n. 1501/2024 R.G.
REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE ORDINARIO di VICENZA
- PRIMA SEZIONE CIVILE -
Settore delle controversie di lavoro
e di previdenza

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa Giulia Beltrame ha pronunciato la seguente
SENTENZA

nella causa civile di Primo Grado iscritta al n. 1501/2024 RG Lav. promossa da:

, con l'avv. Lando e l'avv. Chies Parte_1 ricorrente contro

con gli avv. ti Favalli, Lesce, Pitingolo e Carrucciu Controparte_1 resistente
pagina 1 di 21 Premesso che:
- il ricorrente è stato assunto dalla convenuta con decorrenza dal 1/3/2018 per effetto del subentro di quest'ultima nell'appalto presso l'OMC ETR di Vicenza in cui egli CP_2 già operava a partire dal 2010 come operaio a tempo indeterminato con orario di lavoro full time e inquadramento al livello E1 del CCNL della Mobilità/Area contrattuale
“Attività Ferroviarie”;
- egli impugna il licenziamento comminatogli in data 31/1/2024 per superamento del periodo di comporto, domandando:

1. l'accertamento di un trasferimento del ramo d'azienda, tra la convenuta in qualità di cessionaria e (precedente assegnataria Parte_2 dell'appalto) in qualità di cedente, ed il conseguente accertamento della continuità del proprio rapporto di lavoro;

2. dichiararsi la nullità del licenziamento perché discriminatorio, o in subordine perché il comporto sarebbe stato superato in ragione di assenza imputabili al datore di lavoro, o in ulteriore subordine perché il comporto non sarebbe stato proprio superato, con diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro e al pagamento di un'indennità risarcitoria pari all'ultima retribuzione globale di fatto con il limite minimo di 5 mensilità e di un'indennità sostitutiva delle ferie non godute, oltre interessi e rivalutazione (pagine 9-10 ricorso);
- la società resistente domanda il rigetto del ricorso in quanto infondato in fatto e in diritto;
rilevato che:
- il ricorrente sostiene che a seguito del subentro nell'appalto della società convenuta a avvenuto in data 1/3/2018, “tutti gli operai Parte_2 Parte_2 del corrispondente reparto (circa 15 persone), già dipendenti di
[...]
[…] passavano senza soluzione di continuità alle dipendenze della Parte_2 convenuta” (punto 9 ricorso);
- riferisce poi di aver continuato a svolgere le medesime mansioni con le medesime modalità, i medesimi strumenti e con il medesimo orario di lavoro. La richiesta di prova su tali circostanze è stata tuttavia rinunciata all'udienza del 14.2.2025;
- parte resistente contesta specificamente la sussistenza di un'ipotesi di trasferimento d'azienda ai sensi dell'art. 2112 c.c., giacché mancherebbe nel caso di specie sia una pagina 2 di 21 “successione nella titolarità dell'entità economica organizzata strumentale a tale attività” e che “la stessa controparte non contesta che la struttura organizzativa e produttiva di così come risulta dalla visura, sia assolutamente diversa da CP_1 quella di ; Parte_2
- la domanda va tuttavia accolta;

- è pacifico, perché allegato dalla stessa resistente, che il personale addetto al reparto in cui era occupato il ricorrente sia stato assunto dalla resistente, al momento del cambio appalto, in forza della clausola sociale prevista dal CCNL Attività Ferroviarie (doc. 1 resistente) regola le assunzioni in caso di successione tra aziende nell'appalto (v. doc. 2 resistente)
- l'art. 29 d. lgs. n. 276/2003 ratione temporis vigente, modificato rispetto alla versione precedente con l'art. 30 l. n. 122/2016 onde evitare una nuova procedura di infrazione sul tema del trasferimento d'azienda, recitava: “3. L'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d'appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda.”;
- secondo la Corte di Cassazione, “La formulazione letterale e la costruzione sintattica della disposizione normativa, così come novellata, rende chiaro che il legislatore, pur mantenendo distinti due fenomeni giuridici caratterizzati da vicende negoziali differenti, ha ribaltato la prospettiva precedente (ossia la formulazione originale dell'art. 29 del
d.lgs. n. 276 del 2003, ove si escludeva che il cambio di appalto integrasse un trasferimento di azienda), ed ha ritenuto che – in caso di appalto genuino da parte di un nuovo appaltatore ossia di un imprenditore che abbia propria struttura organizzativa ed operativa – opera una sorta di presunzione di operatività dell'art. 2112 c.c., per cui il cambio di appalto costituisce un trasferimento di azienda, a meno che la società subentrante sia caratterizzata da “elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa”.

8. La ratio legis è stata, dunque, quella di porre una regola, rappresentata dalla configurazione (in caso di subentro in un appalto) di un trasferimento di azienda, con l'eccezione dell'esclusione di tale configurazione in caso
pagina 3 di 21 siano presenti elementi di discontinuità: solamente in presenza di circostanze tali da determinare una discontinuità fra la precedente organizzazione produttiva e quella nuova si potrà, dunque, escludere l'applicabilità dell'art. 2112 c.c.

9. Questo rapporto regola- eccezione determina, sul piano processuale, un'inversione dell'onere della prova in ordine agli elementi costitutivi della ricorrenza di una cessione di azienda, incombendo sulla parte che la nega (in genere, l'imprenditore subentrante) la relativa prova (della sopravvenuta discontinuità)” (Cass. n. 27607/2024);
- a fronte della pacifica successione nell'appalto tra e Parte_2
tale onere non è stato assolto dalla resistente, che nella memoria di CP_1 costituzione si è limitata a rendere in proposito affermazioni di stile. Si vedano in particolare i punti 48 e 49 di pag. 8 dell'atto, in cui si legge: “48 […] Parte_2 [...]
al momento del passaggio di appalto non ha mai ceduto a Parte_2 CP_1 alcun bene materiale o immateriale o alcun contratto.
49. Per l'esecuzione dei servizi di pulizia presso il cantiere a Vicenza, CP_2 si avvale della propria struttura organizzativa e dei propri beni, nonché di CP_1 propri lavoratori impiegati nell'esecuzione dei servizi oggetto dell'appalto.”;
- trattasi di circostanze in sé generiche, che in quanto tali non avrebbero potuto essere oggetto di istruttoria orale, e prive di alcun richiamo a riscontri di carattere documentale;

