R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Tribunale Ordinario di Benevento
Il Giudice designato, dottoressa Marina Campidoglio nella causa iscritta al n. 4858/2021R. G. Aff. Cont. Lavoro
TRA
, elettivamente domiciliata in VIA BAGNI 82030 SAN Parte_1
SALVATORE TELESINO, presso lo studio dell'avv. FERRI SALVATORE, che la rappresenta e difende in virtù di procura a margine del ricorso;

- parte ricorrente -
C O N T R O elettivamente domiciliato presso via Matti Angelo Forgione 12 CP_1
81100 CA, rappresentato e difeso dall'avv. TOMEI SABINO, dall'avv.
Francesco Di Maio e dall'avv. Dario Guida, giusta delega in atti;

- parte resistente - all'esito della trattazione scritta del 14/11/2024 la causa veniva decisa, ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., introdotto dall'art. 3, comma 10, d.lgs. n. 149 del 10 ottobre 2022, mediante pubblicazione della sentenza completa delle ragioni di fatto e di diritto della decisione.
FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato in data 30.11.21 e ritualmente notificato, il ricorrente in epigrafe ha esposto:
- Di essere stato dipendente della oggi cessata, p. Iva CP_2
con sede a Mariglianella (NA) in via Palermo n°1, dallo P.IVA_1
01/01/2010 al 30/09/2016;

1 - Che successivamente è stato dipendente della dal giorno CP_1
1/10/2016 al 21/12/2018;
- Che la in seguito a fusione per incorporazione è confluita CP_2
nella che ne ha assorbito, con continuità, le attività (v. Visura CP_1
camerale);
- Che è stato contrattualizzato con la qualifica di commesso specializzato, livello B3 CCNL Terziario-Confcommercio;
- che la prestazione lavorativa, inizialmente iniziata presso il punto vendita
“Eurospin” di Alife (CE), si è svolta successivamente presso il punto vendita di
San Salvatore Telesino (BN) con la medesima insegna;

- che per quanto riguarda il periodo alle dipendenze di dalla CP_2
buste paga consegnate al lavoratore, risultano lavorate sempre 168 ore mensili;

- che anche per quanto riguarda il periodo alle dipendenze di le CP_1
ore lavorate ufficialmente risultano sempre 168 mensili;

- che in realtà ha sempre lavorato dalle 06.00 del mattino alle 20,30 della sera con brevissime pause pranzo dal lunedì al sabato;

- che la domenica ha sempre lavorato dalle 06,00 alle 13,00; sempre senza giorno di riposo;
inoltre capitava almeno una volta al mese che si svolgessero le operazioni di inventario del' intera merce presente nel punto vendita. In tali occasioni l'attività lavorativa pomeridiana non veniva espletata ma l'orario era dalle ore 20.00 sino alle 4/ 5 del mattino;

- che le ore in più lavorate (straordinario), anche quelle domenicali (lavoro festivo), rispetto a quelle indicate in busta paga, non gli sono mai state retribuite così come il relativo TFR.
Tanto premesso ha chiesto di “Accertare e dichiarare fondato in fatto ed in diritto il presente ricorso per le ragioni di cui in narrativa ed istruttoria. 2)
Condannare la convenuta p. Iva in p.l.r.p.t., al CP_1 P.IVA_2
pagamento, in favore dell'istante e per le causali espresse in Parte_1
2 ricorso, della somma di € 118.451,05 a titolo di retribuzione e TFR non versato, oltre rivalutazione, interessi e contributi dovuti per legge, ovvero della diversa somma che riterrà dovuta;
3) Determinare, inoltre, a norma dell'art. 429, terzo comma c.p.c., su tutte le somme che risulteranno dovute all'istante, oltre gli interessi nella misura legale, il maggior danno subito dallo stesso per la diminuzione di valore del suo credito condannando la società convenuta al pagamento in suo favore delle relative somme. 1) Con vittoria di spese, compensi ed accessori di legge da attribuirsi al sottoscritto Avvocato anticipatario”.
Parte resistente si è costituita tempestivamente in giudizio eccependo l'inammissibilità del ricorso avversario, per carenza degli elementi di fatto e diritto, assumendo che tra le parti era intervenuta una conciliazione come da verbale prodotto, producendo buste paga e ricevute contabili sottoscritte dal ricorrente, assumendo l'erroneità dei calcoli dei conteggi allegati al ricorso poichè non corretti nella quantificazione del dovuto ed elaborati senza tener conto che il contratto collettivo applicato era diverso ed in via preliminare la nullità del ricorso per mancata allegazione dei conteggi.
