Tribunale di Brindisi Sezione civile

Repubblica Italiana In Nome del Popolo Italiano

Il Tribunale di Brindisi, in composizione monocratica, in persona del Giudice, Roberta Marra, coadiuvato dalla dott.ssa Rosanna Cafaro, componente dell'Ufficio per il Processo, ha emesso la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al n. 2097/2015 del Ruolo Generale, promossa

da
in persona del Sindaco e legale rapp.te p.t., con l'Avv. M. Fantini, Parte_1
attore
nei confronti di
società attualmente fusa per incorporazione in con Controparte_1 Controparte_2
l'Avv. G. Miccolis,
convenuta
Si rammenta, in via preliminare, che il novellato art. 132 c.p.c. esonera il Giudice dal redigere lo svolgimento del processo;
si deve pertanto ritenere legittima processualmente la motivazione c.d. per relationem (cfr., Cass. Civ. SSUU, 642/15, v. anche Cass. 3636/07), la cui ammissibilità – così come quella delle forme di motivazione c.d. indiretta – ha rinvenuto anche una positivizzazione normativa nell'art.16 del d.lgs 5/03, recet-tivo degli orientamenti giurisprudenziali ricordati. Si osserva a tale proposito che per consolidata giurisprudenza del Supremo Collegio, il Giudice, nel motivare “concisamente” la sentenza secondo i dettami di cui all'art. 118 disp. att. c.p.c., non è tenuto ad esaminare specificamente ed analiticamente tutte le quaestiones sollevate dalle Parti, ben potendosi egli limitare alla trattazione delle sole questioni – di fatto e di diritto -
“rilevanti ai fini della decisione” concretamente adottata.
Motivi della decisione

Con atto di citazione, ritualmente notificato in data 29.5.2015, Parte attrice ha convenuto in giudizio innanzi al Tribunale di Brindisi il in persona del Legale rapp.te p.t., Controparte_1
1 chiedendo al Tribunale adito di accertare e dichiarare la violazione da parte della Banca degli obblighi informativi circa l'esistenza di costi impliciti o commissioni occulte, che di fatto provocavano valori iniziali negativi di entrambi gli swap non bilanciati dal riconoscimento di un importo equivalente a titolo di up front. Il Comune attore riteneva di aver diritto a chiedere la ripetizione ex art.2033 c.c. degli importi indebitamente incassati dalla Banca convenuta. Si è costituito in giudizio l' convenuto, chiedendo il rigetto della domanda attorea e, CP_3 in via istruttoria, chiedendo l'interrogatorio del Sindaco del Comune attore. Con provvedimento del 22.12.2016, il Giudicante ha ordinato “alle parti, ciascuno per quanto di rispettiva competenza, l'esibizione in giudizio: a) di tutti gli atti e documenti del procedimento che ha condotto alla sottoscrizione, tra il e il , dei contratti derivati per cui è Parte_1 Controparte_1 causa ( ; b) della delibera del 21.10.2010 della Giunta Comunale del Parte_1 [...] con cui venne deliberata l'estinzione anticipata del derivato;
c) dei bilanci previsionali Parte_1
e consultivi del dal 2003 al 2011 ( ; d) degli estratti del Parte_1 Parte_1 conto corrente intestato al deputato a servizio di tesoreria, dal 30.06.2006 Parte_1 alla chiusura dell'IRS n. 12425 (ottobre 2010) Controparte_4
.
[...] In data 28.3.2017, in ottemperanza all'ordine di esibizione, il ha Parte_1 depositato i seguenti documenti : 1) Rendiconto anno di esercizio 2003; 2) Rendiconto anno di esercizio 2004; 3) Rendiconto anno di esercizio 2005; 4) Rendiconto anno di esercizio 2006; 5)
Rendiconto anno di esercizio 2007; 6) Rendiconto anno di esercizio 2008; 7) Rendiconto anno di esercizio 2009; 8) Rendiconto anno di esercizio 2010; 9) Rendiconto anno di esercizio 2011; 10)
Quadro d'insieme flussi derivati su mutui;
11) Deliberazione di Giunta Municipale n. 241/2010, del 21.10.10. E' stata, altresì, espletata c.t.u., le cui risultanze sono state dirimenti ai fini della presente decisione.
Al nominato consulente sono stati posti i seguenti quesiti testuali : “verifichi il c.t.u.: - l'eventuale applicazione di commissioni implicite da parte della banca convenuta;
- che al momento della sottoscrizione, i contratti non erano par ma avevano un costo negativo per il
specifichi pertanto l'ausiliario se la banca abbia indebitamente omesso di corrispondere Pt_1 al somme di denaro – il cd. up front – eventualmente previste per compensare un eventuale Pt_1 valore iniziale negativo del mark to market;
- se fossero previsti compensi per l'intermediario, pari agli importi eventualmente non corrisposti all'ente investitore;
indichi altresì il c.t.u. il saldo algebrico dei flussi (positivi e negativi) dello swap, chiarendo se esso sia stato o meno positivo per il quantificando la somma ricevuta prima dell'estinzione anticipata e se esso Parte_1 avrebbe guadagnato di più, incassando ulteriori flussi di cassa positivi derivanti dal basso livello del tasso Euribor 6 mesi, a cui era indicizzato il debito, nel caso i cui non avesse estinto anticipatamente il rapporto”. In data 12.12.2022, il CTU ha depositato la relazione integrativa definitivamente chiarendo quanto dalle arti richiesto e affermando che “in definitiva, nulla è indicato circa i flussi negativi/uscite del e la documentazione non è sufficiente per permettere una Parte_1 corretta valutazione e poter fornire una risposta corretta al quesito del giudice”. Ha aggiunto il professionista di aver “provveduto ad elaborare i calcoli, ottenendo quali costi impliciti i valori come di seguito riportati, in funzione del metodo di calcolo utilizzato. - il primo contratto IRS 6618 è stato emesso ad un valore MTM pari a euro - 473.118,39, (il valore correttamente riportato in base alla tabella 4, delle controdeduzioni del ctu) secondo il metodo “ Black 1976 ”; oppure, secondo il metodo “Forward projection method” pari ad euro – 520.346,55;
- il secondo contratto IRS 12425 è stato emesso ad un valore MTM pari a euro - 431.910,72 secondo il metodo “Black 1976”; oppure, secondo il metodo “Forward projection method” pari a euro - 677.999,85; - importo per l'estinzione del contratto IRS 12425 il 26 ottobre 2010, pari ad euro 153.633,65, secondo il metodo “Black 1976”; oppure, secondo il metodo “Forward