- va dunque accolta la domanda di accertamento del trasferimento d'azienda tra e Coopservice soc. coop. P. a.; Parte_2
- ciò comporta, tra l'altro, che il rapporto di lavoro deve considerarsi instaurato in data
22.12.2010;
- quanto poi all'impugnazione del licenziamento, la società contesta la fondatezza della domanda di accertamento della nullità per il carattere discriminatorio del recesso invocando la non conoscenza e non conoscibilità della stessa. Allega, in particolare, che solo a seguito dell'instaurazione del presente giudizio la convenuta ha potuto avere contezza delle ragioni per le quali il dipendente si sarebbe trovato in malattia nel periodo considerato ai fini del licenziamento, ed in particolare aggiunge che:
1) nella e-mail inviata in data 27/2/2018 da alla Parte_2 Pt_2 resistente e contenente la lista dei lavoratori impiegati presso l'appalto, tra cui il ricorrente, il sig. non era stato indicato come lavoratore disabile, né era stato Pt_1
pagina 4 di 21 segnalato alcun evento morboso che lo riguardasse (doc. 2 res.);
2) dai certificati medici inviati dal lavoratore “non risulta che le assenze per malattia fossero riconducibili, da un lato, a uno stato patologico provocato da una situazione per la quale sia stata riconosciuta la causa di servizio e, dall'altro lato, ad invalidità”. Ed aggiunge che “Il nesso causale tra le assenze per malattia e la patologia invalidante di cui il ricorrente sarebbe affetto è stato infatti pacificamente escluso dallo stesso medico di Medicina Generale che ha in cura il Ricorrente e che ha certificato le giornate di malattia del lavoratore. In nessuno dei certificati medici prodotti ex adverso è segnata la casella “stato patologico sotteso o connesso alla situazione di invalidità riconosciuta” (doc. 4 res.);
- ebbene, il ricorrente soffre di problemi alle ginocchia sin dal 1997 (doc. 10 ricorrente), aggravati nel corso degli anni anche in ragione di un infortunio sul lavoro avvenuto nell'ottobre 2013. Egli ha da ultimo ricevuto una diagnosi di gonoartrosi bilaterale severa;

- il licenziamento è stato intimato ai sensi dell'art. 31 CCNL Attività Ferroviarie per superamento del periodo di conservazione del posto, fissato ai sensi dell'art. 2110 c.c., nella misura di 12 mesi riferiti ai tre anni antecedenti;

- sono state considerate, in particolare, le assenze per malattia verificatesi nel triennio precedente la data del 4 gennaio 2024, la cui durata è stata calcolata in 376 giorni (doc. 17 ricorrente);
- alla luce di tale quadro, va verificato il carattere discriminatorio del recesso;

- deve quindi innanzitutto ritenersi che il ricorrente versi senz'altro in una condizione di disabilità, nella nozione bio-psico-sociale oggi adottata dalla normativa sovranazionale nonché dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (ex multis, IZ CO C-270-16)
e della Corte di Cassazione;

- trattasi, come noto, di una nozione che, scegliendo un approccio dinamico, ha superato quella di stampo strettamente medico e statico adoperata ad esempio nell'ordinamento nazionale ai fini del riconoscimento di alcune misure di tipo previdenziale e assistenziale;

- in questo senso, la disabilità è stata definita non come una condizione soggettiva in sé, ma come un concetto di relazione, il risultato negativo dell'interazione tra persone affette da menomazioni e le modalità in cui il contesto sociale di riferimento organizza l'accesso ai diritti e alle libertà fondamentali dell'attività umana;

pagina 5 di 21 - la Direttiva 2000/78 non fornisce una definizione della nozione di handicap, ma tale definizione è stata elaborata dalla CGUE a partire dalla sentenza CH AS C-
13/2005, per arrivare da ultimo al concetto di “limitazione [di lunga durata], risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche, che, in interazione con barriere di diversa natura, possa ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori” elaborato con la sentenza IZ CO (C-270/16). Un contributo decisivo in questo senso è stato fornito anche dall'art. 1 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata dall'Unione europea nel 2010. Con la ratifica la
Convenzione è stata elevata al rango delle fonti primarie del diritto dell'Unione (art. 216 par. 2 TFUE), il che impone che l'interpretazione delle disposizioni di diritto derivato, per quanto possibile, sia ad essa conforme (CGUE Causa C-61/94);
- merita a questo punto di essere precisato che come chiarito anche dalla Corte di Giustizia
“il fatto che [un lavoratore] sia riconosciuto come persona disabile secondo il diritto nazionale, non comporta a priori che egli sia affetto da una disabilità ai sensi la direttiva
2000/78”, spettando al giudice del rinvio verificare se la predetta limitazione debba essere qualificata come disabilità ai sensi di tale direttiva secondo la definizione predetta (punti
32 e 33 sentenza IZ CO);
- va inoltre precisato che non ogni forma di disabilità è idonea di per sé a determinare una malattia, intesa come stato morboso transitorio che rende il lavoratore totalmente inidoneo all'attività lavorativa, e quindi non ogni forma di disabilità incide, per quanto qui rileva, sul trattamento da riservare al lavoratore in caso di superamento del periodo di comporto.
Si pensi ad esempio alla cecità: trattasi di una condizione che certamente integra la nozione di disabilità, ma non appare causa in sé di una maggiore esposizione alla morbilità del soggetto che ne sia portatore;

- l'accertamento della natura discriminatoria del licenziamento intimato per superamento del periodo di comporto presuppone dunque innanzitutto che effettivamente la malattia/le malattie che hanno causato le assenze considerate dal datore di lavoro siano causalmente collegate all'handicap;
pagina 6 di 21 - in definitiva, nei casi in esame la discriminazione dipende dal riscontro di una effettiva incidenza dell'handicap sulle assenze per malattia, che integrerebbero così per l'interessato una “limitazione di lunga durata” alla partecipazione alla vita professionale;