Preliminarmente deve essere valutata l'eccezione di nullità del ricorso introduttivo.
Sul punto è noto quanto all'eccezione di nullità del ricorso per violazione dell'art.414 n.4 c.p.c, che per la validità del ricorso è necessario e sufficiente che dall'esame complessivo dello stesso emergano gli elementi di fatto e di diritto su cui si fonda la domanda e ciò indipendentemente dall'indicazione di tali elementi in modo formale. Difatti nel rito del lavoro per aversi la nullita' del ricorso introduttivo del giudizio e' necessario che siano del tutto omessi, oppure risultino assolutamente incerti, sulla base dell'esame complessivo dell'atto, il
"petitum" sotto il profilo sostanziale e procedurale (bene della vita richiesto e provvedimento giudiziale) nonche' le ragioni poste a fondamento della domanda.
3 La suddetta nullita' deve essere pertanto esclusa, nell'ipotesi in cui la domanda abbia per oggetto spettanze retributive, allorche' l'attore abbia indicato il periodo di attivita' lavorativa, l'orario di lavoro, l'inquadramento ricevuto, ed abbia altresi' specificato la somma complessivamente pretesa ed i titoli in base ai quali vengono richieste le varie spettanze (rimanendo irrilevante la mancata notifica dei conteggi analitici), atteso che in tali ipotesi il convenuto e' posto in condizione di formulare immediatamente ed esaurientemente le proprie difese.
In ogni caso nella fattispecie in esame i conteggi sono inseriti nel corpo del ricorso.
Da ciò consegue il rigetto della relativa eccezione.
La società resistente ha preliminarmente eccepito altresì l'inammissibilità del ricorso per intervenuta rinuncia a seguito di verbale di conciliazione stipulato in sede sindacale in data 6.10.2015 presso la sede della società convenuta.
Pertanto, in ordine logico e cronologico va vagliata la fondatezza di tale eccezione.
E' opportuno premettere che il primo comma dell'art. 2113 c.c. (nel testo introdotto dall'art. 6 legge n. 533/1973) sancisce la invalidità delle rinunzie e delle transazioni aventi ad oggetto diritti del lavoratore derivanti da disposizioni inderogabili di legge e dei contratti collettivi;
il secondo comma onera il lavoratore della impugnativa (con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale, ai sensi del successivo comma terzo) delle predette rinunzie e transazioni, stabilendo un termine decadenziale di sei mesi dalla data di cessazione del rapporto o dalla data della rinunzia o transazione se successiva alla cessazione stessa.
La mancata impugnazione della rinunzia o transazione, entro il termine stabilito a pena di decadenza, ne determina la inoppugnabilità, con la conseguenza che l'ordinamento consente una forma indiretta di disposizione dei propri diritti da
4 parte del lavoratore (ritenuta costituzionalmente legittima da Corte Cost. n. 77 del 1974); viene pertanto in rilievo un regime di indisponibilità relativa dei diritti del lavoratore derivanti da disposizioni inderogabili di legge e dei contratti collettivi, attesa l'acquisizione di definitiva validità dell'atto di rinunzia o della transazione conseguente alla mancata impugnativa nel termine decadenziale.
La previsione di un onere di impugnativa nel termine decadenziale, inoltre, induce a qualificare in termini di annullabilità ex artt. 1425 e ss c.c. (e non di nullità ex artt. 1418 e ss. c.c.) la invalidità sancita dalla norma in esame, con conseguente irrilevabilità ex officio, prescrizione estintiva quinquennale della relativa azione (una volta impedita la decadenza) e natura costitutiva della sentenza.
A tale peculiare regime sono espressamente sottratte le conciliazioni raggiunte in sede giudiziale, sindacale ed amministrativa che il legislatore esclude dalla comminatoria di invalidità (art. 2113 u.c. c.c.).
L'articolo 2113, comma 4, cod. civ., riconosce infatti piena validità alle conciliazioni delle controversie in materia di lavoro (solamente però) se intervenute ai sensi delle seguenti disposizioni di legge:
- articolo 185 c.p.c. (anche se sarebbe stato più corretto citare l'articolo 420
c.p.c.): cioè in sede giudiziale. Nel corso della prima udienza, infatti, il giudice del lavoro esplica il tentativo di conciliazione della lite, ferma restando in ogni caso la facoltà delle parti di conciliare la controversia davanti al predetto giudice in qualsiasi momento del processo. Laddove venga raggiunto l'accordo, viene formato il relativo verbale che ha efficacia di titolo esecutivo.
