N. 3173/2022 R. G.
REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
TRIBUNALE DI AREZZO
- sezione civile -
Il Tribunale di Arezzo, in composizione monocratica nella persona del Giudice
Dott. Fabrizio Pieschi, ha pronunciato la seguente

SENTENZA nella causa iscritta al n. 3173/2022 del Ruolo Generale, vertente tra
- ( , parte rappresentata e difesa Parte_1 C.F._1 dall'Avv. TARA ROMINA ( ), come da procura in calce a C.F._2 atto di citazione, con domicilio eletto presso il suo studio in Carpignano Sesia (NO)– 28064 – in via Badini n.

5 - parte attrice opponente -
CONCLUDE come da atto di citazione : “IN VIA PRELIMINARE (omissis); revocare il d.i. n. 931/22 nei confronti della IG.ra per i motivi di cui in narrativa;
(omissis); NEL MERITO di- Parte_1 chiarare inefficace, nei confronti della IG.ra , il contratto preliminare per cui è causa;
Parte_1 annullare e/o revocare il d.i. n. 931/22 per i motivi di cui in narrativa;
rigettare in quanto infondate in fatto e diritto tutte le domande ex adverso formulate. Con il favore delle spese e competenze di lite da liquidarsi secondo il disposto D.M. 140/12 e succ. mod.”

- (VND- Parte_2
), C.F._3 Parte_3 parte rappresentata e difesa dall'Avv. FAGOTTI ALESSANDRA
( ), ( ), come da procura C.F._4 CP_1 C.F._5
a margine di ricorso introduttivo, con domicilio eletto presso il suo studio in VIA
RISTORO 77 AREZZO - parte convenuta opposta - CONCLUDE come da comparsa di costituzione e risposta : “Nel merito: ● per tutte le motiva- zioni di cui alla narrativa rigettare l'opposizione al d.i. n. 931/22, emesso dal Tribunale di Arezzo, in quanto infondata in fatto ed in diritto per le motivazioni di cui alla presente comparsa, e conseguentemente ●
1 confermare il d.i. n. 931/22, emesso dal Tribunale di Arezzo perché legittimo, e condannare l'opponente al pagamento della somma ingiunta pari ad € 100000 oltre gli interessi moratori dal dovuto sino al saldo ovvero della diversa somma ritenuta di giustizia, il tutto oltre interessi fino all'effettivo soddisfo;
● In ogni caso con vittoria di spese ed onorari liquidati nel D.I. n. 931/22 e delle spese e competenze del presente giudizio”
E
- - convenuto contumace - Controparte_2
Vendita di cose immobili
* * * * *
CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI FATTO
E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con atto di citazione la IG.ra premesso che: quale ex coniuge divorziata da Pt_1
, nonché comproprietaria di una “casa tipica toscana” e terreni in loc. Controparte_2
Sitorni (Arezzo), nonché sua procuratrice per il relativo preliminare di vendita (definitivo stipulato con terzi il 29.04.22), il 22.10.22 aveva ricevuto, unitamente ad esso, notificazione del Decreto n. 931/22, con cui il Tribunale di Arezzo le aveva ingiunto il pagamento di €
100.000,00 oltre interessi e spese, in favore di precedenti promissari acquirenti, IG.ri
[...]
e Parte_2 Parte_3
a titolo restituzione della caparra confirmatoria da essi versata all' come precon- CP_2
tratto del 18.07.19. Nel proporre opposizione, allegava l'estraneità ad ogni accordo e paga- mento, concluso e ricevuto dal solo - incapace di disporre del bene - e deduceva CP_2
quali motivi: carenza di legittimazione passiva in forza dei documenti prodotti da