- alla luce dei ragionamenti sin qui esposti, ed in particolare la necessità che l'handicap si ripercuota sulle probabilità di assenza per malattia del lavoratore, va rilevato in primo luogo, sulla base del doc. 16 allegato al ricorso, che la quasi totalità delle predette assenze
è riconducibile alla patologia sopra indicata;

- il quadro patologico del ricorrente, inoltre, integra una effettiva condizione di disabilità, nell'accezione sopra descritta. Si consideri, a tal proposito, che dai docc. 8, 9, 10, 13 e 15 allegati al ricorso emerge che la patologia ha avuto un impatto considerevole nella qualità della vita del ricorrente. In particolare, va evidenziato che con il provvedimento sub doc.
2 allegato al ricorso l' per quanto di competenza ha accertato in capo al ricorrente già CP_3 nel 2015 un pregiudizio biologico permanente del 7% all'esito dell'infortunio al ginocchio del 2013, e che lo specialista consultato nel 2019 ha constato un peggioramento sia clinico che funzionale nel corso degli anni e un quadro di “netta limitazione capacità deambulatoria e qualità della vita” (doc. 10 ricorrente);
- se si considerano da un lato i numerosi riscontri della persistenza e addirittura dell'aggravamento nel tempo del quadro clinico, e dall'altro la frequenza degli episodi morbosi ad esso concretamente riferibili, nonostante gli interventi di meniscectomia e ricostruzione del legamento crociato anteriore a cui il ricorrente è stato sottoposto, deve concludersi che si tratti di una condizione patologica senz'altro di lunga durata, che provocando intermittenti episodi di malattia (da intendersi come assoluta inidoneità temporanea al lavoro) limita senza dubbio la piena partecipazione del lavoratore alla vita professionale su base di eguaglianza con gli altri lavoratori;

- secondo la pronuncia n. 15282/2024, della Corte di Cassazione, “per quanto riguarda la nozione del carattere duraturo della limitazione, “tra gli indizi che consentono di considerare duratura una limitazione figura in particolare la circostanza che, all'epoca del fatto asseritamente discriminatorio [e cioè del licenziamento nel caso in esame] la menomazione dell'interessato non presentava una prospettiva ben delimitata di superamento nel breve periodo o, (…) il fatto che tale menomazione poteva protrarsi in modo rilevante prima della guarigione di tale persona”, mediante una valutazione
pagina 7 di 21 essenzialmente di fatto compiuta dal giudice, basata “sugli elementi obiettivi complessivi di cui dispone, in particolare sui documenti e sui certificati concernenti lo stato di tale persona redatti sulla base di conoscenze e dati medici e scientifici attuali” (CGUE, sentenza 1.12.2016, cause riunite C-395/2015, punti 54-57, di recente Per_1 richiamata da Cass. n. 10568/2024)”;
- la predetta patologia rientra quindi pienamente nella nozione eurounitaria di disabilità
(nonché in quella, avente la medesima ispirazione e qui valorizzata solo ai fini interpretativi, di cui all'art. 2 del recente d. lgs. n. 62/2024, dovendosi in particolare ritenere integrate le condizioni per affermare l'esistenza nel caso di specie della “duratura compromissione” definita dalla norma alla lettera e);
- una volta accertata l'effettiva esistenza di una condizione di disabilità del lavoratore,
l'accoglimento della domanda principale di parte ricorrente dipende dalla qualificazione del recesso come atto di discriminazione indiretta, e l'accertamento che ne consegue deve svolgersi secondo i seguenti passaggi:

1. verifica del carattere discriminatorio della disposizione invocata a giustificazione del recesso, e quindi dell'effettivo svantaggio in cui si trovano le persone portatrici di handicap per effetto dell'applicazione indistinta della disciplina collettiva del comporto (art. 2 co. 2 Direttiva 78/2000/CE);

2. verifica, ai sensi dell'art. 2 comma 2 lett. i e ii nonché dell'art. 3 co. 3 d. lgs. n.
21672003 e sulla scorta delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia con le sentenze C-335/11 e 337/11 e C-270/16, dell'esistenza di una eventuale oggettiva giustificazione del trattamento indifferenziato (cioè l'applicazione indistinta della disciplina del comporto a dipendenti con e senza disabilità) fondata su “una finalità legittima” e della appropriatezza e necessità dei “mezzi impiegati per il suo conseguimento”;

3. verifica del rispetto delle prescrizioni, direttamente vincolanti il datore di lavoro, di cui all'art. 5 della medesima Direttiva;

- è noto che recentemente è intervenuta in proposito la Corte di Giustizia, che con la sentenza dell'11.9.2025, causa si è occupata per la prima volta del tema Parte_3 analizzando su impulso del Tribunale di Ravenna una disposizione di contratto collettivo italiano;

pagina 8 di 21 - tale pronuncia ha chiarito, in sintesi e per quanto qui rileva, che una previsione nazionale che non istituisca un regime specifico per i lavoratori disabili, prevedendo il diritto del lavoratore assente per malattia alla conservazione del posto di lavoro per un periodo abbastanza lungo (180 giorni per anno civile retribuiti, a cui può aggiungersi, in taluni casi e su richiesta di tale lavoratore, un periodo non retribuito e non rinnovabile di 120 giorni) può essere compatibile con l'articolo 2 par. 2 e con l'articolo 5 della Direttiva
2000/78, a condizione che sia riscontrato dal giudice nazionale il rispetto dei parametri di adeguatezza e necessità della disposizione nel perseguire quella che la stessa Corte ritiene essere una finalità legittima, cioè quella di evitare di porre a carico del datore di lavoro il mantenimento dell'occupazione di un individuo non più capace o non più disponibile ad effettuare le funzioni essenziali del lavoro (v. in particolare i punti 44-53);
- è tuttavia dirimente la considerazione del fatto che contestualmente la Corte abbia non di meno chiarito che una previsione di tal genere (e forse, soprattutto, la sua piana applicazione da parte del datore di lavoro ad una fattispecie di nota o conoscibile disabilità) risulta discriminatoria per contrasto con l'articolo 5 della Direttiva, per il fatto che non imponga che il recesso sia preceduto dalla ricerca di soluzioni ragionevoli per il dipendente disabile, con adozione di ogni provvedimento che, in relazione alla situazione individuale, risulti concretamente efficace a consentire al disabile di svolgere la propria attività lavorativa purché non eccessivamente oneroso sul piano economico;