- articolo 410 c.p.c.: in sede amministrativa. Più specificatamente nell'ambito della procedura incardinata presso le Direzioni territoriali del lavoro (oggi
), che negli anni passati hanno assolto a una copiosa attività CP_3
conciliativa (a dire il vero il più delle volte attraverso un accordo redatto dalle
5 parti al di fuori della commissione e portato in sede conciliativa al solo fine di ratificarlo), che, dopo le modifiche apportate dalla L. 183/2010 (Collegato lavoro), ricalca in parte le regole del processo, atteso che si prevede: una memoria costitutiva con esposizione dei fatti, una memoria difensiva, eventuali domande riconvenzionali, etc.
- articolo 411 c.p.c.: in sede sindacale;

- articoli 412-ter e 412-quater c.p.c., che prevedono ulteriori ipotesi di conciliazione (oltre che di arbitrato). In particolare l'articolo 412-ter, nel disporre
“La conciliazione e l'arbitrato, nelle materie di cui all'articolo 409, possono essere svolti altresì presso le sedi e con le modalità previste dai contratti collettivi sottoscritti dalle associazioni sindacali maggiormente rappresentative”, esprime un chiaro rinvio alle OO.SS. leader (ancorché si chieda la maggiore rappresentatività tout court e non quella a livello comparato).
Dalla disamina delle sedi pacificamente preposte alla sottoscrizione dei verbali di conciliazione, possiamo trarre la seguente conclusione: il legislatore, con l'intervento riformatore della legge 183/2010, non ha voluto affatto sopprimere la garanzia storica dell'art. 2113 ultimo comma, affievolendo le tutele del soggetto debole del contratto di lavoro con la previsione di una generalizzata liberalizzazione delle transazioni e conciliazioni in materia di lavoro, rimessa interamente alla volontà delle parti, ma ha semplicemente introdotto delle ulteriori sedi conciliative, per agevolare la definizione delle controversie di lavoro mantenendo, però, intatto il quadro normativo e la generale filosofia a tutela del soggetto debole del contratto di lavoro come delineato dall'art. 2113 ultimo comma cod. civ., con il termine decadenziale di sei mesi.
Invero, tali conciliazioni sono considerate valide ab origine ancorché contengano rinunzie a diritti del lavoratore parzialmente indisponibili in quanto in tali casi la volontà del lavoratore è ritenuta adeguatamente “assistita” e la sua posizione adeguatamente protetta nei confronti del datore di lavoro per effetto
6 dell'intervento in funzione garantista di un soggetto terzo (cfr. Cass., n.
11107/02; 2244/95).
Invero, la ratio di tale deroga risiede, secondo giurisprudenza e dottrina concordi, nella presunzione che l'intervento di soggetti terzi o l'assistenza dell'organizzazione sindacale costituiscano un rimedio adeguato alla debolezza contrattuale ed alla soggezione del lavoratore, escludendosi così ogni rischio di coazione e di approfittamento da parte del datore di lavoro.
Tuttavia, per giurisprudenza pacifica, le conciliazioni in esame, pur sottratte all'impugnativa prevista dall'art. 2113 c.c., possono essere oggetto di azione di nullità e/o di annullamento in base alla disciplina comune dei contratti;
pertanto, il lavoratore può chiedere l'annullamento del negozio sostanziale racchiuso nel verbale di conciliazione per incapacità naturale (artt. 1425, II comma e 428 c.c.)
o legale (art. 1425 comma I c.c.) ovvero per un vizio della volontà (errore, violenza e dolo ai sensi degli artt. 1427 e ss. c.c.) con l'esclusione del solo errore di diritto relativo alle questioni oggetto di transazione ex art. 1969 c.c.; parimenti, il lavoratore può esperire azione ordinaria di nullità del negozio ai sensi degli artt. 1418 e ss. c.c. (si veda, ad esempio, Cass. n. 1552/84 in una fattispecie di illiceità della causa;
Cass. n. 10056/91 in tema di determinabilità dell'oggetto del negozio transattivo).