2 projection method” pari a euro 151.883,30 euro;
Per un totale complessivo a secondo del metodo utilizzato: - pari a € 1.058.662,76, secondo il metodo “Black 1976”, meno il valore di estinzione per lo SWAP 12425 riconosciuto dall'Istituto bancario , € 40.000,00, per un Controparte_1 importo totale, pari ad € 1.018.662,70; - pari a euro 1.350.229,70, secondo il metodo “Forward projection method”, meno il valore di estinzione per lo SWAP 12425 riconosciuto dall'Istituto bancario , € 40.000,00, per un importo totale pari ad € 1.310.229,70”), Controparte_1 evidenziando che “che i valori nominali di entrambi i derivati: - IRS 6618: € 14.023.307,02 - IRS 12425: € 13.601.445,73 sono di valore superiore al valore complessivo dell'indebitamento obbligazionario del a medio / lungo termine, stimato di € 8.816.000,00” e di Parte_1 aver “provveduto ad effettuare nuovamente i conteggi, nell'ipotesi del mantenimento del prodotto derivato IRS 12425 in luogo dell'estinzione avvenuta il 26.10.2010, a causa di un refuso. Pertanto, se il non avesse proceduto all'estinzione del suddetto IRS 12435, avrebbe incassato flussi Pt_1 finanziari aggiuntivi, pari ad euro 475.083,90”. [in corsivo le testuali affermazioni del nominato CTU]
Dopo vari rinvii, all'udienza dell'11 luglio 2024 la causa, ritenuta matura per la decisione, è stata introitata in decisione, con concessione alle parti dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.. Nel rassegnare le proprie conclusioni, parte attrice ha chiesto che fosse accertato e dichiarato che i valori connessi ai Mark to market dei contratti derivati stipulati ed estinti erano negativi per complessivi Euro 1.406.014,19= (ovvero, in subordine, ove il Giudice ne rinvenga le condizioni di applicazione, per il valore determinato secondo il Forward Projection Method, vale a dire Euro
1.320.229,70=) e che detto importo, qualificato quale commissioni implicite o costi occulti, equivale all'up front che avrebbe dovuto essere corrisposto al a titolo di compensazione Pt_1 ma indebitamente trattenuto da costituendo indebito oggettivo e/o Controparte_1 ingiustificato arricchimento;
per l'effetto, condannare parte convenuta al pagamento restitutorio e/o compensatorio di Euro 1.406.014,19= (ovvero, in subordine di Euro 1.320.229,70= o, in ipotesi ulteriormente subordinata, di Euro 1.002.342,90=, secondo i calcoli della CTU) in favore del con gli interessi moratori -a far data dal momento della stipulazione dei Parte_1 contratti derivati sino al soddisfo, in ragione della mala fede dell'accipiens- o, in ogni caso, con gli interessi legali e la rivalutazione monetaria;
accertare e dichiarare che parte convenuta, nelle fasi delle trattative e in quelle della formazione del contratto, nonché in quelle successive (estinzione del primo contratto, sottoscrizione del secondo e sua estinzione) ha posto in essere condotte che integrano responsabilità precontrattuale e contrattuale nonché conflitto di interessi e violazione delle normativa in materia, con conseguente condanna del convenuto a corrispondere al Parte_1 il risarcimento del danno -da determinarsi in via equitativa, tenuto conto dei risultati,
[...] anche monetari, della CTU- perché, a causa di quelle condotte, l'Ente non ha potuto utilizzare le somme di denaro per finalità pubbliche;
- con condanna a spese e competenze di lite, secondo i parametri di liquidazione del D.M. n. 55/2014, come aggiornato, oltre al rimborso delle spese sostenute, pro quota, per la consulenza tecnica d'ufficio; In subordine, accertare e dichiarare che, in ogni caso, nell'ambito della prestazione dei servizi di investimento finanziario parte convenuta è stata inadempiente agli obblighi di legge e alla normativa specifica in materia, con contestuale responsabilità precontrattuale e contrattuale e, per l'effetto, condannarla al risarcimento dei danni, oltre a interessi e a svalutazione monetaria, consistenti in Euro 1.406.014,19= (ovvero, in subordine, per l'altro risultato elaborato dal CTU, ossia Euro 1.320.229,70= o, in ipotesi ulteriormente subordinata, Euro 1.002.342,90=), pari ai costi occulti presenti nei contratti al momento della stipulazione e dell'estinzione dei contrati derivati e non compensati con corrispondente up front al
Comune; accertare e dichiarare che, a causa delle condotte di cui sopra, il non Parte_1 ha potuto utilizzare le somme di denaro per finalità pubbliche, con la conseguente condanna del convenuto a corrispondere all'attore il risarcimento del danno, da determinarsi in via equitativa, tenuto conto dei risultati, anche monetari, della CTU;
- con condanna a spese e competenze di lite,
3 secondo i parametri di liquidazione del D.M. n. 55/2014, come aggiornato, oltre al rimborso delle spese sostenute, pro quota, per la consulenza tecnica d'ufficio.
Parte convenuta ha invece chiesto che il giudice adito voglia rigettare tutte le domande e le eccezioni formulate nei suoi riguardi, con vittoria di spese, diritti e onorari del presente giudizio. In via istruttoria, il ha rimesso al Giudice la valutazione circa la necessità / Controparte_1 opportunità di disporre una rinnovazione della consulenza, o in linea gradata, una integrazione della relazione, al fine di renderla compatibile con i seguenti criteri: utilizzo di dati di mercato affidabili e completi (tassi forward, fattori di sconto e superfici di volatilità); utilizzo di modelli valutativi consolidati nella letteratura, nella regolamentazione e nella prassi dei mercati finanziari;
utilizzo di modelli valutativi in grado di incorporare nella valutazione del contratto la natura (ed il rischio) delle parti contraenti;
rispetto del contenuto del contratto quanto alla quantificazione dei flussi netti in maturazione alle diverse scadenze;
reiterando altresì la richiesta dei file Excel o di analogo software utilizzato per effettuare le valorizzazioni dei contratti al fine di poter individuare le fonti degli errati conteggi effettuati dal CTU.

Preliminarmente, va premesso qualche cenno sui contratti dedotti nel presente giudizio.