- ebbene, l'art 31 del CCNL applicato al rapporto non distingue il regime del comporto tra lavoratore disabile e lavoratore non disabile, prevedendo un unico periodo pari a 365 giorni nel triennio precedente;

- sulla base delle considerazioni svolte dalla CGUE, la previsione potrebbe non risultare discriminatoria, perché pur potendo determinare un particolare svantaggio per le persone portatrici di handicap persegue una finalità legittima (punto 46) impiegando mezzi apparentemente appropriati (punto 48) e necessari (punti 49 e 50), ed integrando quindi i requisiti di cui all'art. 2, co. 2, punto b) lett. i) della Direttiva;

- cionondimeno, non è nemmeno allegato che il datore di lavoro al momento del superamento del periodo di comporto abbia verificato l'esistenza di possibili accomodamenti ragionevoli, onde consentire al ricorrente la partecipazione alla vita professionale, il carattere discriminatorio del recesso dipende in modo assorbente da tale pagina 9 di 21 considerazione, che integra una violazione dell'obbligo imposto al datore di lavoro dall'art. 5;
- la società si difende su punto rilevando l'oggettiva ed incolpevole ignoranza della patologia da cui era affetto il lavoratore, così come pure l'ignoranza del fatto che le assenze traessero origine proprio dal quadro patologico di quest'ultimo;
- rispetto all'obbligo per il datore di lavoro di adottare, ai sensi dell'art. 5 della Direttiva,
“provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione”, nei limiti di uno sforzo finanziario proporzionato, questo Tribunale ha già affermato in più occasioni che “Detto obbligo non può però prescindere, per il suo stesso contenuto, dalla consapevolezza, in capo al datore di lavoro, della situazione di handicap che richiede il suo intervento. Ed infatti, a fronte della legittimità della disposizione che di per sé è neutra, e dell'oggettivo effetto che essa può avere di porre il disabile in situazione di svantaggio, discriminatoria può essere solo la condotta omissiva del datore di lavoro che
– pur conoscendo o dovendo conoscere (per l'esistenza di un obbligo di acquisire determinate informazioni, o in adempimento degli obblighi di buona fede e correttezza in presenza di elementi indicativi della situazione di svantaggio, ulteriori rispetto alla mera entità delle assenze per malattia) – l'esistenza della condizione di handicap, non ha provveduto per rimuoverne le conseguenze svantaggiose. La stessa disposizione riferisce espressamente alle “esigenze delle situazioni concrete” l'obbligo di provvedere: ciò implica una presa d'atto e una valutazione delle condizioni e delle necessità del lavoratore disabile da parte del datore di lavoro. In assenza delle informazioni indispensabili per consentire a quest'ultimo di approntare gli strumenti idonei ad evitare gli effetti svantaggiosi che la disposizione può avere per i lavoratori disabili,
l'applicazione di essa non può essere considerata illegittima” (Tribunale di Vicenza, causa r.g. n. 442/2020, est. dott. Sartorello. Si veda anche Tribunale di Vicenza, causa r.g.
n. 414/2021, est. dott. Campo);
- la Corte di Cassazione è tuttavia intervenuta, successivamente alle predette pronunce, enucleando alcuni principi utili a declinare il concetto di conoscibilità nei casi in esame;