Sulla validità dei verbali di conciliazione si osserva che, come chiarito dalla
Suprema Corte, “ai fini della qualificazione di una dichiarazione liberatoria sottoscritta dalla parte come quietanza o piuttosto come transazione, occorre considerare che la quietanza liberatoria rilasciata a saldo di ogni pretesa costituisce, di regola, una semplice manifestazione del convincimento soggettivo dell'interessato di essere soddisfatto di tutti i suoi diritti, e che pertanto concreta una dichiarazione di scienza priva di alcuna efficacia negoziale. Nella dichiarazione liberatoria sono ravvisabili invece gli estremi di un negozio di rinunzia o transazione in senso stretto soltanto quando per il concorso di
7 particolari elementi di interpretazione contenuti nella stessa dichiarazione, o desumibili aliunde, risulti che la parte l'abbia resa con la chiara e piena consapevolezza di abdicare o transigere su propri diritti (cfr.Cass. n. 729/2003,
Cass. n. 9120/2015, cass. 18094/2015). Che spetta al giudice di merito qualificare il documento sottoscritto dalle parti come transazione e non come semplice quietanza liberatoria, avuto riguardo agli elementi di fatto presi in considerazione, derivanti sia dal documento sia da altre specifiche circostanze desumibili aliunde, elementi che ove esaminati correttamente con motivazione esente da vizi, non possono essere rimessi in discussione in questa sede. Che nel caso in esame la corte di merito ha rilevato che, sebbene le parti avessero siglato una transazione presso la sede sindacale IUTAL – UIL e che l'accordo era stato siglato anche dal rappresentante sindacale, la lavoratrice aveva accettato esclusivamente il pagamento del TFR ed a fronte di tale pagamento aveva dichiarato di non avere più nulla a pretendere dalla ditta, ritenendo “transatte e Cont rinunciate tutte le azioni”, in particolare non avendo la spresso alcuna volontà di volersi privare di diritti specifici e determinati o determinabili. Come ha statuito questa corte (cfr Cass. n. 20780/2007) per poter qualificare come atto di transazione l'accordo tra lavoratore e datore è necessario che contenga lo scambio di reciproche concessioni, sicché, ove manchi l'elemento dell'“aliquid datum, aliquid retentum”, essenziale ad integrare lo schema della transazione, questa non è configurabile. Nel caso in esame la lavoratrice a seguito della sua rinuncia a qualsiasi ulteriore pretesa derivante dal pregresso rapporto di lavoro, non ha ottenuto null'altro che il TFR, diritto che le era già riconosciuto per legge. Che a nulla rileva, peraltro, che la transazione sia stata effettuata in sede sindacale atteso che, perché possa applicarsi il IV comma dell'art. 2113 c.c., che esclude la possibilità di impugnativa delle conciliazioni sindacali, deve pur sempre trattarsi di un atto qualificabile come transazione e non di una mera quietanza liberatoria” (Cass. Civ. ordinanza del 7-11- 2018 n.28448).
8 “In materia di atti abdicativi di diritti del lavoratore subordinato, le rinunce e le transazioni aventi ad oggetto diritti del prestatore di lavoro previsti da disposizioni inderogabili di legge o di contratti collettivi, contenute in verbali di conciliazione conclusi in sede sindacale, non sono impugnabili, a condizione che
l'assistenza prestata dai rappresentanti sindacali - della quale non ha valore equipollente quella fornita da un legale - sia stata effettiva, così da porre il lavoratore in condizione di sapere a quale diritto rinunci e in quale misura, nonché, nel caso di transazione, a condizione che dall'atto stesso si evinca la questione controversa oggetto della lite e le "reciproche concessioni" in cui si risolve il contratto transattivo ai sensi dell'art. 1965 cod. civ.” (Cass. Civ. Sez.
Lav. n. 24024/2013; cfr. Cass. Civ. Sez. Lav., Ordinanza n. 25796 del 2023).
Tanto premesso in termini generali ed in coerente applicazione alla controversia in esame dei principi sopra enunciati, si rileva quanto segue.
Nella specie la conciliazione de quo non è avvenuta in sede sindacale bensì presso la sede della convenuta, né consta che il CCNL di categoria qui applicabile contenga una disposizione collettiva che regolamenta la procedura di conciliazione sindacale in maniera diversa.
Non essendo pertanto qui configurabile la conciliazione sindacale di cui all'art. 412-ter c.p.c. non può neppure operare la disposizione di cui all'ultimo comma dell'art. 2113 cit. D'altro canto si ripete che l'art. 2113 ultimo comma c.c. nel rinviare espressamente all'art. 412-ter (oltre che agli artt. 185, 401, 412-quater) intende attribuire soltanto ed esclusivamente a questo tipo di conciliazioni la prerogativa della non impugnabilità.
