REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI BELLUNO
SETTORE CIVILE
N. 82/2021 R.G.
Il Tribunale, nella persona del giudice unico Dott. Irene Colladet ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al N. 82/2021 R.G. promossa da:
(c.f. , (c.f. Parte_1 C.F._1 Parte_2
) e (c.f. ), con l'avv. DEL MORO LUCA (c.f. C.F._2 Pt_3 C.F._3
) giuste procure in atti;
C.F._4
attori/opponenti, contro
(c.f. rappresentata da con l'avv. Controparte_1 P.IVA_1 Controparte_2
STERNINI LORENZO (C.F.: giusta procura in atti;
CodiceFiscale_5
convenuta opposta in punto: opposizione al decreto ingiuntivo n. 356/2020 del 22-23.11.2020 del Tribunale di Belluno
CONCLUSIONI
Conclusioni degli attori (cfr. nota depositata in data 28/04/2025):
“1. dichiarare l'improcedibilità del presente giudizio ex art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010 (ratione temporis vigente) per omesso effettivo esperimento, da parte dell'opposta (che ne era onerata), del procedimento di mediazione obbligatorio disposto dal Giudice con ordinanza del 03.07.2021, non essendo la parte istante comparsa personalmente all'incontro avanti il pagina 1 di 28 mediatore del 01.10.2021, né avendo conferito valida procura sostanziale al proprio legale che vi ha presenziato in sua vece;
per l'effetto, revocare il decreto ingiuntivo opposto, dichiarare assolti gli opponenti da ogni obbligazione verso l'ingiungente/opposta, nonché rigettare ogni domanda di condanna contro di essi proposta;

2. accertare e dichiarare la nullità e/o inesistenza e/o illegittimità del decreto opposto in quanto pronunciato a favore di soggetto diverso dalla ricorrente che ne ha chiesto l'emissione; per l'effetto, revocare il Controparte_1 Controparte_2
decreto ingiuntivo opposto, dichiarare assolti gli opponenti da ogni obbligazione verso l'ingiungente/opposta, nonché rigettare ogni domanda di condanna contro di essi proposta;

3. accertare e dichiarare la carenza di legittimazione attiva e/o interesse ad agire dell'ingiungente/opposta per carenza di titolarità del credito azionato;
per l'effetto, revocare il decreto ingiuntivo opposto, dichiarare assolti gli opponenti da ogni obbligazione verso l'ingiungente/opposta, nonché rigettare ogni domanda di condanna contro di essi proposta;

4. nel merito, accertare e dichiarare l'integrale nullità, per violazione del disposto dell'art. 38 T.U.B. nonché della delibera
C.I.C.R. del 22.04.1995, del contratto di mutuo fondiario a rep. 123280 e racc. 22667 notaio di Belluno, Persona_1
stipulato dai sig.ri e con in data 11.2.2008 e rigettare la domanda di Parte_1 Parte_4 Controparte_3
conversione ex art. 1424 c.c. del ridetto contratto di mutuo fondiario in contratto di mutuo ipotecario, per carenza dei presupposti di legge;
conseguentemente, accertare e dichiarare, ex art. 1939 c.c. – anche nella non ammessa ipotesi di accoglimento della domanda di conversione del mutuo fondiario in ipotecario – la nullità e/o inefficacia della fideiussione stipulata in data 19.12.2007 da con per l'effetto, revocare il decreto ingiuntivo Parte_5 Controparte_4
opposto, dichiarare assolti gli opponenti da ogni obbligazione verso l'ingiungente/opposta, nonché rigettare ogni domanda di condanna contro di essi proposta;
in subordine, dichiarare tenuta la sola sig.ra , quale debitrice principale, Parte_1
alla restituzione in favore dell'attrice delle somme percepite in esecuzione del contratto di mutuo fondiario dichiarato nullo, dedotte quelle già versate nel corso del rapporto, nonché quelle percepite dall'opposta (o dalla sua dante causa) all'esito dell'esecuzione immobiliare n. 143/2014 RG del Tribunale di Belluno;

5. in ulteriore subordine, dichiarare, in aderenza al principio di diritto espresso da Cass. Civ. SS.UU. n. 41994 del
30.12.2021, oltre che per violazione dell'art. 33 del Codice del Consumo, la nullità della fideiussione stipulata in data
19.12.2007 da con ovvero, in subordine, la nullità e/o inefficacia delle clausole n. 2, Parte_5 Controparte_4
pagina 2 di 28 n. 6 e n. 8 della suddetta fideiussione;
conseguentemente, dichiarare: (a) decaduta l'opposta, ai sensi dell'art. 1957 c.c., da qualsivoglia diritto e/o azione nei confronti di tutti gli opponenti o, in subordine, nei confronti dei signori e Parte_2
quali eredi del fideiussore;
(b) liberati tutti gli opponenti, o, in subordine, i signori Pt_3 Parte_5 Parte_2
e quali eredi del fideiussore da qualsivoglia obbligazione verso l'opposta; per l'effetto,
[...] Pt_3 Parte_5
revocare il decreto ingiuntivo opposto, dichiarare assolti gli opponenti da ogni obbligazione verso l'ingiungente/opposta, nonché rigettare ogni domanda di condanna contro di essi proposta;

6. in ulteriore subordine, accertare e dichiarare l'invalidità delle clausole n. 4 e 5 del contratto di mutuo de quo per violazione delle disposizioni in materia di usura e divieto di anatocismo e dichiarare, ex art. 1815, c. II, c.c. che alcuna somma a titolo di interessi di qualsiasi tipologia è dovuta dagli opponenti o, in subordine, che alcuna somma a titolo di interessi moratori è dovuta dagli opponenti;
per l'effetto, revocare il decreto opposto e compensare le somme che risultino indebitamente versate dall'opponente in esecuzione del mutuo de quo con quelle eventualmente accertate come dovute, previa loro Parte_1
determinazione anche mediante idonea CTU;

7. in ulteriore subordine, previa revoca del decreto opposto, determinare l'esatto ammontare del credito in ipotesi spettante all'ingiungente/opposta tenuto conto delle somme già incassate nel corso del rapporto e all'esito dell'esecuzione immobiliare n.
143/2014 RG Tribunale di Belluno;

8. accertare e dichiarare, in ogni caso, che l'eventuale condanna di ciascun opponente, quale erede dell'originario fideiussore
[...]
, deve essere contenuta entro la propria quota ereditaria, ovvero entro il limite di un terzo della somma massima per Parte_5
cui era stata prestata la fideiussione stessa;