contro

- parte, in assenza di sua informativa o autorizzazione;
insussistenza dei presupposti per l'e- missione del D.I. stante l'inadempimento dell'obbligazione nei suoi confronti e l'assenza di volontà contrattuale;
vizio formale del contratto posto a base della richiesta monitoria;
qua- lità di falsus procurator nell' ed assenza di ratifica. Ciò premesso, adiva l'intestato CP_2
Tribunale per ottenere l'accoglimento delle conclusioni di cui in epigrafe.
Nel costituirsi, parte convenuta deduceva: costante informativa e conseguente cono- scenza e acquiescenza, da parte dell'opponente, di ogni vicenda e trattativa, compreso l'in- vito alla stipula del definitivo;
utilizzo della caparra/acconti per spese tecniche e pagamento
2 di debiti ipotecari, utili alla vendita, a perseguimento di un interesse e beneficio comune dei comproprietari-promittenti venditori;
integrale pagamento del prezzo di vendita, poi resti- tuito dal Notaio che avrebbe dovuto rogare il contratto definitivo;
infondatezza dell'opposi- zione alla luce dell'irrilevanza delle circostanze relative ai rapporti interni opponente/con- debitore-Imparati, entrambi legittimati passivi, e della mancata prova di assenza di potere rappresentativo. Ciò premesso, chiedeva accogliersi le conclusioni di cui in epigrafe.
* * *
Il procedimento di opposizione a D.I., disciplinato dagli artt. 645 e segg. del c.p.c. costituisce e dà luogo ad un normale giudizio civile, nel quale si trasforma il processo pro- mosso nelle forme monitorie speciali, volto ad accertare la pretesa fatta valere in dette forme, cioè l'esistenza del credito vantato ed azionato dal ricorrente-opposto.
La fase prevista dall'art. 645 del c.p.c. dà luogo ad un giudizio sul diritto soggettivo di credito e non ad un giudizio impugnatorio sull'atto - decreto ingiuntivo (Cass., III, n. 15037 del 2005; Cass., II, 9927, del 2004; Cass., n. 5055 del 1999; Cass., n. 3671 del 1999; Cass., n. 361 del 1988). Introduce un processo ordinario di cognizione diretto ad accertare l'esistenza del diritto di fatto valere con il ricorso per ingiunzione: tra l'altro la Sentenza che decide sull'op- posizione deve accogliere la domanda, rigettando l'opposizione, ove riscontri che le relative condizioni, pur se non al momento della presentazione del ricorso, sussistono al momento della decisione.
Il Giudice all'esito del processo, è tenuto a pronunciarsi sempre sul merito della pre- tesa creditoria e non può limitarsi, né pronunciarsi, in merito a motivi di opposizione con cui si alleghi che il Decreto sarebbe stato illegittimamente emesso (Cass., S.U., 19.04.82 n. 2387) in base ai presupposti previsti dagli art. 633 e 634 del c.p.c.. Il Giudice dell'opposizione non può revocare il decreto ingiuntivo emesso sulla sola base dell'assenza, pur ove accettata, dei presupposti previsti dagli artt. 633 e seguenti del c.p.c.. Da ciò il rigetto, in limine litis, del motivo fondato sull'assenza dei presupposti per l'emissione del provvedimento monitorio.
***
Nel giudizio di opposizione ciascuna parte conserva tutti gli oneri probatori previsti dall' art.