Secondo una definizione proposta dalla dottrina, lo swap può essere definito come il patto mediante il quale due parti si obbligano a corrispondere l'una all'altra, al verificarsi di un termine loro stabilito, una somma di danaro in valuta nazionale di ammontare pari alla differenza tra il valore in lire (n.d.r.:: oggi euro) di una somma in valuta estera al tempo della conclusione del contratto ed il valore in lire (n.d.r.: oggi euro) della stessa somma in valuta estera in un momento successivo contrattualmente stabilito. Secondo poi la giurisprudenza, “l'art. 1 della Legge 2 gennaio 1991 n. 1, dopo aver annoverato fra le attività di intermediazione mobiliare regolate dalla stessa quelli aventi ad oggetto veri e propri titoli di investimento ed altre per le quali la negoziabilità è meramente eventuale, pone una esplicita regola di ammissibilità ai “valori mobiliari” di altri specifici strumenti, fra i quali, non ponendo la norma in questione alcun requisito di standardizzazione e negoziabilità in mercato aperto, rientra senz'altro il cosiddetto contratto di “swap”. (C. Cass. 14 novembre 1997, n, 11279).
Si tratta di un meccanismo contrattuale finalizzato ad evitare rischi, in caso di interscambi o di rapporti di import/export tra operatori commerciali, a motivo delle fluttuazioni monetarie che potrebbero verificarsi tra la sottoscrizione di un contratto e la sua esecuzione.
Può avvenire che occorra un certo lasso di tempo per portare a termine i rispettivi adempimenti ed intanto le singole monete, non dotate di una certa stabilità, possono subire gli effetti di una svalutazione. In questi casi, le contrattazioni in corso potrebbero essere coinvolte in queste forme di fluttuazioni determinando così, uno squilibrio nel sinallagma contrattuale e provocare danni economici, almeno, per uno dei contraenti.
Nel caso che il contratto abbia ad oggetto delle valute, esso prende il nome di currency ed è utilizzato dalle parti per cautelarsi dalle oscillazioni di cui si è fatto cenno. Ricorre, infine, lo swap interest, quando gli operatori s'impegnano a pagare, ciascuno di loro, gli interessi relativi al debito dell'altro, contratti, rispettivamente, uno a tasso fisso e l'altro a tasso variabile. I contratti in esame rientrano nel novero dei prodotti finanziari e, più specificatamente sono definiti strumenti finanziari derivati, dal successivo disposto di cui all'art.1, comma 3, D.Lgs. 24 febbraio 1998 n.58 (Testo Unico della Finanza), caratterizzandosi per il fatto di fondare il loro valore su altri strumenti finanziari di base, sottostanti al contratto derivato. (Cfr., circolare ABI
151/1996, CONSOB comunicazione 1055860 del 19.07.2001).
Il contratto di Interest Rate Swap è comunemente definito come una operazione finanziaria, in cui due controparti si impegnano a scambiarsi il differenziale di flussi di interessi facenti riferimento ad uno stesso importo nominale, ma commisurato l'uno ad un tasso fisso, l'altro ad un
4 tasso variabile, con lo scopo di tutelarsi dall'improvviso aumento, o diminuzione, dei tassi d'interesse. Con uno swap sui tassi di interesse, dunque, i contraenti assumono l'impegno di scambiarsi due insiemi di pagamenti, denominati in una medesima valuta e quantificati mediante il calcolo di interessi maturati su un capitale figurativo in base a criteri diversi (ad esempio tassi fissi contro tassi variabili).
Il capitale figurativo non forma oggetto di scambio fra i contraenti. Il sottoscrittore che si impegna a corrispondere il tasso fisso è detto fixed rate payer: egli si attende un rialzo nei tassi di interesse e intende, perciò, fissare il costo di una passività, o indicizzare il rendimento di un'attività.
Al contrario, il sottoscrittore che si impegna a corrispondere il tasso variabile è detto floating rate payer: egli si attende un ribasso nei tassi di interesse e intende, perciò, indicizzare il costo di una passività, o fissare il rendimento di un'attività.
Gli elementi che caratterizzano un interest rate swap sono: il capitale di riferimento, la data di stipula del contratto, la data a partire dalla quale iniziano a decorrere gli interessi, la durata dello swap (variabile da 3-6 mesi fino a 5-7 anni), la data di liquidazione periodica degli interessi (data di settlement).
I rischi connessi con la stipulazione di un contratto swap sono dovuti soprattutto alle variazioni che possono subire i tassi di interesse e/o i tassi di cambio nel corso dell'operazione (si parla in tal caso di rischio di prezzo) e all'eventualità di non adempimento dei propri impegni da parte di uno dei contraenti (rischio di credito). Alla stipula del contratto, il valore di uno swap è sempre nullo ma esso può assumere rapidamente un valore negativo (o positivo) a seconda di come si muove il parametro a cui è collegato il contratto.
Già l'art. 1 della legge 1/1991, dopo aver indicato tra le attività di intermediazione mobiliare dalla stessa regolate quelle aventi ad oggetto veri e propri titoli di investimento lett. a), ed altre per le quali la negoziabilità è meramente eventuale, pone un'esplicita regola di assimilabilità ai valori mobiliari di altri specifici strumenti, tra i quali, non ponendo la norma in questione alcun requisito di standardizzazione e negoziabilità in mercato aperto, rientrano tanto il cosiddetto contratto di swap, quanto l'analogo negozio di domestic indexed lira swap. La Suprema Corte considera per giurisprudenza ormai consolidata gli swap come operazioni di intermediazione finanziaria (C. Cass. 21.8.2000; C. Cass. 15.3.2001, n.3753), affermando che non esiste alcuna differenza, ai fini di legge, tra contratti di swap e operazioni di intermediazione finanziaria. Valgono quindi per entrambe, precisa la Cassazione, le regole dettate dalla Consob. L'utilizzo dell'interest rate swap (IRS) come copertura del rischio tassi può rispondere a due differenti esigenze: si può utilizzare l'IRS per coprire un singolo e ben definito finanziamento, trasformandolo da tasso variabile in tasso fisso (addirittura sposando perfettamente il piano di ammortamento del finanziamento); ovvero con l'IRS è anche possibile coprire il rischio tassi con riferimento ad una massa debitoria aziendale, composta da numerose e differenti tipologie di operazioni (finanziarie ed anche commerciali), il cui costo complessivo è, direttamente o indirettamente, collegato all'Euribor.
Molteplici sono le possibilità di adoperare gli swap per gestire i flussi di cassa e svariati sono gli obiettivi inseguiti dagli utilizzatori di tale strumento. Generalmente, gli swap sono usati per ricoprire o modificare posizioni di rischio e per adeguare un determinato flusso ad una desiderata struttura. Essi vengono anche utilizzati al fine di “cogliere valore” nel mercato. Per esempio, grazie ad uno swap, è possibile ridurre l'effettivo costo di un finanziamento o aumentare il rendimento realizzato su di un investimento. Questo “cogliere valore” del mercato è ottenibile sia arbitraggiando differenti segmenti del mercato, sia avvantaggiandosi da anomalie del mercato.
