
Il riconoscimento incondizionato del diritto al trasferimento in ragione della mera condizione di disabilità determinerebbe uno stravolgimento dell'assetto di interessi delineato dal legislatore con conseguente azzeramento de facto del potere decisionale e discrezionale della P.A. di scelta del dirigente cui conferire l'incarico. Difetta, dunque, nel
12 caso in esame, il requisito dell'omogeneità delle mansioni di svolgere tra la sede di titolarità
e quella ad quem. Lo svolgimento delle mansioni dirigenziali, infatti, risulta strettamente correlato agli obiettivi prefissati, come indicati nel provvedimento di conferimento ex art. 19 co. 2 d.lgs. 165/2001, anche in ragione della responsabilità da risultato che ne deriva ex art. 21 d.lgs. 165/2001. D'altra parte, lo stesso art. 19 co. 1 d.lgs. 165/2001 precisa come “ai fini del conferimento di ciascun incarico di funzione dirigenziale si tiene conto, in relazione alla natura e alle caratteristiche degli obiettivi prefissati ed alla complessità della struttura interessata, delle attitudini e delle capacità professionali del singolo dirigente, dei risultati conseguiti in precedenza nell'amministrazione di appartenenza e della relativa valutazione, delle specifiche competenze organizzative possedute, nonchè delle esperienze di direzione eventualmente maturate all'estero, presso il settore privato o presso altre amministrazioni pubbliche, purchè attinenti al conferimento dell'incarico”.
Tali considerazioni sono ampiamente condivise sia dalla giurisprudenza di legittimità sia da quella amministrativa.
Per quanto riguarda il primo aspetto, la Suprema Corte (Cass. 14624/2007), chiamata a pronunciarsi sulla questione del riconoscimento del diritto di scelta ex art. 21 co. 1 l.
104/1992 in favore di soggetto riconosciuto inabile dopo l'assegnazione ad una determinata sede di servizio, con specifico riferimento al motivo di ricorso incidentale relativo all'applicabilità della norma in esame anche agli incarichi dirigenziali, caratterizzati dall'intuitus personae, ha precisato che “13.7. Va anche osservato che dal punto di vista delle esigenze organizzative dell'amministrazione, esigenze che la nostra giurisprudenza sia pure con riferimento all'art. 33 della cit. L. ha più volte messo in evidenza e sostanzialmente riconosciute (Cass. 20 gennaio 2001, n. 829; 29 settembre 2002, n. 12692; 25 gennaio
2006, n. 1396) un diritto di scelta prioritaria fra le sedi disponibili da esercitare non al momento dell'assunzione ma al momento del verificarsi delle condizioni sanitarie per
l'handicap rischia di mettere in crisi il modello organizzativo predisposto. 13.8. Ciò tanto più quando si tratti, come nella specie, di posizioni dirigenziali. Infatti, il diritto di scelta prioritaria fra le sedi disponibili una volta che si sia stati assegnati ad una determinata sede sulla base di un incarico dirigenziale, caratterizzato anche da obiettivi specifici
(D.Lgs. n. 165 del 2001, cit. art. 19, comma 2) che ben possono essere collegati proprio alla situazione particolare della sede di destinazione vanificherebbe nel corso del periodo di incarico dirigenziale proprio il contenuto dell'incarico ed imporrebbe di ipotizzare a
13 carico dell'amministrazione un obbligo di modifica dell'incarico durante lo svolgimento dello stesso. 13.9. Tali conseguenze certamente incompatibili con le esigenze riassunta nell'art. 97 Cost., tolgono consistenza al dubbio di costituzionalità prospettato con il primo motivo di ricorso, evidente essendo la necessità, soddisfatta dalla norma, nell'interpretazione che si ritiene qui preferibile, di un bilanciamento degli interessi di rilievo costituzionale qui in gioco”.
Tali considerazioni sono condivise anche dalla giurisprudenza amministrativa (Tar Roma
11235/2015) secondo cui “questo Tribunale ha recentemente avuto modo di specificare sul punto che la richiamata norma non può fondatamente essere interpretata nel senso che le sedi disponibili debbano essere intese "come qualsiasi ufficio dell'amministrazione che
l'interessato intenda scegliere, purché nell'ufficio stesso vi sia disponibilità di posti, con riferimento alla qualifica funzionale e al profilo professionale dallo stesso posseduta o che, secondo un'interpretazione addirittura maggiormente estensiva, per poter beneficiare delle disposizioni in esame, sia sufficiente che vi sia disponibilità nell'organico con riferimento al profilo professionale posseduto dall'interessato, anche se non via posto in relazione alla qualifica funzionale" (Tar Lazio, Sez. II, 1.12.14, n. 12082). Né può valere in senso contrario il richiamo all'art. 33, comma 6, l. cit., secondo cui: "6. La persona handicappata maggiorenne in situazione di gravità può usufruire alternativamente dei permessi di cui ai commi 2 e 3, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferita in altra sede, senza il suo consenso."., in quanto pur sempre di trasferimento di "sede" rispetto al domicilio si è occupato il legislatore e, nel caso di specie, non si sarebbe dato luogo a trasferimento di "sede" ma solo di funzioni, fermo restando che la giurisprudenza sul punto ha chiarito che, nel caso in cui datore di lavoro sia una pubblica amministrazione, non possa fondatamente parlarsi di un diritto soggettivo assoluto ed incondizionato all'assegnazione della sede indicata, ex art. 33 cit., ma bensì di mero interesse legittimo (TAR Lazio, n. 12082/14 cit.)”.
I principi enucleati, dunque, si applicano sia quando il richiedente sia egli stesso persona disabile sia qualora lo stesso intenda far valere il diritto di assistenza al disabile.
Tali assunti, altresì, risultano coerenti con il principio generale secondo cui “l'art. 33, co. 5,
l. 104/1992 attribuisce al lavoratore il diritto di scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere, diritto che non è incondizionato ma che, in virtù dell'inciso secondo il quale esso può essere esercitato "ove possibile", ed in applicazione
14 del principio del bilanciamento degli interessi, non può essere fatto valere qualora il suo esercizio leda in misura consistente le esigenze economiche ed organizzative dell'azienda”
(Cass. Sez. L, Ordinanza n. 18223 del 05/09/2011).
Per tutto quanto esposto, in conclusione, il reclamo deve essere rigettato.
Sussistono gravi ed eccezioni ragioni, considerando la complessità delle questioni giuridiche trattate nonché il contrasto giurisprudenziale sussistente, per compensare integralmente le spese di lite.


P.Q.M.


Il Tribunale di Napoli Nord, in funzione di giudice del lavoro definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza disattesa, così provvede:
-Rigetta il reclamo;

-Compensa integralmente le spese di lite tra le parti.
Così deciso in Aversa, il 13.3.2025
Il giudice estensore Il Presidente
(Dott. Giannicola Paladino) (Pres. Dott. Marco Bottino)
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