9. con integrale vittoria delle spese, diritti e onorari di causa, oltre a rimborso delle spese generali, contributo obbligatorio Cassa di previdenza forense e I.V.A. come per legge.
L'avv. Del Moro, infine, insiste per l'ammissione delle istanze istruttorie tutte declinate in memoria a prova diretta depositata il 14.04.2022”.
Conclusioni della convenuta/opposta (cfr. nota depositata in data 28/11/2023):
“In via principale pagina 3 di 28 1) Respingersi le richieste tutte ex adverso perché infondate in fatto ed in diritto per i motivi di cui in epigrafe e, comunque, perché non provate e per l'effetto rigettare l'opposizione proposta dai sig.ri e Parte_1 Parte_2 Pt_3
avverso il decreto monitorio n. 356/2020 concesso dal Tribunale di Belluno in data 22.11.2020 (modificato nell'errore materiale in data 10.12.2020).
2) Respingersi la richiesta di nullità e/o inesistenza e/o illegittimità del decreto opposto e di revoca dello stesso, perché pronunciato a favore di soggetto diverso dalla ricorrente che ne ha chiesto l'emissione Controparte_1 Controparte_2
perché inammissibile ed infondata.
3) Respingersi la richiesta di carenza di legittimazione attiva e/o interesse ad agire dell'ingiungente/opposta per carenza di titolarità del credito e quindi di revoca del decreto ingiuntivo opposto perché inammissibile ed infondata.
4) Respingersi la richiesta di nullità e/o inefficacia e/o estinzione ex art. 1957 cc della fideiussione stipulata in data
19.12.2007 da con e, quindi, di revoca del decreto ingiuntivo opposto perché infondata Parte_5 Controparte_4
in fatto e in diritto.
5) Respingersi la richiesta di invalidità delle clausole n. 4 e 5 del contratto di mutuo per violazione delle disposizioni in materia di usura e divieto di anatocismo, nonché la richiesta ex art. 1815 cc II° c. e di compensazione perché inammissibile, infondata, generica e non provata.
Sempre in via principale
6) Confermarsi in ogni sua parte il D.I. n. 356/2020 concesso dal Tribunale di Belluno in data 22.11.2020 (modificato nell'errore materiale in data 10.12.2020) a richiesta di nei confronti di quale Controparte_1 Parte_1
debitrice, nonché di e quali eredi del de cuius fideiussore Parte_1 Parte_2 Pt_3 Parte_5
della debitrice sig.ra sino alla concorrenza della somma di € 175.000,00, di pagare, ciascuno in proprio Parte_1
ed in solido fra loro, a la somma di € 186.201,57 e, comunque, per i fideiussori sino alla somma Controparte_1
garantita, oltre agli interessi come da domanda, alle spese di procedura ed accessori di legge.
7) Concedersi la provvisoria esecuzione del D.I. n. 356/2020 concesso dal Tribunale di Belluno in data 22.11.2020
(modificato nell'errore materiale in data 10.12.2020) a richiesta di nei confronti di Controparte_5 Parte_1
quale debitrice della somma di € 186.201,57, nonché nei confronti di e Parte_1 Parte_2 Pt_3
pagina 4 di 28 quali eredi del de cuius fideiussore della debitrice sig.ra sino alla concorrenza della Parte_5 Parte_1
somma di € 175.000,00, ciascuno in proprio ed in solido fra loro e, comunque, per i fideiussori sino alla somma garantita, oltre agli interessi come da domanda, alle spese di procedura ed accessori di legge.
8) Condannarsi la sig.ra quale debitrice, nonché la sig.ra e Parte_1 Parte_1 Parte_2 Pt_3
quali eredi del fideiussore fideiussore della debitrice sig.ra fino alla somma
[...] Parte_5 Parte_1
garantita di € 175.00,00, al pagamento, ciascuno in proprio ed in solido fra di loro, in favore di della Controparte_1
somma di € 186.201,57 e, comunque, per i fideiussori sino alla somma garantita, oltre agli interessi come da domanda, alle spese di procedura ed accessori di legge o quella somma maggiore o minore che risulterà in corso di causa.
9) Confermarsi la validità del contratto di mutuo fondiario rep. n. 123280 e racc. n. 22667 notaio di Belluno Per_1
stipulato dai sig.ri e con in data 11.2.2008 e nella denegata ipotesi in cui Parte_1 Parte_4 Controparte_3
venisse ravvisata la sua nullità per il superamento dei limiti di finanziabilità, in via principale subordinata, si chiede la conversione del mutuo fondiario in mutuo ordinario ipotecario ai sensi dell'art. 1424 c.c. e, quindi, condannarsi Parte_1
quale debitrice, nonché e quali eredi del fideiussore
[...] Parte_1 Parte_2 Pt_3 Parte_5
fideiussore della debitrice sino alla concorrenza della somma di € 175.000,00, al pagamento,
[...] Parte_1
ciascuno in proprio ed in solido fra di loro, a favore di della somma di €186.201,57 e, comunque, per i Controparte_1
fideiussori sino alla somma garantita, oltre agli interessi come da domanda, alle spese di procedura ed accessori di legge.
10) Condannarsi i sig.ri e quali eredi del fideiussore sino Parte_1 Parte_2 Pt_3 Parte_5
alla somma garantita di € 175.000,00, a pagare, ciascuno in proprio ed in solido fra di loro, in favore di la Controparte_1
somma di € 175.000,00 e, nella denegata ipotesi fosse ravvisata ed accertata la non responsabilità solidale nella loro veste di eredi del fideiussore, in via principale subordinata, si chiede la condanna dei sig.ri e Parte_1 Parte_2
quali eredi del fideiussore al pagamento a favore di nei limiti della propria Pt_3 Parte_5 Controparte_1
quota ereditaria, ovvero entro il limite di 1/3 della somma di cui alla fideiussione e, cioè, dell'importo di € 58.333,34, oltre interessi contrattuali, come già evidenziato da controparte al punto IX) della sua opposizione.
11) Confermarsi la validità del contratto di fideiussione sottoscritto in data 19.12.2007 dal sig. e, per Parte_5
l'effetto, condannarsi i sig.ri e quali eredi del fideiussore Parte_1 Parte_2 Pt_3 Parte_5
pagina 5 di 28 (fideiussore della debitrice sig.ra , sino alla concorrenza della somma di € 175.000,00, al pagamento, Parte_1
ciascuno in proprio ed in solido fra di loro, o entro i limiti di 1/3 ciascuno, della somma di € 175.000,00 e nella denegata ipotesi fosse ravvisata la inefficacia e/o invalidità delle clausole n. 2,6, e 8 del contratto de quo, perché contrarie alle normative antitrust, in via principale subordinata, si chiede la condanna dei sig.ri e Parte_1 Parte_2 Pt_3
quali eredi del fideiussore sino alla concorrenza della somma di € 175.000,00, al pagamento della somma di Parte_5
€ 175.000,00, ciascuno in proprio ed in solido tra di loro o entro i limiti di 1/3 ciascuno, ex art. 1957 cc I° c. per i motivi di cui in epigrafe.
12) Respingersi la richiesta CTU perché generica, inammissibile in quanto avente mero scopo esplorativo e per i motivi di cui in epigrafe.
13) Con vittoria di spese ed onorari di causa maggiorazione spese generali, CPA ed IVA.
In istruttoria: riservata ogni ulteriore deduzione e produzione nei concedenti termini ex art. 183 c. VI c.p.c.
Nonché come da note congiunte in data 17.11.2021 ed in data 14.6.2022 da intendersi qui integralmente riportate e come da memorie ex art. 183 VI° c. n. 1 e n. 2 da intendersi qui integralmente riportate.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con atto di citazione iscritto a ruolo in data 29/01/2021, e Parte_1 Parte_2 Pt_3
promuovevano opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 356/2020 del 22-23.11.2020, con cui il
[...]
Tribunale di Belluno, su richiesta di intimava loro il pagamento in solido della Controparte_1
somma di € 186.201,57 oltre gli interessi come da domanda e le spese di procedura.
A fondamento della propria opposizione gli attori allegavano: in fatto
- che in forza del contratto di mutuo fondiario (Rep. 123280 e Racc. 22667 notaio di Belluno - Persona_1
cfr. doc. 1 attori opponenti) stipulato dai sig.ri e con in Parte_1 Parte_4 Controparte_3
data 11.2.2008, la Banca erogava a questi ultimi la somma di €. 175.400,00;
pagina 6 di 28 - che in data 19.12.2007 il sig. (padre della sig.ra ) rilasciava fideiussione limitata Parte_5 Parte_1
all'importo di € 175.000,00, per le obbligazioni, anche future, assunte dalla figlia e dal sig. Parte_1
(cfr. doc. 2 attori opponenti); Parte_4
- che a fronte dell'inadempimento protratto della parte mutuataria, azionava il Controparte_4
contratto di mutuo promuovendo, contro il sig. la procedura di esecuzione immobiliare n. Parte_4
143/2014 R.G., conclusasi con la vendita degli immobili, già ipotecati e pignorati in danno del medesimo, al prezzo di € 49.000,00;
- che in data 20/04/2018 cedeva il proprio credito a Controparte_4 Controparte_1
- che quest'ultima otteneva il decreto ingiuntivo opposto nei confronti di , quale debitrice Parte_1
principale, nonché della stessa unitamente al fratello e alla madre in quanto Parte_2 Pt_3
eredi del fideiussore , deceduto il 17/12/2014; Parte_5
in diritto:
- che il decreto ingiuntivo veniva emesso in favore di anziché in favore della ricorrente Controparte_1
rappresentante di;
Controparte_2 Controparte_1
- il difetto di legittimazione attiva/interesse ad agire in capo a Controparte_1
- la nullità del mutuo per superamento del limite di finanziabilità ex art. 38 T.U.B. e delibera C.I.C.R. del
22/04/1995;
- la nullità degli artt. 2, 6 e 8 della fideiussione concessa da a per Parte_5 Controparte_4
violazione del divieto di cui all'art. 2, c. 2, lett. a, della L. 287/1990, con conseguente liberazione degli opponenti quali eredi del fideiussore;