Trattasi di una norma di carattere eccezionale e quindi non suscettibile di applicazione analogica né di interpretazione estensiva e laddove non vi sia evidenza, come nella specie, che la conciliazione sia avvenuta nel rispetto di norme specificamente dettate dalla contrattazione collettiva, essa non può beneficiare del regime di inoppugnabilità previsto dalla legge.
9 Vi è inoltre, nel caso di specie, anche un motivo di ordine sostanziale che impedisce di ritenere la conciliazione stipulata il 6.10.15 come inoppugnabile.
Infatti, requisito essenziale richiesto nella conciliazione in sede sindacale è quello dell'effettiva assistenza che l'associazione sindacale presta al lavoratore. A tal fine è necessario valutare se, in base alle concrete modalità di svolgimento della procedura, sia stata correttamente attuata quella funzione di supporto del lavoratore che la legge assegna alle organizzazioni sindacali. Naturalmente questa assistenza è a contenuto libero, ma nel caso di specie non appare che in concreto sia stata assicurata un'efficace rappresentazione al lavoratore del contenuto e delle conseguenze derivanti dagli atti compiuti, in modo che possa considerarsi che quest'ultimo sia stata davvero libero e consapevole.
Deve ritenersi che nella vicenda sia mancato un contegno concretamente protettivo nei confronti del lavoratore da parte del sindacalista, un comportamento cioè idoneo a renderla realmente consapevole della portata dell'atto che si accingeva a sottoscrivere, quel che la legge richiede per rendere la conciliazione inoppugnabile.
Al contrario in materia di atti abdicativi di diritti del lavoratore subordinato, le rinunce e le transazioni aventi ad oggetto diritti del prestatore di lavoro previsti da disposizioni inderogabili di legge o di contratti collettivi, contenute in verbali di conciliazione conclusi in sede sindacale, esigono (e in questa misura diventano inoppugnabili) che sia stata prestata una reale ed effettiva assistenza da parte dei rappresentanti sindacali, della quale non ha valore equipollente quella fornita da un legale e neppure eventualmente da un consulente del lavoro, così da porre il lavoratore in condizione di sapere a quale diritto rinunci e in quale misura, nonché, nel caso di transazione, a condizione che dall'atto stesso si evinca la questione controversa oggetto della lite e le reciproche concessioni in cui si risolve il contratto transattivo ai sensi dell'art. 1965 cod. civ. (Cass. 23 ottobre
2013, n. 24024).
10 Il conciliatore si è limitato a dare lettura del verbale e a spiegare che con la firma non sarebbe più stato possibile svolgere successive contestazioni;
non ha illustrato la portata della decisione di aderire alla conciliazione sul piano dei costi/benefici, limitandosi ad affermare l'irrevocabilità della scelta. Non è qui emerso che il sindacalista abbia rappresentato al lavoratore che la rinuncia irrevocabile alle rivendicazioni economiche legate all'attività lavorativa svolta dal 2010 fino al 2015 aveva luogo a fronte del pagamento della somma di euro
130,00.
Insomma, non sembra che il lavoratore al momento della sottoscrizione abbia avuto modo di acquisire l'effettiva consapevolezza della reale portata della conciliazione: né questo profilo può ritenersi superato dal fatto che durante rincontro il lavoratore sia stato reso edotto dell'effetto preclusivo della conciliazione sindacale.
Pertanto, il lavoratore non è stato debitamente assistito da un rappresentante sindacale;
manca agli atti il mandato che nel verbale il conciliatore dichiara aver ricevuto dal lavoratore per il compimento dell'atto conciliativo.
Lo stesso ricorrente nelle note di trattazione scritta in sostituzione della prima udienza ha disconosciuto e impugnato il verbale, dichiarando che è stato fatto firmare ai lavoratori sotto minaccia di licenziamento, senza spiegazione dello stesso, senza la consegna di una copia dello stesso, ed in assenza del conciliatore peraltro indicato di fatto dall'azienda e non delegato dal lavoratore.
Va altresì evidenziato che dalla lettura dell'atto non si evince lo scambio di reciproche concessioni stante il carattere iniquo dello stesso (a fronte delle riserve del lavoratore circa le differenze retributive maturate al 30.9.15 ovvero per il periodo antecedente l'applicazione del nuovo ccnl di cui si chiede l'accettazione in sede transattiva, l'azienda corrisponde la somma di euro
130,00).