La flessibilità dello strumento ha permesso un utilizzo con diverse finalità fra le quali l'ottenimento di finanziamenti a basso costo e l'impiego a più elevato rendimento, la copertura
5 d'esposizioni in determinate valute e con interessi agganciati a determinati parametri o l'attuazione di strategie d'asset and liability management o per pura attività speculativa (anche se l'ABI raccomanda di non impiegare lo swap per tali attività). L'utilizzo degli swap in strategie speculative (fermo restando l'orientamento ABI) è invece giustificato dal solo fine di ottenere un profitto da negoziazione pura;
in questa ipotesi la conclusione di un contratto di swap equivale semplicemente ad assumere una posizione rialzista o ribassista nei confronti di alcune variabili finanziarie, sulla cui evoluzione gli operatori si sono formati determinate aspettative.
Lo swap su tassi d'interesse consente dunque una gestione flessibile delle passività conseguente ad un ripensamento strategico successivo, una maggiore penetrazione sul mercato dei capitali, oltre che una diversificazione autonoma del proprio standing creditizio. Come giustamente rilevava già il Documento sui rischi di investimento elaborato dal
Consob (allegato alla delibera 11522), l'esperienza contrattuale formatasi in materia ha condotto all'elaborazione di testi standardizzati di contratto che disciplinano compiutamente tutti i profili del rapporto.
Il contratto di swap è del resto contratto aleatorio tanto “per sua natura”, quanto “per volontà delle parti”, infatti nei modelli contrattuali piú frequentemente utilizzati è costantemente ripetuta la clausola secondo cui le parti riconoscono e dichiarano che “questo è un contratto aleatorio” oppure
“le parti si danno reciprocamente atto della natura aleatoria del presente contratto”. Tale clausola (con la quale le parti stabiliscono l'aleatorietà del contratto di swap) non ha in questo caso la funzione, tradizionalmente affidata a pattuizioni di questo genere, di attribuire convenzionalmente natura aleatoria, o, meglio ancora, di stabilire l'applicabilità della disciplina sull'alea ad un contratto, che aleatorio non sarebbe, al contrario, avendo già per se stesso il contratto in esame natura aleatoria. Alla clausola in parola dovrà essere attribuita una funzione ed un valore prevalentemente interpretativo utile al fine della ricostruzione del livello di consapevolezza delle parti in ordine ai rischi connessi all'attuazione del contratto.
Al contratto di swap potranno, quindi, comunque, tanto in virtù delle regole imposte dalla disciplina generale sul contratto, quanto per la ricorrenza di siffatte clausole, essere applicate le norme sulla risoluzione per inadempimento e per impossibilità sopravvenuta della prestazione;
mentre la parte che dovrà subire il sacrificio patrimoniale non potrà invocare a propria difesa la risoluzione per eccessiva onerosità (art. 1467 c.c.) o la rescissione per lesione (art. 1448 c.c.).
L'ABI ha, altresì, pubblicato delle note illustrative per agevolare la comprensione dei contratti di swap, sottolineando che nelle “premesse” devono essere inserite le previsioni, volte ad evidenziare come l'interesse primario delle parti sia quello di cautelarsi dai rischi connessi alle fluttuazioni dei tassi di interesse, con riferimento alle operazioni poste in essere nell'ambito della propria attività. Le “premesse”, quindi, hanno la precipua funzione di affermare l'effettivo fondamento causale dei contratti di interest rate swap, evitando che, sotto un profilo interpretativo, possa sorgere il dubbio che, attraverso detti contratti, si intendano realizzare finalità speculative. Infine, secondo l'ABI, le “premesse”, formano parte integrante del contratto normativo e le situazioni ed esigenze, ivi rappresentate, devono essere vere e reali, in modo da escludere la possibilità di porre in essere operazioni aventi natura puramente speculativa.
Nel caso che ci occupa, il contratto derivato in esame, sottoscritto dall'Ente attore, contiene clausole vaghe e standardizzate. Come riferito dal consulente nominato, infatti, “il contratto in esame non specifica le condizioni economiche dell'operazione”.
6 Tra l'altro, nel corso delle attività pre-contrattuali, le strutture commerciali che gestiscono i rapporti con la clientela devono avere cura di illustrare alle imprese i benefici ed i rischi finanziari potenziali impliciti nell'operazione offerta, valutando la consapevolezza e la corretta formazione della volontà del sottoscrittore: non sembra che tanto sia avvenuto nel caso che ci occupa.
Appare condivisibile sul punto la posizione espressa dall'ABI secondo cui la banca, con cui si sono stipulati i contratti derivati, dovrebbe sottoporre “a verifica periodica l'esposizione potenziale dell'impresa, calcolando il valore corrente del contratto derivato in essere (il c.d. mark- to-market), decurtando, se negativo, la linea di credito aperta per un importo corrispondente. In particolare, vengono frequentemente utilizzati sistemi informatici on-line di monitoraggio del valore corrente delle posizioni del cliente, con l'obiettivo di identificare prontamente eventuali situazioni di criticità e, eventualmente, proporre azioni correttive al cliente. Alcune banche prevedono, al verificarsi di determinati eventi, ad esempio il raggiungimento di un livello di utilizzo della linea di credito accordata, la richiesta al cliente di corrispondere ulteriori garanzie ovvero la chiusura delle posizioni. Riprendendo l'esempio sopra indicato, nel caso in cui il contratto derivato dovesse presentare perdite potenziali, e quindi avere un valore di mercato (mark-to-market) negativo, per un importo prossimo a 50.000 Euro, pari alla linea di credito accordata, al cliente verrà chiesto di ricostituire le garanzie iniziali”. Considerata la posizione dell'Amministrazione attrice e l'esposizione debitoria della stessa verso il sistema del credito, si giunge alla conclusione che il prodotto derivato, proposto dalla convenuta, è assolutamente inutile per le esigenze di copertura e bilanciamento delle passività rivenienti dagli impegni debitori, in quanto non raggiunge la (pur dichiarata) finalità di copertura, visto anche il nominale di ciascuno dei due contratti, assolutamente inferiore all'importo del debito attoreo.