- i giudici di legittimità hanno dunque affermato che “il presupposto della conoscenza dello stato di disabilità o la possibilità di conoscerlo secondo l'ordinaria diligenza incide,
pagina 10 di 21 evidentemente, sulla possibilità che il datore di lavoro possa fornire la prova liberatoria circa la ragionevolezza degli accomodamenti da adottare e, quindi, rappresenta un momento indispensabile nella valutazione della fattispecie”, chiarendo altresì che “Con riguardo a tale aspetto, possono enuclearsi due ipotesi in caso di licenziamento del disabile per superamento del periodo di comporto: la prima, in cui il datore di lavoro abbia colpevolmente ignorato la disabilità del dipendente;
la seconda, in cui il fattore di protezione, pur non risultando espressamente portato a conoscenza del datore di lavoro, avrebbe potuto essere ritenuto reale secondo un comportamento di questi improntato a diligenza.
Nella prima ipotesi rientrano certamente i casi in cui la disabilità sia conosciuta dal datore di lavoro per essere, per esempio, il lavoratore stato assunto ai sensi della legge n.
68/1999 ovvero perché il lavoratore stesso ha rappresentato, nella comunicazione delle assenze o in qualsiasi altro modo, la propria situazione di disabilità alla parte datoriale.
Nella seconda, invece, vanno compresi i casi in cui, pur in presenza di una formale omessa conoscenza, la stessa non può ritenersi incolpevole perché il datore di lavoro era in grado di averne comunque consapevolezza per non avere, ad esempio, effettuato correttamente la sorveglianza sanitaria ex art. 41 del D.lgs. n. 81/2008 ovvero perché le certificazioni mediche e/o la documentazione inviate erano sintomatiche di un particolare stato di salute costituente uno situazione di handicap come sopra delineata dalla normativa in materia.
26. In entrambi i contesti, per il datore di lavoro sorge, prima di adottare un provvedimento di licenziamento per superamento del periodo di comporto, un onere di acquisire informazioni - cui non può corrispondere un comportamento ostruzionistico del lavoratore - circa la eventualità che le assenze siano connesse ad uno stato di disabilità e per valutare, quindi, gli elementi utili al fine di individuare eventuali accorgimenti ragionevoli onde evitare il recesso dal rapporto (cfr. Cass. n. 11731 del 2024, par. 7.2).”
(Cass. n. 14402/2024 punti 22 e ss.);
- secondo il precedente richiamato dalla pronuncia n. 14402/24 ora citata, peraltro, “In tema di licenziamento per superamento del periodo di comporto, la conoscenza dello stato di disabilità del lavoratore - o la possibilità di conoscerlo secondo l'ordinaria diligenza - da parte del datore di lavoro fa sorgere l'onere datoriale - a cui non può corrispondere un
pagina 11 di 21 comportamento ostruzionistico del lavoratore - di acquisire, prima di procedere al licenziamento, informazioni circa l'eventualità che le assenze per malattia del dipendente siano connesse allo stato di disabilità, al fine di individuare possibili accorgimenti ragionevoli imposti dall'art. 3, comma 3-bis, d.lgs. n. 216 del 2003, la cui adozione presuppone l'interlocuzione ed il confronto tra le parti, che costituiscono una fase ineludibile della fattispecie complessa del licenziamento de quo.” (Cass. n. 14316/2024);
- d'altra parte, l'onere datoriale di acquisire informazioni a fronte delle prolungate assenze per malattia del dipendente, al fine di evitare l'attuarsi di una discriminazione indiretta, scaturisce non solo dai più generali obblighi di buona fede e correttezza che presidiano l'esecuzione del rapporto contrattuale, ma anche dal peculiare meccanismo probatorio di cui all'art. 28 co. 4 d. lgs. n. 150/2011. Secondo Cass. n. 11731/24, infatti, “l'art. 40 d.lgs.
198/2006, nel fissare un principio applicabile sia nei casi di procedimento speciale antidiscriminatorio che di azione ordinaria promossi dal lavoratore ovvero dal consigliere di parità, non stabilisce un'inversione dell'onere probatorio, ma solo un'attenuazione del regime probatorio ordinario in favore del ricorrente, prevedendo a carico del datore di lavoro, in linea con quanto disposto dall'art. 19 della Direttiva CE n.
2006/54 (come interpretato da Corte di Giustizia Ue 21 luglio 2011, C104/10), l'onere di fornire la prova dell'inesistenza della discriminazione, ma a condizione che il ricorrente abbia previamente fornito al giudice elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, anche se non gravi, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso (Cass. 12 ottobre 2018, n. 25543). Esso introduce così un'agevolazione probatoria mediante lo strumento di una parziale inversione dell'onere: dovendo l'attore fornire elementi fattuali che, anche se privi delle caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, devono rendere plausibile l'esistenza della discriminazione, pur lasciando comunque un margine di incertezza in ordine alla sussistenza dei fatti costitutivi della fattispecie discriminatoria;
sicché, il rischio della permanenza dell'incertezza grava sul convenuto, tenuto a provare l'insussistenza della discriminazione una volta che siano state dimostrate le circostanze di fatto idonee a lasciarla desumere (Cass. 28 marzo 2022,
n. 9870, in riferimento all'art. 28, quarto comma d.lgs. 150/2011, quale disposizione speciale rispetto all'art. 2729 c.c., in tema di discriminazione indiretta nei confronti di
pagina 12 di 21 persone con disabilità ai sensi della legge n. 67 del 2006).

7.2. I suenunciati principi di attenuazione dell'onere probatorio operano anche nell'ipotesi di discriminazione indiretta, realizzata mediante licenziamento per superamento dell'ordinario periodo di comporto nei confronti del lavoratore disabile (Cass. 31 marzo 2023, n. 9095, in motivazione sub p.to 28) e valgono anche in riferimento alla consapevolezza del datore di lavoro dell'“handicap di salute” del proprio dipendente, nel senso dell'onere del primo, una volta che sia edotto della condizione effettiva di handicap del secondo (nel caso di specie: documentata affezione dal luglio 2010 da una doppia neoplasia linfoproliferativa cronica sulla cute del padiglione auricolare destro), di attivarsi per approfondire le ragioni delle assenze per malattia eventualmente dipendenti dall'handicap noto, così da superare quell'incertezza su di sé negativamente ridondante, in quanto tenuto a provare
l'insussistenza della discriminazione, una volta dimostrate le circostanze di fatto idonee a lasciarla desumere (così dovendosi intendere le affermazioni, in merito all'irrilevanza dell'atteggiamento soggettivo dell'autore della discriminazione, in: Cass. 31 marzo 2023,
n. 9095, in motivazione sub p.to 29)”;
- considerando il caso di specie, risulta che sin dalla prima visita aziendale successiva al trasferimento d'azienda il medico abbia attestato l'idoneità del ricorrente alle mansioni con prescrizioni. È vero che, come rilevato dalla procuratrice di parte resistente nel corso dell'odierna discussione, i certificati del 2021 e del 2022 non pongono limiti all'assunzione di posizioni accovacciate, a differenza dei precedenti del 2018, 2019 e
2020 (v. doc. 8 resistente). Cionondimeno, in assenza di ulteriori elementi da cui dedurre che la prescrizione del divieto di sollevamento di carichi superiori ai 12 kg, contenuta anche negli ultimi certificati, fosse riconducibile ad altre patologie rispetto a quella sin qui considerata come fonte di handicap, può affermarsi la sussistenza di un nesso causale tra la limitazione e la gonalgia del ricorrente, quantomeno sulla base della considerazione di comune esperienza del fatto che la movimentazione dei carichi di apprezzabile entità coinvolge necessariamente le ginocchia, anche per non arrecare un eccessivo sovraccarico della zona lombare. Ne deriva che tali certificazioni dei (peraltro sempre diversi) medici competenti avrebbero dovuto già di per sé insinuare nel datore di lavoro un dubbio, attivando il comportamento collaborativo nell'ottica sin qui esposta al fine di pagina 13 di 21 approfondire con il lavoratore la causa dell'assenza e la percorribilità di percorsi di ragionevole adeguamento alla sua condizione;