- la nullità della fideiussione per illiceità della causa ex art. 1344 c.c.;
- l'estinzione della fideiussione per inerzia del creditore ex art. 1957 c.c.;
- la pattuizione (artt. 4 e 5 del contratto di mutuo) di interessi moratori in misura eccedente il tasso soglia usura;

pagina 7 di 28 - la carenza di prova in ordine al quantum debeatur e l'omessa detrazione dell'importo di euro 43.164,63 introitati dalla creditrice a seguito dell'esecuzione immobiliare;

- la limitazione dell'eventuale responsabilità dei fideiussori entro la quota ereditaria, pari ad un terzo ciascuno della somma massima garantita di euro 175.000,00.
Costituendosi in giudizio, rappresentata da chiedeva in via Controparte_1 Controparte_2
preliminare la declaratoria di esecutività del decreto ingiuntivo opposto e, nel merito, la conferma del decreto ingiuntivo opposto, prendendo posizione e contestando puntualmente i motivi di opposizione avversari.
Con ordinanza in data 03/07/2021 non veniva concessa la provvisoria esecutività al decreto ingiuntivo opposto e venivano assegnati i termini alla creditrice opponente per l'instaurazione del procedimento di mediazione obbligatoria.
Con nota in data 06/10/2021 veniva depositato il verbale attestante l'esito negativo della mediazione.
La causa veniva istruita documentalmente. In particolare, con la sua prima memoria, il difensore degli attori eccepiva il mancato effettivo esperimento della procedura di mediazione, a causa dell'assenza ingiustificata della parte che avrebbe dovuto presenziare personalmente all'incontro e della mancanza di una valida procura in capo al difensore;
riformulando le proprie conclusioni¹. La creditrice convenuta, con la sua seconda memoria istruttoria, eccepiva che la domanda di “accertare e dichiarare ex art. 1939 cc la nullità
e/o inefficacia della fideiussione stipulata in data 19.12.2007 da con;
per l'effetto, Parte_5 Controparte_4
revocare il decreto ingiuntivo opposto, dichiarare assolti gli opponenti da ogni obbligazione verso l'ingiungente/opposta, nonché rigettare ogni domanda di condanna contro di essi proposta;
in subordine, dichiarare tenuta la sola sig.ra , Parte_1
quale debitrice principale, alla restituzione in favore dell'attrice delle somme percepite in esecuzione del contratto di mutuo fondiario di-chiarato nullo, dedotte quelle già versate nel corso del rapporto, nonché quelle percepite dall'opposta (o dalla sua dante causa) all'esito dell'esecuzione immobiliare n. 143/2014 RG del tribunale di Belluno” era inammissibile in quanto nuova.
Con ordinanza in data 16/07/2022, la causa veniva rinviata per precisazione delle conclusioni al
21/03/2023. Successivamente venivano disposti rinvii in attesa dell'arrivo del nuovo giudice togato presupposti di legge;
conseguentemente, accertare e dichiarare, ex art. 1939 c.c. – anche nella non ammessa ipotesi di accoglimento della domanda di conversione del mutuo fondiario in ipotecario – la nullità e/o inefficacia della fideiussione stipulata in data 19.12.2007 da con per l'effetto, revocare il decreto ingiuntivo Parte_5 Controparte_4 opposto, dichiarare assolti gli opponenti da ogni obbligazione verso l'ingiungente/opposta, nonché rigettare ogni domanda di condanna contro di essi proposta;
in subordine, dichiarare tenuta la sola sig.ra quale debitrice Parte_1 principale, alla restituzione in favore dell'attrice delle somme percepite in esecuzione del contratto di mutuo fondiario dichiarato nullo, dedotte quelle già versate nel corso del rapporto, nonché quelle percepite dall'opposta (o dalla sua dante causa) all'esito dell'esecuzione immobiliare n. 143/2014 RG del Tribunale di Belluno;

5. in ulteriore subordine, dichiarare, in aderenza al principio di diritto espresso da Cass. Civ. SS.UU. n. 41994 del 30.12.2021, la nullità e/o inefficacia delle clausole n. 2, n. 6 e n. 8 della fideiussione stipulata in data 19.12.2007 da
[...]
con conseguentemente, dichiarare: (a) decaduta l'opposta, ai sensi dell'art. 1957 c.c., da Parte_5 Controparte_4 qualsivoglia diritto e/o azione nei confronti dei convenuti quali fideiussori;
(b) liberati gli opponenti, nella loro qualità di fideiussori, da qualsivoglia obbligazione restitutoria verso l'opposta, in ipotesi di dichiarata invalidità dell'obbligazione garantita;
per l'effetto, revocare il decreto ingiuntivo opposto, dichiarare assolti gli opponenti da ogni obbligazione verso l'ingiungente/opposta, nonché rigettare ogni domanda di condanna contro di essi proposta;

6. in ulteriore subordine, accertare e dichiarare l'invalidità delle clausole n. 4 e 5 del contratto di mutuo de quo per violazione delle disposizioni in materia di usura e divieto di anatocismo e dichiarare, ex art. 1815, c. II, c.c. che alcuna somma a titolo di interessi di qualsiasi tipologia è dovuta dagli opponenti o, in subordine, che alcuna somma a titolo di interessi moratori è dovuta dagli opponenti;
per l'effetto, revocare il decreto opposto e compensare le somme che risultino indebitamente versate dall'opponente in esecuzione del mutuo de quo con quelle eventualmente accertate Parte_1 come dovute, previa loro determinazione anche mediante idonea CTU;

7. in ulteriore subordine, previa revoca del decreto opposto, determinare l'esatto ammontare del credito in ipotesi spettante all'ingiungente/opposta tenuto conto delle somme già incassate nel corso del rapporto e all'esito dell'esecuzione immobiliare n. 143/2014 RG Tribunale di Belluno;

8. accertare e dichiarare, in ogni caso, che l'eventuale condanna di ciascun opponente, quale erede dell'originario fideiussore , deve essere contenuta entro la propria quota ereditaria, ovvero entro il limite di un terzo della Parte_5 somma massima per cui era stata prestata la fideiussione stessa;

9. con integrale vittoria delle spese, diritti e onorari di causa, oltre a rimborso delle spese generali, contributo obbligatorio Cassa di previdenza forense e I.V.A. come per legge”. pagina 9 di 28 Il fascicolo veniva assegnato a questo Giudice in data 18/09/2023 e, con provvedimento in data
13/12/2023 veniva disposta CTU sul seguente quesito: ““Il CTU, sentite le parti e i loro eventuali CTP, effettuata ogni indagine necessaria ed opportuna, esaminata la documentazione prodotta, e quella eventualmente offerta dalle parti nel corso dell'indagine nei limiti di cui all'art. 198 c.p.c., proceda nei seguenti termini con riferimento ai rapporti per cui è causa
(con prece di limitare gli accertamenti demandati alla specifica, individua tipologia contrattuale esaminata):