2.697 c.c., tenuto conto che il debitore diviene attore in opposizione (rectius
3 opponente), mentre il creditore assume la veste di convenuto in opposizione (rectius oppo- sto). Restano applicabili tutte le regole ordinarie in ordine al sistema di preclusioni e alle facoltà di modifica della domanda e finanche di mutamento della stessa alle condizioni or- dinarie. Sono applicabili al procedimento gli artt. 183 e ss. del cpc.
In particolare, in quest'ultima fase di giudizio il convenuto opposto, ricorrente nella precedente e parte opposta, convenuta in senso formale, conserva la posizione sostanziale di attore, come tale onerato di fornire la prova del credito di cui ha richiesto - ed ottenuto – il riconoscimento. Una volta che abbia dimostrato l'esistenza del credito in applicazione del principio generale di cui all'art. 2697 del c.c. (Cass., SU, 07.07.1993 n. 7448) - per la quale, giova osservare, non sono sufficienti le prove fornite nella fase monitoria - spetterà all'attore opponente-convenuta in senso sostanziale-dimostrare la fondatezza delle eccezioni alla pre- tesa dell'avversario, costituenti oggetto e sostanza dei motivi di opposizione. Insomma, il creditore deve provare i fatti che costituiscono il fondamento della sua pretesa mentre il debitore, che eccepisce l'inefficacia di tali fatti o che il diritto si è modificato o estinto, deve provare i fatti su cui l' eccezione si fonda. E' onere primario di parte ricorrente-opposta dare la prova del credito. Solamente nell'ipotesi in cui la parte opposta riesca in tale intento, sarà allora onere di parte attrice-opponente provare le proprie eccezioni, ossia i fatti impeditivi ed estintivi del diritto.
Tutto ciò premesso, in merito all'onere di parte opposta si deve tuttavia osservare che l' art. 115, c. I del c.p.c. prevede, nella sua nuova formulazione prevista dall'art. 45, c. XIV,
L. 18/06/2009 n. 69, con decorrenza per i giudizi instaurati dopo la data suddetta (art. 58, c.
I, disp. trans.), fra cui è il presente, che "…il giudice deve porre a fondamento della decisione…i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita". Secondo univoco orientamento giu- risprudenziale, “il fatto non contestato non ha bisogno di prova perché le parti ne hanno disposto, vincolando il Giudice a tenerne conto senza alcuna necessità di convincersi della sua esistenza” (sul punto Cass. III, 05 marzo 2009, n. 5356, 10 novembre 2010, n. 22837). La ratio del principio di non contestazione, difatti, va ricercata nelle superiori esigenze di semplificazione del pro- cesso e di economia processuale, ed anche, nella responsabilità o auto-responsabilità delle parti nell'allegazione dei fatti di causa. Non deve ignorarsi, peraltro, che la Cassazione più recente non ha esitato a ritenerlo protetto da rilievo costituzionale, quale strumento per ga- rantire un “giusto processo”.
4 Fra i fatti non specificatamente contestati, oltre che documentalmente provati (doc. 5 opposti: contratto 01.02.2020) vi sono, sicuramente, i fatti addotti dai convenuti opposti a so- stegno della propria pretesa creditoria, e cioè il pagamento di € 100.000,00 a Parte_4
parati, a titolo di caparra confirmatoria, da convertirsi in acconto prezzo alla stipula del con- tratto definitivo di compravendita degli immobili de quibus.
***
Passando dunque all'analisi dei (residui) motivi di opposizione, deve essere esami- nato il motivo fondato sull'asserita carenza di legittimazione passiva, qualificazione invero errata e da intendersi nel significato di eccezione di carenza di titolarità passiva dell'azione.
Sotto il primo profilo, si deve osservare che il suddetto presupposto processuale (o presupposto dell'azione) consiste nella semplice coincidenza – a livello, ovviamente, di (e cioè dal mero punto di vista della) affermazione dei fatti come allegati dall'attore e non a livello di prova (aspetto quest'ultimo attinente invece il merito della controversia) – tra il soggetto nei cui confronti è proposta la domanda (convenuto sostanziale) ed il titolare pas- sivo affermato del diritto fatto valere in giudizio. Si fonda esclusivamente sulla mera pro- spettazione di titolarità delle posizioni giuridiche (diritti, ma anche interessi, poteri, status ecc) dedotta in giudizio. In altre parole, è necessario – oltre che sufficiente – che la domanda giudiziale sia rivolta contro il soggetto – per ciò stesso convenuto sostanziale (precisazione necessaria nel caso del giudizio di opposizione a Decreto Ingiuntivo) il quale sia anche, nella prospettazione da offerta dall'attore (sostanziale), titolare passivo del diritto che viene azio- nato e, quindi, dell' azione proposta.
Naturalmente non è sufficiente che tale coincidenza risulti ad un mero confronto for- male fra il soggetto attore ed il soggetto che viene affermato titolare della pretesa azionata.
Occorre infatti che tale titolarità risulti astrattamente sostenibile, sulla base della normativa applicabile al caso concreto per cui è causa;