Infatti, il nominato CTU ha accertato che i valori nominali di entrambi i derivati (ossia IRS 6618: €14.023.307,02 e IRS 12425: € 13.601445,73) “sono entrambi, considerandoli singolarmente, di valore superiore rispetto al valore complessivo dell'indebitamento obbligazionario del a medio/ lungo termine per € 8.816.000,00. Tale Parte_1 situazione denota una condizione sfavorevole per il che con l'aumentare dei Parte_1 tassi d'interesse variabili, (condizione facilmente verificabile dalle proiezioni), potrebbe subire maggiori flussi finanziari negativi”.
Il contratto derivato di copertura deve essere caratterizzato da una connessione con le voci dell'attivo o del passivo del bilancio, sicché si può individuare facilmente il fenomeno contabile che si intende proteggere, riducendo i possibili rischi di riferimento.
Non solo. Ma la Consob ha anche chiarito che possono essere considerate di copertura le operazioni su strumenti finanziari derivati effettuate quando siano esplicitamente poste in essere per ridurre la rischiosità delle altre posizioni detenute dal cliente (c.d. posizioni base); oppure, quando sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso di interesse, tipologia etc.) dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine;
o, ancora, quando le condizioni di cui ai punti precedenti risultino documentate da evidenze interne degli intermediari e siano approvate, anche in via generale con riguardo ad operazioni aventi caratteristiche ricorrenti, dalla funzione di controllo interno. (Cfr., CONSOB, Comunicazione n.
DI/99013791 del 26-2-1999). In altre parole, è sempre necessaria una correlazione funzionale tra il rischio e il prodotto acquistato, per evitare che si verifichi un “eccesso di copertura” tale da esporre il cliente ad un rischio (talvolta esponenzialmente) superiore a quello originario che, per contro, si voleva neutralizzare. Se così accadesse infatti il prodotto negoziato dall'intermediario realizzerebbe una finalità speculativa, esponendo il cliente a perdite e guadagni persino illimitati.
7 Nulla di tutto quanto stabilito dalla Consob è stato osservato nel caso di specie. Nel caso dell'Amministrazione attrice, infatti, si è verificato sempre un massiccio eccesso di copertura, a fronte di operazioni in derivati inutili e di importo nominale di molto superiore all'indebitamento di detta Parte, altrettanto depauperanti, che l'hanno esposta a perdite ingiuste: nessuna delle due operazioni in derivati oggetto di causa ha raggiunto la sua funzione economica intrinseca, né
l'obiettivo 'fisiologico', assegnato al contratto derivato dalla legge e dalla Giurisprudenza. Gli strumenti finanziari di cui trattasi perseguono finalità diverse da quelle che caratterizzano la scommessa;
ciò in quanto in essi deve ritenersi prioritario l'obiettivo della copertura e del controllo dei rischi che, per solito, ineriscono a determinate operazioni.
In altri termini, detti negozi presentano un fondamento che non è ioci causa, bensì correlato ad una funzione di garanzia economica, per cui non è possibile ravvisare in essi i tratti distintivi di un contratto nel quale le parti hanno inteso subordinare la prestazione alla sorte.
Si ritiene che la responsabilità per i danni discesi alla Parte attrice dalle operazioni finanziarie per cui è causa sia da ascriversi esclusivamente alla convenuta
[...]
Unite della Corte di Cassazione hanno affrontato la complessa tematica dei CP_5 contratti derivati anche se conclusi con gli enti comunali ed hanno individuato i presupposti necessari che devono accompagnarne la stipula, a pena di invalidità (Cass., Sezioni Unite, n. 8770 del 12 maggio 2020).
Va ricordato che la legge n. 448 del 2001 (art. 41) ha impedito agli enti comunali di concludere i contratti derivati, come quelli ora dedotti in lite, in assenza di convenienza economica per l'ente e di un adeguato fondo di ammortamento di natura negoziale. Secondo le Sezioni Unite
“risulta evidente come il legislatore del 2001 abbia cercato di impedire il moral hazard di emettere debito, imponendo un fondo di ammortamento o un amortizing swap, cioè uno swap che costringesse l'ente pubblico ad effettuare pagamenti alla controparte dello swap in una misura per cd. equivalente ad un ipotetico piano di ammortamento del debito contratto dall'ente medesimo ... e, comunque, richiede, contestualmente, la convenienza economica dell'operazione”. (Cass.,
Sezioni Unite, n. 8770 del 12 maggio 2020).
Il contratto oggetto del presente giudizio non è assolutamente munito di un tale fondo di ammortamento e presenta inequivocabilmente l'alea che il legislatore ha inteso vietare con la disciplina del 2001. In altri termini, le Parti costituite non hanno concluso un contratto munito delle condizioni richieste dalla legge in favore degli enti pubblici ma un accordo del tutto analogo a quello normalmente applicato ai privati, trascurando le esigenze imperative collegate alla gestione del danaro delle amministrazioni pubbliche.
Nondimeno, le amministrazioni pubbliche non possono stipulare ogni genere di contratto derivato, osservando il solo limite della meritevolezza degli interessi (art. 1322 co. 2 c.c.), ma esclusivamente quelli espressamente previsti dalla legge. Per gli enti comunali vale, in materia, l'opposto principio di tipicità delle contrattazioni.
Le Sezioni Unite, infatti, hanno detto che “contratti derivati, in quanto aleatori, sarebbero già di per sé non stipulabili dalla P.A., poiché l'aleatorietà costituisce una forte disarmonia nell'ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introducendo variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa. Perciò bisogna concludere che, le disposizioni normative sopra passate in rassegna, che tali possibilità prevedevano, consentivano solo ciò che, normalmente, sarebbe stato vietato, con la conseguenza che dette previsioni erano anzitutto di natura eccezionale e di stretta interpretazione, avendo reso i derivati stipulati dalle pubbliche
8 amministrazioni come contratti tipici, diversamente da quelli innominati conclusi dai privati (per quanto appartenenti all'amplissimo e medesimo genus” (Cfr., Sez. Un., cit.). Le conclusioni cui giungono le Sezioni Unite valgono per l'intera gamma di interventi legislativi che sino al 2020 hanno interessato la materia;

Affermano le Sezioni Unite che «il D.M. n. 389 del 2003 e la circolare del 27 maggio 2004 del Ministero dell'economia e delle finanze hanno regolato l'accesso al mercato dei capitali da parte degli enti territoriali relativamente alle operazioni derivate effettuate e agli ammortamenti costituiti dopo il 4 febbraio 2004, elencando le operazioni di finanza derivata vietate e consentite
(unicamente nella forma plain acilla) agli enti pubblici, i quali dovevano trattare solo con intermediari titolari di un rating non inferiore a quello indicato». E i contratti denominati “plain vanilla swap”, compatibili con l'ordinamento anche se stipulati dalle p.a., sono fattispecie caratterizzate dalla presenza di un tasso di interesse fisso, posto in rapporto con un tasso indicizzato di natura variabile e presentano significative differenze con i contratti ora dedotti in domanda.