- va comunque rilevato che la conoscibilità dell'handicap si evince anche e soprattutto dalla frequenza e dalla vicinanza dei periodi di malattia di cui ai certificati prodotti dal ricorrente sub doc. 16 allegato al ricorso. La stessa resistente, sul punto, ha sottolineato al punto 16 della memoria che “il Ricorrente ha iniziato ad ammalarsi discontinuamente con una frequenza sempre crescente, diradando la sua presenza al lavoro”, il che significa che lo specifico, obbiettivo atteggiarsi delle malattie (pressochè integralmente integranti, come già detto, manifestazioni cliniche di inabilità assoluta al lavoro correlate alla patologia invalidante) è stato notato dal datore di lavoro, o quantomeno avrebbe dovuto esserlo, e già di per sé appariva sintomatico “di un particolare stato di salute costituente uno situazione di handicap” (Cass. n. 15282/2024);
- all'esito di tale analisi si deve concludere che il licenziamento intimato al sig. ha Pt_1 realizzato una discriminazione indiretta per disabilità. Considerato l'accoglimento della domanda di accertamento del trasferimento ex art. 2112 c.c., e considerata l'epoca di assunzione del ricorrente alle dipendenze di (2010), Parte_2 alla fattispecie esaminata trova applicazione l'art. 18 St. lav., il che giustifica già di per sé il rigetto dell'eccezione di inammissibilità delle domande sollevata dalla resistente al punto XIV della memoria, fondata sul fatto che il ricorrente non avrebbe formulato alcuna domanda “sulla base dell'art. 23/2015”. Va peraltro rilevato che quand'anche fosse stata rigettata la domanda di accertamento del trasferimento d'azienda, e fosse stata applicabile ratione temporis la disciplina di cui al d. lgs. n. 23/2015, la domanda attorea sarebbe comunque risultata ben individuata, nelle conclusioni lette anche sulla base del tenore complessivo del ricorso, sia con riferimento al petitum (che in via principale è la condanna del datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, oltre al pagamento dell'indennità risarcitoria parametrata alla retribuzione per il periodo compreso tra il licenziamento e l'effettiva reintegra) sia con riferimento alla causa petendi
(consistente nel carattere discriminatorio del recesso), il che avrebbe comunque comportato l'obbligo per il giudice di individuare la tutela normativa applicabile, senza la possibilità di ravvisare né profili di nullità del ricorso né i presupposti per un rigetto della domanda sulla base della censura svolta. La stessa Corte di Cassazione ha ritenuto, d'altra pagina 14 di 21 parte, che la sostanziale uniformità di disciplina implicitamente tra la norma invocata da parte ricorrente con il riferimento all'ultima retribuzione globale di fatto (l'art. 18 co. 1-3
St. lav.) e l'art. 2 d. lgs. n. 23/2015 rende la domanda “valutabile alla stregua della disciplina ratione temporis applicabile” (Cass. n. 4879/2020, punto 3);
- va dunque accertata la nullità del recesso ai sensi dall'art. 18 co. 1 e ss. l. n. 300/1970, con riconoscimento in favore del diritto del ricorrente alla reintegrazione nel posto di lavoro e al pagamento di un'indennità;
- la base di calcolo dell'indennità predetta, normativamente definita con il riferimento alla
“ultima retribuzione globale di fatto”, è stata individuata da parte ricorrente, considerando il CCNL applicato al rapporto, nella somma di euro 2.274,00 (pag. 9 punto VII ricorso).
Tale calcolo, si fonda su criteri giuridicamente corretti, condivisibili e non contestati sotto il profilo aritmetico dalla resistente, che sul punto non ha svolto alcuna difesa;

- la società contesta invece la domanda di condanna al pagamento dell'indennità sostitutiva delle ferie non godute, pari ad euro 151,27 per ogni mese trascorso dal licenziamento sino all'effettiva reintegrazione (v. punto VIII pag. 9 ricorso);
- l'eccezione va accolta;

- la domanda si fonda sulla pronuncia della Corte di Giustizia dell'Unione europea nelle cause riunite C-762/18 e C-37/19, in cui i giudici di Lussemburgo sono giunti ad affermare che il periodo compreso tra la data del licenziamento illegittimo e la data della reintegrazione nel posto di lavoro deve essere assimilato a un periodo di lavoro effettivo ai fini della determinazione dei diritti alle ferie annuali retribuite, e ciò sulla scorta del medesimo percorso argomentativo adoperato nel riconoscimento del diritto alle ferie nei periodi di malattia. Trattasi infatti, in entrambe le ipotesi, di situazioni caratterizzate dal fatto che il lavoratore non ha potuto adempiere il suo obbligo di lavorare a causa di un evento indipendente dalla sua volontà, il che legittima uno scostamento dal principio generale in base al quale i diritti alle ferie annuali retribuite devono essere determinati in funzione dei periodi di lavoro effettivo svolti, al fine di realizzare la duplice finalità di consentire al lavoratore di riposarsi e di beneficiare di un periodo di distensione e di ricreazione (v. in particolare punti 57-70);
- se dunque appare indiscutibile, in forza della vincolatività delle pronunce della Corte, il diritto alle ferie retribuite anche in relazione al periodo di estromissione in caso di pagina 15 di 21 ripristino del rapporto per effetto della pronuncia giudiziale, non può essere accolta la domanda attorea nella parte in cui pretende l'inclusione dell'indennità correlata alla mancata fruizione dell'indennità risarcitoria de qua;

- è la stessa Corte di Giustizia a chiarire infatti, al punto 84 della sentenza sopracitata, che gli elementi costitutivi del diritto all'indennità finanziaria sono la cessazione del rapporto di lavoro e il mancato godimento da parte del lavoratore di tutte le ferie maturate. Il caso da cui trae origine la pronuncia riguardava d'altra parte un lavoratore nuovamente licenziato dopo la sua reintegrazione, ed è per questo che la Corte ha sostanzialmente riconosciuto il diritto di tale lavoratore ad esigere un'indennità a titolo di ferie non godute anche con riferimento al periodo compreso tra la data del licenziamento illegittimo e quella della reintegrazione che ha preceduto il nuovo licenziamento, stante l'impossibilità di fruire di quel diritto (v. in particolare il punto 87);
- nel caso, come quello di specie, in cui il giudice pronunci la condanna alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, quantomeno fino all'eventuale opzione da parte del lavoratore per l'indennità sostitutiva della reintegra non possono invece dirsi verificate né la prima delle predette condizioni (non essendo il rapporto estinto) né la seconda, essendo possibile la fruizione delle ferie maturate nel periodo di estromissione a partire dal momento del ripristino del rapporto;