Il fatto che la legittimazione ad agire rappresenti un aspetto ineliminabile del giudizio civile si ricava, al contrario, dal principio secondo cui, “fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui” (art 81 del c.p.c.).
5 In assenza della legittimazione attiva, a prescindere dall'accertamento della verità dei fatti affermati a sostegno dell'azione, in ogni caso l'ipotetica pretesa fatta valere non risul- terebbe esercitata da colui che agisce. Pertanto, il Giudice dovrebbe fermarsi ad una pronun- cia di rigetto in rito, conseguente all'accertamento della inesistenza del presupposto proces- suale – ossia del difetto di azione per difetto di legittimazione o titolarità (attiva) della stessa
– senza poter scendere all'esame del merito (cioè della fondatezza) della domanda. (Cass.,
20/11/03 n. 17606; Cass., 19/07/02 n. 10574).
Tale corrispondenza sussiste evidentemente nella fattispecie oggetto di esame, nella quale gli opposti hanno azionato in via monitoria una pretesa creditoria che affermano di vantare nei confronti della odierna opponente.
***
A tal proposito, per quanto detto supra preme tuttavia richiamare la recente Sentenza della Corte di Cassazione S.U. 16/02/2016 n. 2951, la quale ha chiarito la differenza tra titolarità attiva e passiva del rapporto giuridico e la legittimazione ad agire. L'intervento delle Sezioni Unite era stato sollecitato a causa del contrasto presente in giurisprudenza in merito alla contestazione della reale titolarità attiva o passiva del diritto sostanziale dedotto in giudizio. In base a quando affermato, la titolarità del diritto fatto valere in giudizio, che attiene al merito della causa, non riguarda “la prospettazione ma la fondatezza della domanda: si tratta di stabilire se colui che vanta un diritto in giudizio ne sia effettivamente il titolare”, è, quindi, un elemento costitutivo della domanda: “chi fa valere un diritto in giudizio non può limitarsi ad allegare che un diritto sussiste ma deve allegare che quel diritto gli appartiene, deve cioè dimostrare che vi sono ragioni giuridiche che collegano il diritto alla sua persona. Di conse- guenza, sul piano dell'onere probatorio, in base alla ripartizione fissata dall'art. 2697 c.c., la tito- larità del diritto è un fatto, appartenente alla categoria dei fatti-diritto, che costituisce fondamento della domanda”. La Corte, fissando alcune prime conclusioni, chiarisce che la parte che pro- muove un giudizio deve, quindi, prospettare di esser parte attiva del giudizio (ai fini della legittimazione ad agire) e deve, poi, provare di essere titolare della posizione giuridica sog- gettiva che la rende parte. Enuncia dunque il seguente principio di diritto: “la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, sicché spetta all'attore allegarla e provarla, salvo il riconosci- mento, o lo svolgimento di difese incompatibili con la negazione, da parte del convenuto”.
6 ***
Ciò ulteriormente premesso, e passando perciò all'esame del motivo principale di opposizione, lo stesso appare fondato, secondo quanto segue.
Premesso che, nel conflitto fra terzi acquirenti, devono prevalere gli effettivi acqui- renti dell'immobile, IG.ri e il cui contratto preliminare (datato Parte_5 Pt_6
02.08.21) e titolo di acquisto definitivo sono opponibili ai convenuti opposti-precedenti pro- missari acquirenti (con atto datato 18.07.19), avendo i primi provveduto alla trascrizione in data precedente.
Premesso altresì che la Giurisprudenza è assolutamente pacifica, nel ritenere che “in caso di stipulazione di un contratto preliminare, avente ad oggetto la vendita di un bene in comu- nione “pro indiviso”, sussistono i presupposti dell'obbligazione solidale passiva ex artt. 1292 e 1294
c.c., e cioè pluralità dei soggetti, identità della prestazione cui essi sono tenuti e identità della fonte dell' obbligazione (il contratto preliminare stipulato), sussistendo tale solidarietà anche nell' even- tualità di disparità di quote in capo ai comproprietari che rileva unicamente nel rapporto interno tra gli stessi in particolare - valendo a segnare la proporzione dei reciproci diritti in caso di adem- pimento solamente da parte di uno o alcuni - e non anche quello (esterno) con i creditori” (ex multis