Ai fini della decisione sull'esistenza e sull'entità del danno liquidabile, non si può non riconoscere la violazione da parte della convenuta Banca intermediaria della normativa di settore ed in particolare degli obblighi di informazione sulla stessa gravanti con conseguente dichiarazione di risoluzione e/o nullità del contratto di investimento e diritto in favore di Parte attrice al risarcimento del danno pari all'intero importo investito, oltre interessi e rivalutazione.
Nel caso di specie, la convenuta non ha dimostrato in alcun modo di aver agito CP_4 diligentemente nei confronti dell'Ente attore, tanto da andare esente da responsabilità e da dimostrare che il danno economico ed esistenziale causato a detta Parte non è riconducibile ad un comportamento colposo o omissivamente doloso della Convenuta stessa.
Il Legislatore del TUF (D.Lgs. n.58/98) ha inteso ritenere in via presuntiva che la condotta dell'intermediario, citato in giudizio dal cliente danneggiato, non sia stata conforme al canone di diligenza richiesto dal tipo di attività esercitata.
In questo modo ha eliminato, da un lato, la necessità per il cliente di provare l'assenza di diligenza in capo all'intermediario e, dall'altro, ha gravato l'intermediario dell'onere di provare il contrario, ossia di aver agito usando della specifica diligenza richiesta. In sostanza, il legislatore del
TUF ha voluto rendere più agevole il diritto del cliente di ottenere il risarcimento dei danni subiti in conseguenza di cattive gestioni dei propri risparmi, circoscrivendo la prova del danno.
Il concetto di diligenza, ivi espresso, non è riconducibile a quello sancito dall'art. 1710 c.c. in tema di mandato, o, meglio, quest'ultimo concetto non pare più idoneo a qualificare l'esattezza dell'adempimento in esame.
L'intermediario, ottenuto un quadro informativo completo da parte del cliente, deve orientare le sue scelte, discostandosi, se necessario, dalle disposizioni ricevute, qualora l'operazione si presenti eccessivamente rischiosa o impegni il cliente e il suo patrimonio.
E' innegabile che “…in presenza di un comportamento illegittimo dell'intermediario, l'investitore inconsapevole si trova esposto ad un rischio che avrebbe potuto essergli accollato solo a seguito di adeguate informazioni. Il danno consiste nel rischio di perdita del capitale investito che il cliente ben informato non si sarebbe presumibilmente addossato, o almeno non in quella misura. E poiché il legislatore, nel dettare la normativa di settore in materia, muove dal presupposto che dette informazioni sono invece necessarie all'effettuazione di scelte d'investimento effettivamente consapevoli ed oculate, deve presumersi, fino a prova contraria, che quel rischio il cliente non lo avrebbe corso se fosse stato informato come si doveva. È dunque corretto far riferimento alla successiva perdita di valore del titolo per quantificare il danno subito dall'investitore il quale si sia trovato esposto al rischio di quella perdita per un fatto imputabile all'intermediario…”. (Cfr. C. Cass. Civ., Sez. I, 29.12.2011, n. 29864, in dejure.it; C. Cass. Civ., Sez. I, 14.11.2018, n. 29353).
9 Ma il concetto di diligenza in esame consiste nella conoscenza e nel rispetto sul piano esecutivo delle regole di tipo tecnico, che disciplinano lo svolgimento dell'attività di investimento.
E' la diligenza professionale che comporta il rispetto del patrimonio di esperienze e di competenze tecniche tipico del settore di attività considerato: la peritia artis.
La ricostruzione dello standard di diligenza professionale va ricondotto esclusivamente alle regole tecniche che presiedono i servizi di investimento e che consistono nel dovere degli intermediari di acquisire le informazioni necessarie dai clienti, dovere di assicurare ai clienti trasparenza ed equo trattamento, obblighi informativi, correttezza (natura, rischi, implicazioni negative).
Sul piano esecutivo, la diligenza dell'intermediario si coglie nell'astenersi dall'effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione alle effettive esigenze del cliente.
Il dovere di informare l'investitore ha subito una metamorfosi (ampliandosi) in dovere di informarsi, in primis, sulla situazione del cliente.
Si tratta di un dovere sconosciuto al diritto comune, che trova la propria ragione economica e giuridica proprio nella natura spiccatamente fiduciaria del rapporto tra cliente e intermediario.
Nel presente giudizio, avrebbe dovuto essere la convenuta a dover fornire la prova CP_4 positiva di aver agito con la specifica diligenza richiesta e dovuta, realizzandosi un'inversione dell'onere della prova. Alla Banca convenuta era richiesta, quindi, prova di aver agito con la diligenza specifica, esigibile dagli intermediari professionali del settore (in ossequio alla regola generale, sancita dall'art. 1176, comma 2, c.c.). Il riferimento alla diligenza contenuto nella norma regolamentare non ripete meramente la regola codicistica, ma significa che la posizione dell'intermediario sul mercato determina uno specifico affidamento di chi entra in contatto con lui nelle sue qualità e abilità professionali. Funzione essenziale della norma regolamentare è, infatti, quella di trasferire sull'intermediario la prova dei fatti che rientrano nella sua sfera di controllo, in modo da attribuire al contraente, dotato della migliore conoscenza delle dinamiche del mercato, il compito di individuare le circostanze che hanno determinato un pregiudizio economico per l'investitore. E, a mente della vigente normativa civilistica (artt. 1176, 1177, 1218 e 2697 c.c.), l'esercizio di un'attività professionale – come è quella bancaria – deve essere svolta con una diligenza particolarmente qualificata. Così, che deve ritenersi che “compete all'esercente l'attività professionale della cui prestazione sia richiesto, apprezzare il rischio del servizio domandatogli, informarne il committente ed eseguire la prestazione che questi comunque richieda con l'adozione delle cautele necessarie, la cui adeguatezza va valutata alla stregua del criterio della diligenza qualificata posto dall'art. 1176, comma 2, del Cc, costituente regola di valutazione del comportamento del debitore e, dunque, di apprezzamento dell'esattezza della prestazione dovuta ai fini di cui all'articolo 1218 del codice civile”. (Cfr., Cass. 31.7.2002, n.11382). Ma anche il dovere di correttezza, enunciato dall'art. 1337 c.c. (“Trattative e responsabilità precontrattuale”), secondo cui “le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede (1366,1375, 2208)”, non pare aver orientato il comportamento della Banca convenuta. È comunemente riconosciuto che il precetto espresso nell'art. 1337 c.c. è una clausola generale. Ciò comporta che, nell'àmbito del campo di applicazione della norma, la regola che essa enuncia non possa essere limitata a fattispecie tipiche previste dalla legge o identificate dalla giurisprudenza. Certo, la natura di clausola generale implica la necessità di una concretizzazione del precetto da parte del giudice nell'apprezzamento delle circostanze del caso.