- d'altra parte, se non fosse stato licenziato il lavoratore non avrebbe avuto diritto al pagamento di una voce retributiva riconducibile alle ferie annuali, in assenza di un'anomalia della dinamica del rapporto del tutto eventuale (la mancata fruizione, da verificarsi alla cessazione del rapporto);
- è per tale assorbente ragione che la sentenza di accertamento della nullità del licenziamento comporta il diritto del lavoratore, in coerenza con i principi sanciti dalla sopra richiamata sentenza della CGUE, a considerare al più come accumulato nella propria posizione lavorativa (ripristinata per effetto pronuncia giudiziale) un certo numero di giornate di ferie, diritto di carattere non economico distinto e differente da quello al risarcimento del danno di cui trattasi, ma non anche al pagamento dell'indennità che ristora l'eventuale mancata fruizione delle stesse;

pagina 16 di 21 - nel corso della discussione il procuratore del ricorrente ha precisato che la domanda sarebbe qualificabile come richiesta di risarcimento del maggior danno arrecato dal licenziamento;

- la domanda di risarcimento del c.d. maggior danno è notoriamente ritenuta ammissibile dalla consolidata giurisprudenza di legittimità (v. di recente Cass. n. 29335/2023, ma anche Cass. n. 9073/2013, Cass. n. 30668/2011, Cass. n. 8006/2014, Cass n. 15/2021;
Cass. n. 10203/2002). Secondo la Suprema Corte, “L'indennità spettante ex art. 18, comma quarto, legge n. 300 del 1970, al dipendente illegittimamente licenziato è destinata a risarcire il danno intrinsecamente connesso alla impossibilità materiale di eseguire la prestazione lavorativa. Sicché la previsione e la corresponsione di tale indennità non escludono che il lavoratore licenziato (prima o dopo la reintegra) possa avere subito danni ulteriori alla propria professionalità o alla propria immagine a causa del licenziamento o della mancata reintegrazione.

1.6. Ciò appare in linea con la giurisprudenza di questa Corte, che nella parte in cui discorre di danni ulteriori rispetto
a quelli inevitabilmente connessi alla mancata prestazione lavorativa, ne ammette la configurabilità all'unica condizione del rispetto dell'onere probatorio da parte del lavoratore (sentenza n. 10203 del 13/07/2002), […] E' stato infatti precisato in dette pronunce che in tema di risarcimento dei danni da licenziamento illegittimo, mentre in relazione alla misura del risarcimento dei pregiudizi economici che si configurano come ineliminabili e immancabili conseguenze dell'inattività lavorativa da licenziamento illegittimo, ai quali si riferisce l'indennità di cui all'art. 18, comma quarto, cit., incombe sul datore di lavoro l'onere di provare che nel corso della sospensione del rapporto lavorativo il lavoratore abbia eventualmente percepito emolumenti che non avrebbe percepito se non fosse stato licenziato;
grava invece sul lavoratore l'onere di provare di avere subito danni alla propria professionalità e alla propria immagine ulteriori e diversi da quelli già indennizzati attraverso l'attribuzione della indennità risarcitoria commisurata alla retribuzione globale di fatto per il periodo intercorrente tra il licenziamento e la reintegrazione. Il problema è dunque di prova e non ontologico, posto che il risarcimento stabilito dall'art. 18 della l. 300/70 non ha attinenza con gli altri danni, diversi dalla perdita della retribuzione globale di fatto, che il lavoratore deduce di
pagina 17 di 21 aver subito, nel medesimo periodo di forzata inattività, sia patrimoniali che non patrimoniali” (ancora Cass. n. 29335/2023);
- va d'altra parte considerato che a fronte del precetto di cui all'art. 2058 c.c., come interpretato dalle S.S.U.U. con la sentenza n. 141/2006, nel delineare l'articolato impianto di tutele riconosciute dall'ordinamento a fronte dell'accertata illegittimità del licenziamento il legislatore, da ultimo, ha evidentemente operato a priori una valutazione sulla eccessiva onerosità del risarcimento in forma specifica, riconoscendolo soltanto a fronte di condotte particolarmente gravi, tra cui proprio quella del licenziamento discriminatorio, e ha accordato a ciascuna fattispecie una tutele rimediale ritenuta a ristorare i danni patiti dal lavoratore;

- in questo senso, la funzione di cui all'art. 2058 è assolta dalla condanna alla reintegrazione, a cui si accompagna un risarcimento del pregiudizio economico in forma indennitaria, la cui determinazione è chiaramente parametrata alla retribuzione che il lavoratore, per effetto dell'estromissione, non ha percepito;

- concentrandosi sull'oggetto della peculiare tutela automaticamente riconosciuta al lavoratore in caso di licenziamento illegittimo, la Cassazione precisa tuttavia che
“l'indennità spettante ex art. 18, comma quarto, legge n. 300 del 1970, al dipendente illegittimamente licenziato è destinata a risarcire il danno intrinsecamente connesso alla impossibilità materiale di eseguire la prestazione lavorativa. Sicché la previsione e la corresponsione di tale indennità non escludono che il lavoratore licenziato (prima o dopo la reintegra) possa avere subito danni ulteriori alla propria professionalità o alla propria immagine a causa del licenziamento o della mancata reintegrazione” (Cass. n.
29335/2023);
- se ne deve allora dedurre che il danno correlato al mancato svolgimento della prestazione sia totalmente considerato nell'indennità risarcitoria prescritta dall'art. 18 St. lav. e dagli artt. 2 e 3 d. lgs. n. 23/2015, e che al lavoratore resti margine per avanzare pretese risarcitorie aggiuntive, secondo le ordinarie regole sostanziali e processuali (in primis quella di cui all'art. 2697 c.c.), in relazione a pregiudizi di carattere ulteriore, differente da quelli ordinariamente correlati al licenziamento illegittimo e quindi alla mancata esecuzione dell'attività lavorativa, quali il danno alla personalità, alla professionalità o da perdita di chance;
pagina 18 di 21 - ciò che il ricorrente richiede nel caso di specie è invece un ristoro propriamente connesso al mancato svolgimento della prestazione, il cui disagio è tuttavia integralmente ristorato secondo le scelte legislative dall'indennità predetta, che si aggiunge alla condanna alla reintegrazione;