Cass., III, Ord., 6727/19; I, 17405/09; II, 4965/04). Inoltre, “nel preliminare di vendita di bene indiviso considerato quale "unicum", ogni comproprietario non solo si obbliga a prestare il consenso per il trasferimento della sua quota, ma promette anche il fatto altrui, cioè la prestazione del con- senso degli altri comproprietari, sicché, attesa l'unitarietà della prestazione dei venditori, l' obbligo di prezzo è indivisibile per volontà negoziale e ciascun venditore può esigere l'intero a titolo soli- dale”. (Cass. II, 23 maggio 2014, n. 11549).
Se ciò è vero, tuttavia, occorre riconoscere che, nel caso che occupa, nessuna prova circa l'esistenza di una procura a vendere, conferita dall'opponente all' è stata for- CP_2
nita dalla parte onerata, cioè dagli opposti, parte attrice sostanziale nel giudizio di opposi- zione a Decreto Ingiuntivo.
Si deve anche notare, sotto questo profilo, che non può essere addebitata alla parte opponente la (mancata) prova di una circostanza di tipo negativo, ossia della inesistenza del potere di rappresentanza da parte del comproprietario.
7 Si deve infine notare che tale prova doveva essere fornita mediante la produzione del relativo documento, posto che ex art. 1392 del c.c., dettato in tema di forma della procura, prevede che la procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere. Nel caso di specie tale forma è quella scritta, avendo la promessa di contratto de qua ad oggetto un contratto di compravendita di bene immobile
(art. 1351 del c.c.: cfr. Cass., n. 25424 del 23.11.2013: “l'atto scritto, richiesto dalla legge "ad sub- stantiam" e non "ad probationem" per la validità dei negozi definitivi e preliminari di vendita di immobili o di quota di immobili, deve essere rappresentato non da un qualsiasi documento, da cui risulti la precedente stipulazione, ma da uno scritto che contenga la manifestazione della volontà di concludere il contratto e che sia posto in essere al fine specifico di manifestare tale volontà”).
Quanto all' apparenza - eventualmente imputabile all'opposta-apparente rappresen- tata - del potere (rappresentativo), si deve notare che la Cassazione (III, n. 3364 del 12 febbraio
2010) è conforme nel ritenere che il principio dell'apparenza del diritto non può trovare ap- plicazione con riferimento alla rappresentanza, in particolare con riguardo a quei contratti per cui sussiste un onere legale di documentazione della procura dalla cui mancanza si deve dedurre l'esistenza di colpa inescusabile dell'altro contraente: nel caso che occupa, dato l'og- getto del contratto di compravendita (bene immobile) ed il suo valore (svariate centinaia di migliaia di euro), appariva certamente esigibile, da parte dei promissari acquirenti-opposti, una diligentia quam suis di livello molto elevato nell'esigere, da parte del contraente-com- proprietario la dimostrazione della esistenza del suo potere rappresentativo della CP_2 opponente, secondo la facoltà ammessa dall'art. 1393 del c.c.. Del resto, sempre per la stessa
Cass., “nei contratti per i quali è richiesta la forma scritta "ad substantiam", particolare rigore è richiesto anche per la spendita del nome del rappresentato, con la conseguenza che, in mancanza di formule che consentano di individuare la spendita del nome altrui, non è ammissibile una "contem- platio domini" tacita, desunta da elementi presuntivi”. Inoltre, “in tema di rappresentanza, l'ap- plicabilità del principio dell'apparenza del diritto richiede che il rappresentato abbia tenuto un comportamento colposo tale da ingenerare nel terzo il ragionevole convincimento che al rappresentante apparente fosse stato effettivamente conferito il relativo potere e che il terzo abbia in buona fede fatto affidamento sulla esistenza di detto potere” (Cass., III, n. 204 del
01.10.2003): comportamento colposo assolutamente non ravvisabile in capo all' opponente.
Rileva, dunque, il fatto che la fattispecie per cui è causa rientri nel focus applicativo dell'art. 1398 c.c., per il quale “colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri
8 o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli è responsabile del danno che il terzo ha sofferto per aver confidato senza sua colpa nella validità del contratto”. Invero, nel caso che occupa:
- ha concluso con gli opposti un contratto preliminare da ritenersi, in ossequio alla CP_2
Giurisprudenza, inefficace (e non invalido), in quanto esso ha speso il nome della opponente senza aver da essa ricevuto alcuna procura, ossia senza esser titolare di un potere rappresen- tativo;