10 E' innegabile che debbano essere sanzionati tutti i comportamenti formativi scorretti che – come nel caso che ci occupa – influiscono sulle condizioni contrattuali, come conferma anche l'art. 1440 c.c., norma, che, dopo aver escluso che il dolo incidente abbia effetto invalidante, fa salvo il rimedio risarcitorio impiegando l'espressione “malafede”, così esplicitando l'appartenenza del rimedio all'area della clausola generale enunciata dall'art. 1337 c.c.. Del resto, alla convenuta ha fatto difetto anche il comportamento voluto dall'art. 1375 CP_4
c.c. (“Esecuzione di buona fede”), che sancisce testualmente: “il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (1337,1358,1366, 1460)”, stante che – nel caso di specie – le è sfuggita del tutto la correlazione tra le diverse regole di correttezza formativa e buona fede contrattuale.
Con una interessante e sempre attuale pronuncia (C. Cass., 4.3.2003, n. 3185) la Suprema
Corte ha fornito un quadro completo sulla definizione di buona fede nell'esecuzione di un contratto, riconoscendo nella buona fede, intesa in senso etico come requisito della condotta, uno dei cardini della disciplina legale delle obbligazioni, oggetto di un vero e proprio dovere giuridico.
Il dovere di correttezza e buona fede si presume violato non solo se una delle parti ha agito con il proposito doloso di recare pregiudizio all'altra, ma anche se il comportamento di essa non sia stato comunque improntato alla diligente correttezza e al senso di solidarietà sociale.
Il concetto di correttezza e buona fede, inoltre, si è ampliato alla luce dei principi costituzionali ed è stato inteso come una specificazione degli inderogabili doveri di solidarietà sociale sanciti dall'art. 2 Cost.. Correttezza e solidarietà, in questo modo, finiscono con l'essere i principi cardine della buona fede contrattuale. Le parti, dunque, hanno il dovere di agire in modo da preservare ciascuna gli interessi dell'altra, ognuno deve cioè cooperare alla realizzazione dell'interesse della controparte. Anche la mera inerzia cosciente e volontaria che si ripercuota negativamente sul risultato contrasta con i doveri di correttezza e buona fede.
Se la convenuta avesse operato secondo diligenza, correttezza e buona fede, CP_4 informando l' odierna Parte attrice sulla particolare rischiosità dell'investimento per cui è causa, vi
è da credere che mai la stessa si sarebbe determina a sottoscrivere alcun contratto tanto depauperante.
Dal comportamento scorretto e poco trasparente della convenuta è disceso alla Parte CP_4 attrice un nocumento economico, il cui collegamento causale è indubbio.
La normativa del TUF e dei Regolamenti Consob/MiFiD è posta a tutela dell'ordine pubblico economico e si sostanzia in norme imperative, la cui violazione impone la reazione dell'ordinamento attraverso il rimedio della nullità del contratto, prescindendo da un'espressa previsione in tal senso da parte del legislatore ordinario. Tale orientamento è stato anche affermato dalla risalente Giurisprudenza di legittimità, secondo cui “in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un'espressa sanzione di nullità, non è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma 1,
c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità” (C. Cass.

7.3.2001 n. 3272).
Un contratto di investimento, concluso senza l'osservanza delle regole di condotta dettate dalla citata normativa, deve essere dichiarato nullo, perché contrario all'esigenza di trasparenza dei servizi finanziari che è un'esigenza di ordine pubblico.
“I principi di condotta imposti a carico degli intermediari finanziaria dalla legge speciale, imprimono ai comportamenti dovuti una logica che non può essere letta riduttivamente, nel quadro della disciplina del mandato e, quindi, nell'ottica di un semplice inadempimento contrattuale. La prospettiva da cui muove la disciplina del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria e nella quale sono confluite regole già vigenti e regola di nuove
11 coniazione, riguarda, in generale, la regolamentazione del mercato finanziario con particolare attenzione alla tutela degli interessi pubblici sottesi alle regole. La protezione offerta agli investitori è considerata solo di riflesso” (Trib. Firenze, 18.2.2005). La correttezza e diligenza, di cui alla disciplina dei servizi di investimento, esprimono concetti più ampi di quelli sottostanti alle norme codicistiche ed operano non solo “nel quadro di un rapporto obbligatorio con l'investitore per la tutela del soddisfacimento del suo interesse, ma anche più in generale (e in via di principio) in relazione allo svolgimento dell'attività economica come canone di condotta volto a realizzare una leale competizione e a garantire l'integrità del mercato. Pertanto, nel contesto della nuova normativa la diligenza e la correttezza sono canoni di condotta riconducibili alle pratiche del commercio e agli usi imprenditoriali, mentre nel contesto codicistico non possono mai prescindere dall'esistenza di un rapporto giuridicamente rilevante tra due parti definite e precisamente individuate” (ibidem). Nel caso in esame l'intermediario non ha mai dato, come invece avrebbe dovuto e come accertato dal nominato CTU, adeguate informazioni sulla natura e sui rischi delle operazioni in derivati, venendo meno al precetto, secondo cui i soggetti abilitati non possono effettuare o consigliare operazioni se non dopo aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento. E va precisato che la “conoscenza” non equivale alla mera “conoscibilità”, ma deve tradursi in una conoscenza effettiva;
ovvero, l'intermediario finanziario, ai sensi dell'art. 96, comma 3, dello stesso Regolamento più volte sopra citato, deve verificare che il cliente “(…) abbia compreso le caratteristiche essenziali dell'operazione proposta, non solo con riguardo ai relativi costi e rischi patrimoniali, ma anche con riferimento alla sua adeguatezza in rapporto alla situazione dell'investitore”. Invero, il legislatore delegato del '98 ha introdotto nel settore finanziario una
“regola di giudizio” in base alla quale “nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”
Inoltre, la regola della trasparenza non può ritenersi esaurita dalla consegna di un contratto (scritto “sovente con minuscoli caratteri”), dal prospetto informativo inerente agli strumenti finanziari “offerti”, ovvero dal documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari.