1. verifichi se le singole, individue, voci relative agli interessi superino il cd tasso soglia1, individuato ai fini dell'usura, in particolare chiarendo:
- se l'interesse corrispettivo concordato2 superi il tasso soglia3 suo proprio,
- se l'interesse di mora previsto superi il tasso soglia4 suo proprio (cfr. C. n. 350/13; n. 5324/03), il tutto senza procedere, al fine di calcolo che interessa, ad alcuna sommatoria degli interessi sopra menzionati, indicando l'importo dell'eventuale somma già corrisposta a titolo di interesse (o corrispettivo o moratori) non dovuta, siccome superiore al tasso soglia, utilizzando, comunque, per il computo delle eventuali commissioni applicate (C.M.S. dal 03.04.97 sino al
31.12.09; CIV), la formula adottata, ratione temporis, dalle indicazioni fornite da Banca d'Italia;
1.1) in caso di verifica positiva all'accertamento sub 1, provveda a ricalcolare il saldo finale, espungendo gli interessi usurari corrisposti e computando quelli dovuti in base all'ultima variazione applicata che risulti inferiore al tasso soglia ammesso legalmente (e così sino al ripristino di condizioni conformi alla regolamentazione sul tasso soglia);
2) vista la recente pronuncia C. n. 27442/18 e la pronuncia n. 15597/20, provveda il CTU (ove ne ricorrano i presupposti) altresì a un'autonoma, ulteriore, ipotesi (evidenziata graficamente in maniera distinta ed autonoma) ricostruttiva nella quale – applicato anche agli interessi di mora il tasso soglia previsto per gli interessi corrispettivi – ridetermini il saldo finale, applicando, in luogo degli interessi moratori superiori al tasso soglia,
a. il saggio di interessi legali b. il saggio di interessi convenzionale (non usurario, arg. ex art. 1384 c.c.). a) il tasso legale (se contratto stipulato prima del 9.7.92 –entrata in vigore L.154/92- vedi Corte Cost. ord. 18.12.09 n.338)
b) il tasso sostitutivo di cui all'art.117 TUB (ante D.L.vo n.141/10) determinato in relazione al tasso nominale minimo dei buoni ordinari del tesoro annuali emessi nei 12 mesi precedenti la conclusione del contratto (se contratto stipulato pagina 10 di 28 dopo il 9.7.92 –ex art.11 preleggi e art.161 n.6 TUB) ovvero, se più favorevoli al cliente, nei 12 mesi precedenti lo svolgimento dell'operazione (ex art.117 TUB come modificato con D.Lvo n.141/10, per contratti successivi al 2.1.11 -non potrà mai esserci eccezione prescrizione)
3) verifichi se la clausola relativa agli interessi contenga la puntuale indicazione del tasso praticato e, ove esso sia convenuto come variabile, se ai fini della sua esatta individuazione concreta, nel corso della vita del rapporto contrattuale, venga fatto riferimento a parametri che consentano la sua precisa determinazione, (non essendo sufficienti generici riferimenti, come ad esempio i cd. usi su piazza, dai quali non emerga con chiarezza quale previsione le parti abbiano inteso richiamare con la loro pattuizione);
4) verifichi se il piano di ammortamento predisposto dall'istituto di credito contenga modalità di calcolo degli interessi difformi da quelle previste in contratto, nonché se gli interessi ivi previsti siano calcolati solo sulle rate scadute o anche su interessi già addebitati, con le seguenti modalità:
- espungendo dal conteggio spese e commissioni di massimo scoperto (se non concordate o generiche),
- ove le condizioni risultino concordate (o previamente concordate sulla base di una condizione che contempli lo jus variandi) provveda a verificare la correttezza dei costi applicati;

- sino alla data del 30.6.2000 espunga dal conteggio la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, senza procedere ad alcuna capitalizzazione,
-successivamente alla data del 1.7.2000 conteggi la capitalizzazione degli interessi passivi come da contratto;

- calcoli gli interessi passivi applicando se non constano clausole contrattuali o in caso di clausole generiche:
a) il tasso legale (se contratto stipulato prima del 9.7.92 –entrata in vigore L.154/92- vedi Corte Cost. ord. 18.12.09
n.338)
b) il tasso sostitutivo di cui all'art.117 TUB (ante D.L.vo n.141/10) determinato in relazione al tasso nominale minimo dei buoni ordinari del tesoro annuali emessi nei 12 mesi precedenti la conclusione del contratto (se contratto stipulato dopo il
9.7.92 –ex art.11 preleggi e art.161 n.6 TUB) ovvero, se più favorevoli al cliente, nei 12 mesi precedenti lo svolgimento dell'operazione (ex art.117 TUB come modificato con D.Lvo n.141/10, per contratti successivi al 2.1.11 -non potrà mai esserci eccezione prescrizione)”.
pagina 11 di 28 La CTU veniva depositata in data 06/05/2024 e, a seguito del congedo autorizzato del Giudice assegnatario, all'udienza del 06/05/2025, sostituita dal deposito di note scritte ex art. 127 ter c.p.c., venivano precisate le conclusioni, con assegnazione dei termini di legge per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento.
I motivi di opposizione, per comodità e razionalità espositiva, verranno esaminati seguendo l'ordine prescelto dagli attori opponenti.

1. Sull'improcedibilità del presente giudizio ex art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010 (ratione temporis vigente) per omesso effettivo esperimento, da parte dell'opposta (che ne era onerata), del procedimento di mediazione obbligatorio
In via pregiudiziale gli attori opponenti eccepivano l'improcedibilità del presente giudizio per omesso effettivo esperimento del procedimento di mediazione, per non essere la convenuta opposta
(onerata dell'instaurazione dello stesso) comparsa personalmente all'incontro di mediazione e per non aver conferito una valida procura all'uopo al proprio difensore.
La disposizione di riferimento è costituita dall'art. 5 co. 2bis nella formulazione ratione temporis vigente, tale per cui “Quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo”.
Sul punto la giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. 8473/2019), già fatta propria da questo
Tribunale, ha chiarito che:
- “In tema di mediazione obbligatoria, la condizione di procedibilità della domanda giudiziale può considerarsi integrata con l'avvio della mediazione, la convocazione dell'invitato all'incontro preliminare, la comparizione personale dell'istante
(discrezionalmente delegabile a terzi, ivi compreso l'avvocato difensore, in virtù di procura scritta di natura sostanziale) e la dichiarazione di voler introdurre o meno la fase delle trattative, non essendo necessario, invece, lo svolgimento delle trattative in maniera seria, effettiva e leale”;
- “Nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal d.lgs. n. 28 del 2010, quale condizione di procedibilità per le controversie nelle materie indicate dall'art. 5, comma 1 bis, del medesimo decreto (come introdotto dal d.l. n. 69 del 2013, conv., con modif., in l. n. 98 del 2013), è necessaria la comparizione personale delle parti, assistite dal difensore, pur potendo pagina 12 di 28 le stesse farsi sostituire da un loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura, in ipotesi coincidente con lo stesso difensore che le assiste”.
Nel caso di specie, nel verbale di mediazione di data 01/10/2021 (depositato con nota in data
06/10/2021), in riferimento alla “parte istante ” si legge “rappresentata e assistita Controparte_1
dall'avv. ENRICO SPINA, come da procura speciale sostanziale per la mediazione agli atti del procedimento, presente di persona”.
La procura speciale ivi menzionata, depositata sub doc. 20 con nota in data 17/11/2021, risulta conferita da . A quest'ultima, la procura (di rappresentanza anche sostanziale) veniva conferita Persona_2
da (cfr. doc. 3, pagg. 2 e ss. parte convenuta), con attribuzione di “tutti i poteri di Controparte_2
rappresentanza sostanziale e facoltà di legge, nessuna esclusa ed eccettuata, che solo in via esemplificativa e non esaustiva vengono di seguito indicati: (…) Y) compiere ogni altro atto necessario all'esercizio della presente procura;
Z) nominare propri sostituiti ai sensi dell'articolo 1717 codice civile”.
Deve quindi concludersi che, a differenza di quanto eccepito dal difensore deli attori opponenti, fosse munita del potere di delegare anche la rappresentanza sostanziale, con conseguente Persona_2
validità della procura speciale sostanziale rilasciata all'avv. Enrico Spina per partecipare all'incontro di mediazione.
Di conseguenza, il primo incontro di mediazione si svolgeva regolarmente innanzi al mediatore, e si concludeva senza che sia intervenuto alcun accordo tra le parti, di talchè, ai fini dell'art. 5 comma 2-bis d.lgs. 28/2010, la condizione di procedibilità deve ritenersi avverata.
La doglianza, pertanto, non può trovare accoglimento.

2. Sulla nullità e/o inesistenza e/o illegittimità del decreto opposto in quanto pronunciato a favore di CP_1
soggetto diverso dalla ricorrente che ne ha chiesto l'emissione
[...] Controparte_2
Gli attori chiedevano poi la revoca del decreto ingiuntivo opposto perché pronunciato a favore di anziché di che ne richiedeva l'emissione. Controparte_1 Controparte_2
pagina 13 di 28 Nel decreto ingiuntivo in questione, invero, nell'intestazione, unica parte in cui la ricorrente viene espressamente menzionata, si legge: “RAPPRESENTATA da Controparte_6
, di talchè, seppur mancando una virgola tra “rappresentata da e
[...] Controparte_2 CP_1
è sufficientemente chiaro che è la rappresentata e è la
[...] Controparte_1 Controparte_2
rappresentante.
Ma se anche dovessero residuare dei dubbi al riguardo, è appena il caso di evidenziare che il decreto ingiuntivo veniva notificato agli interessati unitamente al ricorso ed al mandato e che, in entrambi, è chiaramente indicato che il ricorso viene richiesto da in qualità di rappresentante di Controparte_2
Controparte_1
A ciò si aggiunga che il decreto ingiuntivo in questione formava oggetto di provvedimento di correzione materiale (per essere stato riportato l'importo di euro 18.6201,57 in luogo di quello corretto di euro 186.201,57), ove chiaramente viene specificato che il decreto ingiuntivo emendato era stato emesso
“su ricorso di rappresentata da ” (cfr. documenti non numerati depositati dagli Controparte_1 Controparte_2
attori unitamente all'atto di citazione).
Ne consegue che, anche questa doglianza è destituita di fondamento e non può trovare accoglimento.