- è responsabile nei confronti degli opposti per il danno eventualmente da essi sof- CP_2
ferto per aver essi confidato nella efficacia del contratto preliminare: esula dal presente giu- dizio ogni valutazione circa l'ammontare di tale danno e circa l'addebito di colpa nel com- portamento degli opposti, poiché nessuna domanda essi hanno proposto nei confronti dell'
nel presente giudizio;
CP_2
- pur essendo l'obbligazione dei comproprietari, promittenti venditori, solidale nei confronti dei promissari acquirenti, tale vincolo si scioglie nel caso di specie, nel quale il contratto preliminare non può esplicare la sua efficacia, in quanto posto in essere da uso solo dei due comproprietari del bene che ne era oggetto, senza che esso fosse stato dotato del potere di far ricadere i relativi effetti nella sfera patrimoniale dell'altro comproprietario, rimasto estra- neo, pertanto, ad ogni relativa vicenda;

- tale contratto resta inefficace nei confronti, oltre che dell' nella stessa opponente, CP_2 in assenza di (prova, agli atti del giudizio, circa l'esistenza di una qualsiasi) ratifica dell'ope- rato del primo;

Residua, nel caso di specie, la sola vicenda di un pagamento, da qualificarsi certa- mente indebito (ossia, privo di causa obligandi), effettuato dagli opposti nei confronti del
(solo) accipiens con conseguente loro facoltà di ripetizione nei (soli) confronti di CP_2
esso. Ciò, si ripete, in altro e diverso giudizio, non avendo nel presente gli opposti avanzato domande del genere – e, in generale, domande di sorta – nei riguardi dello stesso.
Tale conclusione supera ed assorbe la questione della domanda di garanzia proposta dall'opponente nei confronti dell' rimasto contumace nel presente giudizio, per il CP_2
principio della ragione più liquida.
9 Ne consegue anche l'irrilevanza della questione circa la validità della domanda di manleva, proposta da parte opponente nei confronti del terzo chiamato, non costituito nono- stante regolare notificazione dell'atto di citazione, e malgrado la mancata concessione del termine minimo a comparire di cui all'art. 163-bis del cpc.
In conclusione. L'opposizione deve trovare accoglimento, con conseguente revoca del Decreto Ingiuntivo opposto.
Le spese seguono la regola di soccombenza e dunque sono poste a carico di parte convenuta opposta. In applicazione dei valori intermedi delle fasi di giudizio effettivamente espletate (studio, introduttiva, istruttoria/trattazione, decisionale) nell'ambito dei giudizi del valore corrispondente a quello per cui è causa, vengono liquidate in complessivi € 14.103,00, oltre alle Spese Generali in misura del 15% di legge, ad I.v.A. e C.p.i., come per legge.
La presente sentenza viene stesa senza l'esposizione del fatto processuale ex Art 132, c. II,
c.p.c., come mod. dall'art 45, c. XVII, L. 69/09.
* * * * *

P. Q. M.

Il Tribunale di Arezzo, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulle domande come precisate nelle conclusioni delle parti sopra riportate, disattesa o assorbita ogni altra domanda, istanza ed eccezione, così provvede:
- Revoca il Decreto Ingiuntivo n. 931/22, emesso dal Tribunale di Arezzo in favore di

Parte_2 Parte_3

[...]
- Condanna Parte_2 [...]
in solido, alle spese di giudizio per € 14.103,00 oltre accessori, Parte_3
come da motivazione;
Arezzo, 15/10/2024
Il giudice
Fabrizio Pieschi
10