Tali obblighi, infatti, devono essere considerati esclusivamente come una delle tante tecniche utilizzate dall'ordinamento giuridico per colmare il gap informativo tra le parti;
e non, quindi, come una “diabolica” presunzione di consapevolezza dell'investitore. L'intermediario non deve, pertanto, ritenere che il mero rispetto dell'obbligo in questione trasformi il cliente in investitore consapevole, capace di tutelare da sè il proprio interesse, e, in ultima analisi, in grado di assumersi i rischi dell'investimento compiuto: “l'intermediario deve comunque assicurare all'investitore la propria assistenza e la propria guida nella scelta delle operazioni da compiere, anche al di là delle asettiche e standardizzate informazioni riportate nel documento”.
Lo stesso dicasi per la violazione dell'obbligo per gli intermediari a non effettuare per conto degli investitori "operazioni non adeguate" per tipologia, oggetto, frequenza, o dimensione, non essendo, in realtà, stata considerata l'informazione circa la propensione al rischio “bassa” e “medio- bassa” dell'istante, e circa la capacità finanziaria e gli obiettivi di investimento dello stesso. È necessario evidenziare che, anche nel caso in cui il contratto in parola non fosse nullo
(come, invece, pare essere), lo stesso dovrebbe ritenersi annullabile per conflitto di interessi, ai sensi degli arti. 1394 e 1395 c.c..
12 Inoltre, se non fosse ravvisabile né la nullità né l'annullabilità del contratto de quo, deve comunque riconoscersi la responsabilità risarcitoria dell' convenuto per avere il medesimo CP_3 dolosamente omesso di fornire al clienti le informazioni a suo carico, comunque violando il dettato normativo, ed infine spinto (o non dissuaso), in particolare in occasione dell'aumento di capitale operato dalla Convenuta, l'Attore ai ripetuti acquisti, nonostante l'evidente inadeguatezza delle operazioni. Responsabilità risarcitoria in capo all' convenuto, per non aver dispiegato nello CP_3 svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, la specifica diligenza richiesta.
Nel caso che ci occupa gli obblighi delle parti sono ispirati alla reciproca variabilità delle somme da corrispondere in base all'andamento di uno specifico indice. La divergenza tra le due fattispecie può essere colta sul piano dell'alea, in quanto i contratti autorizzati presentano un rischio contenuto e ridotto, mentre i contratti vietati per la P.A. sono muniti di un apprezzabile rischio per entrambe le parti.
Solo la ridotta aleatorietà dei contratti autorizzati è compatibile con le ragioni di pubblico interesse che governano la materia degli impegni pecuniari delle amministrazioni pubbliche. Le fattispecie atipiche autorizzate per i privati e denegate alle pubbliche amministrazioni, invece, presentano una componente di rischio significativa, tale da compromettere la tenuta finanziaria dell'ente e il raggiungimento degli obbiettivi relativi alla gestione economica. Da ciò consegue la nullità, ex art. 1418 c.c., degli accordi oggetto del presente giudizio, in quanto si tratta di pattuizioni in contrasto con le norme di ordine pubblico che governano il settore.
Ad analoghi risultati si giunge considerando che la validità degli accordi conclusi dall'Ente attore con l'istituto bancario necessita di una analitica specificazione dei rischi correlati all'accordo aleatorio, essendo richiesta, a pena di invalidità, una specifica misurabilità e determinabilità dell'oggetto del contratto.
I contratti oggetto di lite, invece, non consentono di determinare con esattezza il rischio assunto dall'Ente pubblico odierno attore e le conseguenze negative che lo stesso avrebbe dovuto affrontare in caso di evoluzione negativa degli indici considerati dalle parti.
Le Sezioni Unite sul punto hanno rilevato che “in tema di contratti derivati, stipulati dai
Comuni italiani sulla base della disciplina normativa vigente fino al 2013 (quando la L. n. 147 del
2013, ha escluso la possibilità di farvi ulteriore ricorso) e della distinzione tra i derivati di copertura e i derivati speculativi, in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi, pur potendo l'ente locale procedere alla stipula dei primi con qualificati intermediari finanziari nondimeno esso poteva utilmente ed efficacemente procedervi solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market sia degli scenari probabilistici, sia dei cd. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l'ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell'ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio”.
Anche in tale situazione l'ente comunale ha fatto ricorso ai contratti IRS per governare una crisi di liquidità derivante dalla significativa esposizione debitoria occorsa negli anni, al fine di contenere le passività e di ridurre l'impatto della debitoria gravante.
La domanda attorea va integralmente accolta e, per l'effetto, va dichiarata la responsabilità della convenuta per i danni discesi all'Ente attore dall'operazione finanziaria per cui è causa CP_4 e va sancito l'obbligo risarcitorio della stessa. L'integrale accoglimento della domanda attorea determina la regolamentazione delle spese di giudizio che seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo, in applicazione
13 dei parametri previsti dalla normativa vigente per le fasi di studio, introduttiva, istruttoria e decisoria, ridotti della metà.
.
In applicazione del principio di soccombenza, la convenuta va, quindi, condannata CP_4 alla rifusione delle spese di lite sostenute dall'Ente attore.



p.q.m.



Il Tribunale, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta dal Parte_1
in persona del Sindaco e legale rapp.te p.t., contro società
[...] Controparte_1 attualmente fusa per incorporazione in così provvede: Controparte_2
accerta e dichiara che la Convenuta ha posto in essere nelle operazioni in derivati oggetto del presente giudizio condotte che integrano responsabilità precontrattuale e contrattuale;

per l'effetto accerta e dichiara che i valori connessi ai mark to market dei contratti derivati stipulati ed estinti erano negativi per complessivi euro 1.002.342,90 e che detto importo, addebitato per commissioni implicite e costi occulti, va corrisposto al attore;
Pt_1
per l'effetto, altresì, condanna la convenuta al pagamento di 1.002.342,90 euro in CP_4 favore del oltre gli interessi legali dal dì della stipulazione dei contratti Parte_1 derivati sino al soddisfo e la rivalutazione monetaria;

pone a carico della Parte convenuta soccombente le spese di lite che liquida in 19.000,00 euro per onorari, oltre spese generali al 15%, IVA e CPA come per legge;

pone definitivamente a carico della parte convenuta soccombente le spese di CTU.
Brindisi, 13 aprile 2025
Il Giudice
Roberta Marra

14