3. Sulla carenza di legittimazione attiva e/o interesse ad agire dell'ingiungente/opposta per carenza di titolarità del credito azionato;

Gli attori eccepivano inoltre il difetto di legittimazione attiva e/o interesse ad agire in capo alla creditrice per non aver dato prova della titolarità del credito ingiunto.
La norma di riferimento è costituita dall'art. 58 d.Lgs. 385/1993, co. secondo e quarto: “2. La banca cessionaria dà notizia dell'avvenuta cessione mediante iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana. La Banca d'Italia può stabilire forme integrative di pubblicità.
(…)
pagina 14 di 28 4.Nei confronti dei debitori ceduti gli adempimenti pubblicitari previsti dal comma 2 producono gli effetti indicati dall'art. 1264 del codice civile”.
A sua volta, l'art. 1264 c.c. statuisce che “La cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l'ha accettata o quando gli è stata notificata.
Tuttavia, anche prima della notificazione, il debitore che paga al cedente non è liberato, se il cessionario prova che il debitore medesimo era a conoscenza dell'avvenuta cessione”.
Come chiarito dalla giurisprudenza anche di legittimità, la notificazione al debitore (e, allo stesso modo, la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale) dell'avvenuta cessione ha il solo scopo di rendere quest'ultimo edotto del soggetto nei confronti del quale dovrà eseguire il pagamento.
Quanto poi alla prova della titolarità del credito, secondo la giurisprudenza di legittimità, che peraltro la scrivente ha fatto propria ormai da tempo, è sufficiente “la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione. (cfr. ex multis Cass 31188/2017; Cass.
13954/2006²). In termini anche Cass. 5617/2020: “…qualora il contenuto pubblicato nella Gazzetta indichi, senza lasciare incertezze od ombre di sorta (in relazione, prima di ogni altra cosa, al necessario rispetto del principio di determinatezza dell'oggetto e contenuto contrattuali ex art. 1346 c.c.), sui crediti inclusi/esclusi dall'ambito della cessione - detto contenuto potrebbe anche risultare in concreto idoneo, secondo il "prudente apprezzamento" del giudice del merito, a mostrare la legittimazione attiva del soggetto che assume, quale cessionario, la titolarità di un credito (per questa linea si confronti, in particolare, la pronuncia di Cass., 13 giugno 2019, n. 15884)”.
Nel caso di specie, l'opposta ha prodotto sub doc 6 l'avviso di cessione pubblicato in GU, parte seconda n. 52 del 05/05/2018 dal quale si desume che la cessione ha avuto ad oggetto i crediti derivanti da mutui, aperture di credito o finanziamenti erogati in altre forme tecniche concessi a persone fisiche e ² Tali pronunce non risultano superate da Cass. 22268/2018 e 2780/2019 che si occupavano della diversa fattispecie in cui la genericità dell'avviso contenuto nella Gazzetta Ufficiale non consentiva di acclarare che il credito fosse compreso tra quelli ceduti. pagina 15 di 28 persone giuridiche e sorti nel periodo compreso tra l'01/01/1955 ed il 31/12/2017, tra i quali rientra il contratto di mutuo fondiario nr. 123.280 rep. e raccolta nr. 22.667 stipulato in data 11/02/2008 innanzi al
Notaio Dr. di Belluno. Persona_3
A ciò si aggiunga che la creditrice opposta ha depositato sub doc. 10 (unitamente alla nota in data
17/11/2021) la dichiarazione proveniente da Intesa San Paolo che conferma che i crediti dalla stessa vantati nei confronti di e , con codici 600054555088 (mutuo, Parte_1 Parte_4
corrispondente al numero indicato anche nella comunicazione inviata ai debitori – cfr. doc. 16 depositato con nota in data 17/11/2021), 950100000163 (soff. Conto cor.) e 951100000161 (soff. Spese) rientravano tra quelli di cui veniva data notizia attraverso la pubblicazione in GU, parte seconda n. 52 del 05/05/2018.
Ne consegue, pertanto, che la prova della legittimazione processuale in capo alla creditrice opponente deve ritenersi raggiunta e la relativa eccezione deve essere rigettata.

4. Sulla nullità, per violazione del disposto dell'art. 38 T.U.B. nonché della delibera C.I.C.R. del 22.04.1995, del contratto di mutuo fondiario a rep. 123280 e racc. 22667 notaio di Belluno, stipulato dai sig.ri Persona_1 Parte_1
e con in data 11.2.2008 e sulla la domanda di conversione ex art. 1424 c.c. del ridetto
[...] Parte_4 Controparte_3
contratto di mutuo fondiario in contratto di mutuo ipotecario
Con riferimento a tale motivo di opposizione, gli attori opponenti davano atto in comparsa conclusionale che “il motivo di opposizione relativo alla nullità del mutuo fondiario per superamento del limite di finanziabilità ex art. 38 TUB, è stata disatteso dalle Sezioni Unite della Suprema Corte nella nota sentenza n. 33719 del
16.11.2022 (ovvero in pendenza del presente giudizio), con cui è stato ricomposto il contrasto creatosi sul punto, affermando la contraria tesi della validità del mutuo stesso, nonostante il mancato rispetto del limite normativo”.
Chiedevano quindi che tale circostanza venisse presa in considerazione ai fini della decisione sulla condanna alle spese processuali, salvo poi precisare le conclusioni nei termini che seguono: “nel merito, accertare e dichiarare l'integrale nullità, per violazione del disposto dell'art. 38 T.U.B. nonché della delibera C.I.C.R. del
22.04.1995, del contratto di mutuo fondiario a rep. 123280 e racc. 22667 notaio di Belluno, stipulato dai Persona_1
sig.ri e con in data 11.2.2008 e rigettare la domanda di conversione ex Parte_1 Parte_4 Controparte_3
pagina 16 di 28 art. 1424 c.c. del ridetto contratto di mutuo fondiario in contratto di mutuo ipotecario, per carenza dei presupposti di legge;
conseguentemente, accertare e dichiarare, ex art. 1939 c.c. – anche nella non ammessa ipotesi di accoglimento della domanda di conversione del mutuo fondiario in ipotecario…”.
Le conclusioni così precisate impongono al Tribunale di prendere posizione anche su tale eccezione.
L'art. 38 comma secondo TUB statuisce che “La Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del
CICR, determina l'ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti”.
La deliberazione del CICR di riferimento è quella del 22 aprile 1995 che prevede: “L'ammontare massimo dei finanziamenti di credito fondiario è pari all'80 per cento del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi. Tale percentuale può essere elevata fino al 100 per cento qualora vengano prestate garanzie integrative, rappresentate da fidejussioni bancarie e assicurative, polizze di compagnie di assicurazione, cessioni di annualità o contributi a carico dello Stato o di enti pubblici, fondi di garanzia e da altre idonee garanzie, secondo i criteri previsti dalla Banca
d'Italia”.
Com'è noto, la giurisprudenza di legittimità, per lungo tempo, riteneva che “l'art. 38 TUB pur essendo norma imperativa "non incide però sul sinallagma contrattuale ma investe esclusivamente il comportamento della Banca tenuta ad attenersi al limite prudenziale stabilito dall'art. 38, comma 2, del TUB e dalla circolare del Cicr del 1995" (cfr. Cass.,
Sez. I, 28/11/2013, n. 26672 e, a seguire, nei termini, Cass., Sez. I, 6/12/2013 n. 27380, Cass., ordinanza
4/11/2015 n. 22446, Cass., Sez. I, 7/03/2016 n. 4471, e da Cass., Sez. I, 2/03/2016, n. 13164).
Infatti, considerando che il ridetto limite di erogabilità del mutuo ipotecario veniva previsto dal legislatore soprattutto in funzione della stabilità patrimoniale della banca erogante, far discendere dalla sua violazione la nullità del mutuo ormai erogato ed il venire meno della connessa garanzia ipotecaria, avrebbe condotto al paradossale risultato di pregiudicare ancor più proprio il valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere.
pagina 17 di 28 Nelle pronunce successive, tuttavia, i giudici di legittimità cambiavano radicalmente prospettiva, ritenendo che “la norma non è volta a tutelare la stabilità patrimoniale della singola banca, ma persegue interessi economici nazionali (pubblici)", di talchè la sua violazione è causa di nullità del contratto di mutuo, salva l'operatività dell'istituto della conversione, applicando il quale il contratto di finanziamento fondiario produce gli effetti di un mutuo ordinario: "il mancato rispetto del limite di finanziabilità, ai sensi dell'art. 38, comma 2 T.u.b. e della conseguente delibera del Cicr, determina di per sè la nullità del contratto di mutuo fondiario e poichè il detto limite è essenziale ai fini della qualificazione del finanziamento ipotecario come, appunto, "fondiario", secondo l'ottica del legislatore, lo sconfinamento di esso conduce automaticamente alla nullità dell'intero contratto fondiario, salva la possibilità di conversione di questo in un ordinario finanziamento ipotecario ove ne risultino accertati i presupposti" (cfr. Cass. 17352/2017).
Nei termini si esprimeva anche la successiva giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. n. 17439/2019), pur evidenziando in parte motiva che “tale conclusione è però stata oggetto di vivace critica ad opera di avvertita dottrina e di una parte della giurisprudenza di merito, tra l'altro sotto il profilo: dell'eccesso della misura applicata rispetto alla finalità della norma violata, esigendosi dall'interprete il rispetto di un criterio di ragionevolezza e di proporzionalità tra interesse leso e rimedio prescelto;
dei dubbi sulla ricorrenza stessa dei presupposti di quell'istituto, per la perplessità sulla configurazione di diversità dei tipi negoziali coinvolti, anzichè di un rapporto di species a genus tra mutuo fondiario e mutuo ipotecario, vista la preponderanza di elementi in comune e la presenza, nel primo, soltanto di elementi accidentali caratterizzanti;
della complessità della ricostruzione di una consapevolezza e volontà delle parti in relazione al carattere aleatorio della stima cui ancorare la convertibilità; della conseguenza di notevoli limitazioni alla proposizione dell'istanza di conversione;
delle cospicue conseguenze sulla stabilità patrimoniale delle stesse banche inosservanti delle condizioni per il riconoscimento del carattere fondiario del mutuo”.
Tali perplessità venivano poi approfondite e fatte proprie dalla prima sezione civile della
Cassazione, la quale, con l'ordinanza n. 4117/2022 rimetteva gli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.
Ivi la Cassazione, in particolare:
a. metteva in dubbio il carattere imperativo della norma violata;