- la domanda svolta nel caso di specie va d'altra parte rigettata per un duplice ordine di ulteriori considerazioni;

- in primo luogo, il ricorrente chiede la condanna del datore di lavoro al pagamento dell'indennità sostitutiva delle ferie non godute, cioè di una somma economica volta a compensare il danno derivante dalla perdita del diritto al riposo nonché alla distensione e ricreazione (sono queste le due specifiche finalità individuate al punto 57 della sentenza cause riunite C-762/18 e C-37/19 citata);
- va tuttavia evidenziato che proprio in ragione della rilevanza dei beni giuridici in gioco, secondo la costante giurisprudenza eurounitaria la monetizzazione del diritto in questione rappresenta un'extrema ratio, da limitarsi alle ipotesi in cui l'effettiva fruizione del diritto risulti impossibile. Per questo secondo l'art. 7 par. 2 della Direttiva 2003/88/CE “Il periodo minimo di ferie annuali retribuite non può essere sostituito da un'indennità finanziaria, salvo in caso di fine del rapporto di lavoro.”, e per questo la CGUE ha ancorato alla cessazione del rapporto e al mancato godimento del diritto in questione la maturazione del diritto alla “indennità finanziaria” (punto 84 sentenza cause riunite C-
762/18 e C-37/19);
- in secondo luogo, il danno di cui il ricorrente chiede il risarcimento non è nemmeno allegato dal ricorrente, prima che dimostrato. La domanda non viene argomentata con allegazioni di fatto atte a descrivere il pregiudizio effettivamente subito, ma è legata a filo doppio con la pronuncia sopra richiamata della Corte di Giustizia, che, tuttavia, come detto, non afferma il diritto all'indennità sostitutiva delle ferie per il periodo di estromissione in caso di condanna del datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore;

- sebbene sia innegabile che a causa del recesso illegittimo, per il periodo di estromissione egli non abbia concretamente maturato né fruito del diritto alle ferie, esso d'altra parte non può affermarsi nemmeno in re ipsa. Infatti, considerando anche la copertura economica che la legge riconosce a fronte dell'accertamento del diritto alla reintegrazione, non emergono dalla situazione descritta gli elementi per rilevare un pagina 19 di 21 generale ed effettivo pregiudizio da risarcire subito dal lavoratore licenziato nel periodo di inattività (quantomeno rispetto alla funzionalità del rapporto per cui è causa) né in relazione al mancato “riposo”, stante l'assenza di prestazione, né in relazione alla mancanza delle condizioni per momenti di effettiva “distensione e ricreazione” (punto 57 sentenza CGUE sopra richiamata), stante la compensazione economica comunque assicurata dall'art. 18 co.

1-3 St. lav. per l'intero periodo di estromissione;

- la domanda va pertanto rigettata in parte qua;
- non può poi essere accolta l'istanza della resistente di detrazione dell'aliunde percptum/percipiendum. Secondo la Corte di Cassazione, infatti, “il semplice dato della esplicitazione, nell'art. 18, comma 4, l. n.300 del 1970, come riformulato dalla l. n. 92 del
2012, della detraibilità dell'aliunde perceptum e percipiendum, non altera la natura dei compensi percepiti nello svolgimento di altre attività lavorative, quali fatti impeditivi della domanda risarcitoria del lavoratore, (v. Cass. n. 1636 del 2020; n. 30330 del 2019), da veicolare nel processo sotto forma di eccezioni, sia pure in senso lato (v. Cass. n.
21919 del 2010; n. 5610 del 2005; n. 10155 del 2005);

7.2. deve quindi ribadirsi l'onere, del datore di lavoro che contesti la pretesa risarcitoria del lavoratore illegittimamente licenziato, di provare, pur con l'ausilio di presunzioni semplici, l'aliunde perceptum o percipiendum, a nulla rilevando la difficoltà di tale tipo di prova o la mancata collaborazione del dipendente estromesso dall'azienda […] “né ha fondamento la censura di rigetto dell'istanza di ordine di esibizione, di cui all'art. 210 c.p.c.; tale ordine, in base ai precedenti di questa S.C., ha carattere discrezionale, è svincolato da ogni onere di motivazione, non è sindacabile in sede di legittimità, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione, trattandosi di strumento istruttorio residuale, utilizzabile soltanto quando la prova dei fatti non possa in alcun modo essere acquisita con altri mezzi e l'iniziativa della parte instante non abbia, come invece accade nel caso di specie, finalità esplorativa (v.
Cass. n. 9615 del 2015; n. 24188 del 2013)” (Cass. lav. Ordinanza n. 3824/2022);
- la causa va invece rimessa in istruttoria, alla luce della richiesta oggi avanzata dal procuratore del ricorrente affinché il giudice sollevi una questione di legittimità costituzionale del combinato disposto tra gli artt. 429 cpc e 1284 co. 4 c.c., come interpretato dalla recente sentenza n. 11343/2025 della Corte di Cassazione, sezione pagina 20 di 21 lavoro, al fine di garantire il contraddittorio con la resistente e un più compiuto esame della questione;

- si riserva all'esito ogni ulteriore decisione.


P.Q.M.


Il giudice, definitivamente decidendo, ogni diversa domanda, istanza ed eccezione disattesa o assorbita:
- dichiara nullo il licenziamento;

- condanna la società resistente alla reintegrazione del ricorrente e al pagamento in suo favore di un'indennità commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, e comunque di importo non inferiore a 5 mensilità, considerando come base di calcolo l'importo di euro
2.274,00;
- rigetta la domanda relativa all'indennità sostitutiva delle ferie non godute;

- condanna il datore di lavoro, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali;

- rimette la causa in istruttoria al fine di discutere le questioni sollevate dal ricorrente rispetto agli interessi ex art. 1284 co. 4 c.c., riservando all'esito ogni ulteriore decisione.
Vicenza, 28/10/2025.
Il Giudice
dott.ssa Giulia Beltrame
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