pagina 18 di 28 b. evidenziava che il superamento del limite di finanziabilità non rappresentava un elemento costitutivo della fattispecie contrattuale, bensì “di specificazione quantitativa”, lasciando invariata la struttura del mutuo e non incidendo nel sinallagma contrattuale;

c. argomentava che far discendere dalla violazione della soglia la conseguenza della nullità del mutuo ormai erogato (facendo venir meno la connessa garanzia ipotecaria), avrebbe condotto al paradossale risultato di pregiudicare, ancor più, proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere;

d. allegava che il rispetto del limite del finanziamento non è una circostanza rilevabile dal contratto, tant'è che la verifica del reale valore del cespite può avvenire solamente attraverso valutazioni estimatorie che presentano indubbi margini di opinabilità e di incertezza valutativa, spesso ricavabili, solo in corso di causa, all'esito dell'espletamento di una consulenza tecnica;

e. richiamava che la stessa Cass. 19/11/2018, n. 29745 aveva evidenziato che "l'indicazione nel contratto di mutuo fondiario del valore del bene offerto in garanzia non assurge a requisito di forma prescritto "ad substantiam", non essendo previsto come tale dalla disciplina specifica di cui agli artt. 38 e 117 T.U.B. e non rientrando nell'ambito delle "condizioni" contrattuali di carattere economico. Ne consegue che la sua omissione non impedisce l'applicabilità del limite di finanziabilità, che è requisito di sostanza del contratto", concludendo quindi che se “l'effettivo rispetto del limite di finanziabilità non pone una questione di validità delle dichiarazioni negoziali, ma di "oggettivo riscontro fattuale", e che dunque l'indicazione del valore dell'immobile nello scritto contrattuale non possiede valore costitutivo” allora
“essendo tale verifica affidata ad un accertamento tecnico, la sanzione della nullità potrebbe apparire sproporzionata se ed in quanto fondata sulla verifica di valori di mercato che presentano un certo margine di opinabilità (destinato inevitabilmente ad accrescersi se, come accade nella maggioranza dei casi, l'indagine demandata al ctu viene svolta a distanza di anni dalla data di stipulazione del contratto)”;.
f. evidenziava “l'esistenza di un vantaggio obiettivamente sproporzionato per il mutuatario che, per il sol fatto di aver ricevuto dall'istituto una somma superiore a quella consentita dal c.d. scarto di garanzia, realizzerebbe la completa liberazione dell'immobile dall'ipoteca”2;
pagina 19 di 28 Su queste premesse, la Corte di Cassazione, riprendendo “quella parte della giurisprudenza di merito che non ha inteso aderire all'indirizzo di legittimità inaugurato da Cass. 17352/2017 cit.”, considerato il “difficile utilizzo della conversione del contratto nullo (in quanto dal punto di vista sostanziale essa richiede l'ignoranza di entrambe le parti circa l'invalidità del contratto stipulato - cfr. Cass. 09/02/1980, n. 899 - e sotto il profilo processuale richiede che l'istanza venga formulata nella prima difesa utile successiva al rilievo della nullità), un percorso effettivamente alternativo potrebbe essere costituito dalla riqualificazione del contratto alla stregua di un mutuo ipotecario ordinario, prescindendo dal nomen iuris adoperato dalle parti e sterilizzandolo delle tutele speciali previste dalla legge, in favore del mutuante, per i finanziamenti fondiari.

5.4.2. In tal modo il rispetto del c.d. scarto di garanzia finirebbe per incidere non sul piano della validità del contratto, ma unicamente sulla possibilità di applicare, al programma negoziale posto in essere dalle parti, le peculiari conseguenze ricollegate dalla legge al finanziamento fondiario e dunque sulla possibilità per l'istituto di godere della relativa disciplina di favore”.
Tale soluzione, invero, rappresenta la via già seguita dalla scrivente (cfr. ex multis sent. n. 455 del
15/04/2020 del Tribunale di Parma), la quale ritiene che le categorie della nullità e della conversione siano state impropriamente “chiamate in causa”.
Come infatti già rilevato anche da altri Tribunali (cfr. ordinanza resa dal collegio del reclamo del
Tribunale di Vicenza nella causa rg. n. 3907/2019. Est. Gandolfo;
sentenza Tribunale di Parma, dr.ssa
Pisto, del 27.09.2019 nella causa rg. 541/2014; Tribunale di Napoli, sent. del 05/06/2019), mutuo fondiario e mutuo ipotecario non sono due negozi diversi quanto ad oggetto, causa e struttura, ma sussiste tra gli stessi un rapporto di species a genus, in cui i profili distintivi sono esterni alla fattispecie ed al sistema bancario, quali a titolo esemplificativo: 1) il rapido consolidamento (in 10 giorni) dell'ipoteca e quindi la sua sostanziale esenzione dalla revocatoria fallimentare (art. 39, co. 4, TUB); 2) il diritto (del debitore, del terzo acquirente, del promissario acquirente o dell'assegnatario del bene ipotecato) di ottenere la suddivisione del finanziamento in quote e il correlativo frazionamento dell'ipoteca (art. 39, co. 6, TUB); 3) l'esenzione della
Banca dal concorso sostanziale (art. 51 l.f.), cioè la sua facoltà di iniziare o proseguire l'azione esecutiva sui pagina 20 di 28 beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore
(art. 41, co. 6, TUB); ed altre conseguenze previste dallo speciale statuto del mutuo fondiario.
Ne consegue, pertanto, che tra il mutuo fondiario e il mutuo ipotecario gli elementi costitutivi e i profili di disciplina giuridica comuni sono preponderanti rispetto agli elementi differenziali, con la conseguenza che il superamento del limite di finanziabilità non comporta la nullità del sinallagma né la verifica della possibilità di dar luogo alla conversione in altro tipo di contratto, ma semplicemente la disapplicazione della speciale disciplina del mutuo fondiario, con conservazione del contratto di mutuo ipotecario originario e della garanzia ipotecaria.
Né vi sono ostacoli ad applicare il medesimo ragionamento in riferimento al contratto di apertura di conto corrente assistito da garanzia ipotecaria.
In altre parole, il mancato rispetto di un requisito necessario per poter ravvisare la fondiarietà del contratto non incide sul piano della validità dello stesso, ma su quello della sua qualificazione giuridica
“(secondo un percorso logico che potrebbe dirsi assimilabile a quello posto alla base dell'istituto della c.d. conversione formale, che opera però nelle ipotesi in cui un contratto possa essere posto in essere in più forme dai medesimi effetti giuridici, e la forma prescelta dalle parti non abbia i requisiti di validità previsti dalla legge) giacché un mutuo che non rispetti il limite di finanziabilità, nonostante divergenti dichiarazioni eventualmente incluse nel testo, non è qualificabile come fondiario (della cui validità quindi si discuta), ma come ipotecario” (cfr. sentenza Tribunale di Parma, dr.ssa Pisto, del 27.09.2019 nella causa rg. 541/2014).
Pertanto, il contratto in oggetto, anche nell'ipotesi in cui fosse stato accertato il superamento del limite di finanziabilità, non sarebbe in ogni caso affetto da nullità, ma andrebbe al più qualificato come ipotecario, e come tale valido e idoneo a far 'sopravvivere' l'ipoteca, con conseguente infondatezza della contestazione attorea.
Inoltre, posto che con l'opposizione qui proposta gli attori miravano ad ottenere la revoca del decreto ingiuntivo, non vi erano i presupposti per disporre la CTU estimativa richiesta.
pagina 21 di 28 5. Sulla nullità e/o inefficacia ex art. 1939 della fideiussione stipulata in data 19.12.2007 da con Parte_5
Controparte_4
Con riferimento alla fideiussione stipulata dal defunto con Intesa San Paolo fino Parte_5
all'importo di euro 175.000,00, per la quale rispondono a titolo di eredi , Parte_1 Parte_2
e gli attori opponenti ne eccepivano la nullità integrale o, in subordine, parziale, quanto alle
[...] Pt_3
clausole n. 2, 6 e 8, facendo riferimento alla sentenza della Corte di Cassazione, SS.UU., 30.12.2021, n.
41994 o, in via subordinata, in forza di contestazione introdotta per la prima volta in sede di comparsa conclusionale, alla vessatorietà delle stesse ex art. 33 Codice del Consumo, con conseguente liberazione degli opponenti quali eredi del fideiussore.
Senza voler ripercorrere in questa sede il dibattito ermeneutico, giurisprudenziale e dottrinale che si
è sviluppato in materia, si richiama il principio espresso da Cass. S.U. 41994/2021 (alla cui lettura si rinvia) la quale ha statuito che “i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a) e art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi dell'art. 2, comma 3 della Legge succitata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti".
Più specificatamente, le clausole cui si riferisce il ridetto principio sono le nn. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale di "fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie", predisposto dall'ABI, e precisamente: a) la cd.
"clausola di reviviscenza", secondo la quale il fideiussore è tenuto "a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo" (art. 2); b) la cd. "clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c.", in forza della quale "i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 c.c., che si intende derogato" (art. 6); c) la cd. "clausola di sopravvivenza", a termini della quale "qualora le obbligazioni pagina 22 di 28 garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate" (art. 8).
Nel caso di specie, le ridette clausole sono state riprodotte quasi testualmente agli artt. 2), 6) e 8) del contratto di fideiussione sottoscritto dal sig. (cfr. docc. 2 di parte opponente). Parte_5
Ne consegue che le stesse sono nulle.
Non sussistono invece i presupposti per ritenere che la nullità delle ridette singole clausole contrattuali comporti la nullità dell'intero contratto, non avendo l'interessata dimostrato che la parte affetta da nullità era essenziale per i contraenti, che non avrebbero concluso il contratto "senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità".
Ciò in forza del principio di conservazione e dell'"utile per inutile non vitiatur".
Deve pertanto essere accolta l'eccezione di nullità limitatamente agli artt. 2), 6) e 8) del contratto di fideiussione in esame e della sua successiva estensione.

6. Sulla decadenza, ai sensi dell'art. 1957 c.c., della creditrice opposta da qualsivoglia diritto e/o azione nei confronti di tutti gli opponenti o, in subordine, nei confronti dei signori e quali eredi del Parte_2 Pt_3
fideiussore Parte_5
Come argomentato dagli attori opponenti, dalla nullità della clausola di cui all'art. 6 della fideiussione sottoscritta da , trova applicazione l'art. 1957 c.c.. Si tratta quindi di verificare se Parte_5
l'eccezione di decadenza da essi formulata sia o meno fondata.
L'art. 1957 c.c., affinchè il fideiussore rimanga obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, impone al creditore l'onere di proporre le sue istanze contro il debitore principale entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo.
Giurisprudenza di legittimità costante, ritiene che “L'art. 1957 c.c., nell'imporre al creditore di proporre la sua "istanza" contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro pagina 23 di 28 il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa. Il termine "istanza" si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità ad sortire il risultato sperato” (cfr. Cass. 1724/2016); “resta, invece, escluso che, in quello stesso termine, possa rientrare un semplice atto stragiudiziale, o una denunzia o una querela presentate in sede penale, o un ricorso per accertamento tecnico preventivo” (cfr. Cass. 283/1997; in termini Cass. 6823/2001).
Dai principi dianzi menzionati consegue che il creditore, per non incorrere nella decadenza di cui all'art. 1957 c.c., deve proporre le proprie istanze in via giurisdizionale ordinaria o esecutiva nei confronti del debitore principale entro sei mesi dalla scadenza della relativa obbligazione.
Sul punto il creditore opposto si è limitato ad allegare che “La Banca ha agito nei confronti del debitore datore di ipoteca notificando atto di precetto in data 2.8.2014, successivo pignoramento immobiliare Parte_4
perfezionato nella notifica in data 29.10.2014, radicando l'esecuzione immobiliare n. RGE 143/2014 che ha diligentemente proseguito sino alla vendita del bene ipotecato”.
Invero, a fronte dell'eccezione di decadenza formulata dagli attori, spettava al creditore opposto provare sia il momento in cui si verificava la scadenza dell'adempimento dell'obbligazione, sia di aver posto in essere un'azione giudiziale nel termine di sei mesi dalla ridetta scadenza.
Il creditore opponente non ha adempiuto a tale onere probatorio e, di conseguenza, deve ritenersi che la creditrice opposta sia decaduta ai sensi dell'art. 1957 comma primo c.p.c. dalla possibilità di escutere la garanzia fideiussoria prestata da , e in qualità di eredi di Parte_1 Parte_2 Pt_3 [...]
. Parte_5
Poiché tuttavia il decreto ingiuntivo era stato emesso nei confronti di anche in Parte_1
qualità di debitrice principale in forza del contratto di mutuo fondiario anche dalla stessa stipulato, devono essere esaminati gli ulteriori motivi di opposizione afferenti a tale rapporto.

7. Sull'invalidità delle clausole n. 4 e 5 del contratto di mutuo de quo per violazione delle disposizioni in materia di usura e divieto di anatocismo e sulla conseguente non debenza degli interessi pagina 24 di 28 Con riferimento al contratto di mutuo, gli attori opponenti eccepivano l'invalidità delle clausole n. 4
e 5, asserendo che le stesse prevedevano l'applicazione di interessi superiori al c.d. tasso soglia, nonchè anatocistici.
Come in precedenza anticipato, sul punto veniva disposta CTU, sulla base di un quesito (da intendersi in questa sede interamente richiamato – cfr. ordinanza in data 13/12/2023) che indicava chiaramente al consulente i principi da applicare sia per la verifica del superamento del tasso soglia antiusura, sia circa la verifica dell'addebito di interessi anatocistici.
Con particolare riferimento all'anatocismo, conformemente alla giurisprudenza maggioritaria, si evidenziava che la previsione di un piano di rimborso con rata fissa costante (ammortamento alla francese) non comporta nessuna violazione dell'art. 1283 c.c. poiché gli interessi di periodo vengono calcolati sul solo capitale residuo e alla scadenza della rata gli interessi maturati non vengono capitalizzati, ma sono pagati come quota interessi della rata di rimborso, “difettando – in sede genetica del negozio – il presupposto stesso dell'anatocismo, vale a dire la presenza di un interesse giuridicamente definibile come “scaduto” sul quale operare il calcolo dell'interesse composto ex art. 1283 c.c.” (in questo senso, anche Tribunale Verona n. 758/15).
In esito all'attività peritale espletata, il CTU, secondo un ragionamento coerente ed esente da vizi di natura logico argomentativa, che pertanto si ritiene di fare proprio, riportava le seguenti conclusioni (cfr. per un esame più approfondito relazione depositata in data 06/05/2024, pagg. 5 e ss.):
- escludeva l'usura contrattuale perché i. il tasso soglia per la categoria “mutui ipotecari a tasso fisso” alla data del contratto (11/02/2008) corrispondeva al 9,120%; ii. il TAN (5,901%) pattuito in contratto era inferiore alla soglia usura (9,120%); iii. il Tasso di mora (9,100%) pattuito in contratto era inferiore alla soglia usura (9,120%); iv. il TAEG/ISC (6,063%) indicato in contratto era inferiore alla soglia usura
(9,120%);
- verificava che il TAN, il TAEG ed il tasso di mora tempo per tempo applicati si attestavano sotto la soglia usura per tutto il periodo considerato;

pagina 25 di 28 - accertava che la modalità di calcolo degli interessi era corretta e che venivano applicati tassi conformi a quelli pattuiti contrattualmente.
Ne consegue, pertanto, che le doglianze articolate dagli opponenti non possono trovare accoglimento.

8. Sulle somme già incassate all'esito dell'esecuzione immobiliare n. 143/2014 RG Tribunale di Belluno.
Da ultimo, gli opponenti chiedevano che, dall'importo ingiunto, venisse detratto quanto già incassato dalla creditrice opposta in esito all'esecuzione immobiliare R.G.E. 143/2014 – Tribunale di
Belluno instaurata nei confronti di (debitore principale originario insieme a Parte_4 Parte_1
in forza del contratto di mutuo fondiario).
Secondo l'allegazione degli attori opponenti, tale importo ammonterebbe ad euro 43.164,63 come ricavabile dal piano di riparto depositato sub doc. 7 nel fascicolo monitorio.
Ad avviso della creditrice opponente, invece, esso sarebbe pari ad euro 43.154,12 e deriverebbe dalla sommatoria di euro 34.300,00 e di euro 8.854,12, come risulterebbe dall'estratto analitico dei movimenti del contratto di mutuo dalla medesima depositato sub doc. 9 (pag. 16) all'interno della cartella zip denominata “documenti di cui alla comparsa di costituzione”.
La differenza tra i due importi è minimale e si spiega facilmente se si considera che nello stesso progetto di riparto viene specificato che “Gli eventuali interessi maturandi delle ulteriori spese bancarie (imposta di bollo virgola di chiusura del conto corrente, etc.) Andranno rispettivi mente assegnati e/o decurtate da quanto attribuito al creditore ipotecario di primo grado ”. Parte_6
Da ciò consegue che può ragionevolmente ritenersi che l'importo effettivamente accreditato alla dante causa della creditrice opposta sia pari ad euro 43.154,12.
Non solo. Sempre dall'esame dell'estratto conto depositato sub doc. 9, si evince che tale importo veniva decurtato nel calcolo del debito residuo gravante su in forza del contratto di Parte_1
mutuo.
pagina 26 di 28 Per tale ragione, quindi, deve confermarsi l'ingiunzione di pagamento nei confronti di Parte_1
quale debitrice principale.
[...]

9. Sulle spese di lite e di CTU
La reciproca e parziale soccombenza giustifica la compensazione delle spese di lite.
Le spese di CTU, invece, già liquidate con separato decreto, devono essere poste definitivamente a carico dell'attrice opponente Parte_1

P.Q.M.

definitivamente pronunciando nella causa n. 82/2021 R.G. promossa da (c.f. Parte_1
, (c.f. ), (c.f. C.F._1 Parte_2 C.F._2 Pt_3
) contro (c.f. rappresentata da C.F._3 Controparte_1 P.IVA_1 [...]
ogni altra diversa domanda ed eccezione respinta e/o assorbita: CP_2
I. ACCERTA e DICHIARA la nullità delle clausole n. 2, n. 6 e n. 8 della fideiussione stipulata in data
19/12/2007 dal defunto con Intesa San Paolo S.p.a.; Parte_5
II. ACCERTA e DICHIARA la decadenza ex art. 1957 c.c. in capo alla creditrice opponente del diritto di azionare la fideiussione stipulata in data 19/12/2007 dal defunto con Intesa San Paolo Parte_5
S.p.a. nei confronti dei suoi eredi e Parte_1 Parte_2 Pt_3
III. ACCOGLIE parzialmente l'opposizione e, per l'effetto,
IV. REVOCA l'ordine di pagamento emesso in forza del contratto di fideiussione nei confronti dei fideiussori e di cui al decreto ingiuntivo n. 356/2020 del Parte_1 Parte_2 Pt_3
Tribunale di Belluno (modificato nell'errore materiale con provvedimento in data 10.12.2020);
V. CONFERMA l'ordine di pagamento emesso, in forza del mutuo fondiario (Rep. 123280 e Racc. 22667 notaio di Belluno) stipulato dai sig.ri e con in Persona_1 Parte_1 Parte_4 Controparte_3
data 11.2.2008, nei confronti della debitrice principale di cui al decreto ingiuntivo n. Parte_1
356/2020 del Tribunale di Belluno (modificato nell'errore materiale con provvedimento in data
10.12.2020), dichiarandolo esecutivo in parte qua;

pagina 27 di 28 VI COMPENSA le spese di lite;

VII. PONE le spese di CTU definitivamente e per l'intero a carico di (c.f. Parte_1
. C.F._1
Belluno, 08/08/2025
Il Giudice dott. Irene Colladet
pagina 28 di 28 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ “Voglia il Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, così giudicare:

1. dichiarare l'improcedibilità del presente giudizio per omesso effettivo esperimento, da parte dell'opposta (che ne era onerata), del procedimento di mediazione obbligatorio disposto dal Giudice con ordinanza del 03.07.2021 ex art. 5, comma

1-bis, d.lgs. 28/2010, non essendo la parte istante comparsa personalmente all'incontro avanti il mediatore del 01.10.2021; per l'effetto, revocare il decreto ingiuntivo opposto, dichiarare assolti gli opponenti da ogni obbligazione verso l'ingiungente/opposta, nonché rigettare ogni domanda di condanna contro di essi proposta;

2. accertare e dichiarare la nullità e/o inesistenza e/o illegittimità del decreto opposto in quanto pronunciato a favore di soggetto diverso dalla ricorrente che ne ha chiesto l'emissione; per l'effetto, Controparte_1 Controparte_2 revocare il decreto ingiuntivo opposto, dichiarare assolti gli opponenti da ogni obbligazione verso l'ingiungente/opposta, nonché rigettare ogni domanda di condanna contro di essi proposta;

3. accertare e dichiarare la carenza di legittimazione attiva e/o interesse ad agire dell'ingiungente/opposta per carenza di titolarità del credito azionato;
per l'effetto, revocare il decreto ingiuntivo opposto, dichiarare assolti gli opponenti da ogni obbligazione verso l'ingiungente/opposta, nonché rigettare ogni domanda di condanna contro di essi proposta;

4. nel merito, accertare e dichiarare l'integrale nullità, per violazione del disposto dell'art 38 T.U.B. nonché della delibera C.I.C.R. del 22.04.1995, del contratto di mutuo fondiario a rep. 123280 e racc. 22667 notaio di Belluno, Persona_1 stipulato dai sig.ri e con in data 11.2.2008 e rigettare la domanda di Parte_1 Parte_4 Controparte_3 conversione ex art. 1424 c.c. del ridetto contratto di mutuo fondiario in contratto di mutuo ipotecario, per carenza dei pagina 8 di 28