11 In definitiva il lavoratore rinuncia alle rivendicazioni economiche legate al rapporto intercorso tra le parti sino al 30.9.15, verso il pagamento da parte della società di euro 130,00, dandosi altresì atto della contestuale applicazione di un nuovo ccnl. Questo elemento non può ritenersi nell'economia del negozio transattivo, la contropartita della rinuncia (apparendo poco più che simbolica l'offerta economica di 130,00 euro).
È evidente che il versamento di una somma così irrisoria, a fronte delle molteplici rinunce effettuate dal lavoratore non consente di ritenere sussistenti l'“aliquid datum, aliquid retentum”.
Ne consegue che non può affermarsi la validità del verbale di conciliazione sindacale sottoscritto non sostanziandosi in contratto transattivo.
Venendo al merito della domanda introduttiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto nei limiti che seguono.
Con riferimento all'orario di lavoro per parte ricorrente la prestazione lavorativa sarebbe stata resa secondo i turni ed i giorni lavorativi indicati dettagliatamente in ricorso, mentre per parte resistente secondo l'orario ed i turni di cui alla lettera di assunzione e alle buste paga.
Sul punto va osservato che deve tenersi conto della distribuzione dell'onere della prova ai sensi dell'art. 2697 c.c.
Parametro base di riferimento nel caso di specie è costituito dalla lettera di assunzione.
In presenza di tale evidenza contrattuale, è onere del prestatore di lavoro, che allega la prestazione oltre le ore di cui alla lettera di assunzione a dover fornire la prova della prestazione di lavoro svolta secondo modalità diverse rispetto all'accordo.
Pertanto, onde valutare la fondatezza della domanda occorre verificare l'esito della prova per testi.
12 Il teste ha dichiarato : “ ADR: conosco il ricorrente, perché siamo Tes_1
stati colleghi. Io ho lavorato per la resistente dal 2008 al 2019, indifferente.
ADR: l'orario di lavoro del ricorrente era dal lunedì al sabato e due domeniche alternate, a turno. Gli orari, soprattutto nei primi sette-otto anni, erano dalle
6,00 del mattino alle 20,00, per il periodo invernale e fino alle 20,30 per il periodo estivo. Fino a quando l'attività chiudeva alle 13,00, c'era la chiusura dalle 13.30 alle 16.00, ma noi già alle 15,30 andavamo a lavoro. Dal 2012-2013,
a seguito dell'apertura secondo orario continuato dell'attività, avevamo una pausa pranzo di un'ora che facevamo a turno dalle 12,00 alle 14,00. Preciso che chi andava in pausa alle 12,00 doveva tornare alle 13,00 e chi andava in pausa alle 13,00 doveva tornare alle 14,00.
ADR: preciso che gli orari sopra indicati erano di apertura al pubblico, ma noi andavamo via intorno alle 21,00 perché dopo la chiusura facevamo le pulizie.
ADR: non avevamo un giorno di riposo, ma, in base al direttore che c'era, ci veniva data la possibilità per una o due giornate alla settimana di fare mezza giornata, in base ad un calendario dei turni di tutti i dipendenti ci veniva data la possibilità di fare o mattina o pomeriggio, per una media di due volte a settimana.
ADR: quando facevamo mezza giornata lavoravamo o dalle 6,00 alle 14,00 o dalle 7,00 alle 14,00.
ADR: preciso che quando l'orario dell'attività divenne continuato l'inizio dell'orario lavorativo fu spostato dalle 6,00 alle 7,00 del mattino, mentre rispetto all'orario di chiusura serale ci trattenevamo per circa mezz'ora-tre quarti di ora in più per lavare a terra.
ADR: gli inventari, in un primo periodo, venivano fatti due volte all'anno dopo
l'orario di chiusura del negozio, mentre nell'ultimo periodo venivano fatti gli inventari distinti per reparto. In genere l'inventario si protraeva per tre o
13 quattro ore. Non ricordo il periodo in cui fu deciso di effettuare l'inventario non più semestrale, ma per reparto.
ADR: preciso che quando si iniziò a fare l'inventario per reparto, l'inventario veniva fatto una volta al mese a rotazione per i vari reparti, solo quello della frutta veniva fatto mensilmente. L'inventario era fatto dai dipendenti.
ADR: preciso che il ricorrente ha finito di lavorare nel 2018, mentre io ho lavorato fino al 16 maggio 2019”.
ha dichiarato: “ADR: indifferente Testimone_2
ADR: Conosco il ricorrente in quanto siamo stati colleghi dall'apertura dell'Eurospin fino al 2015. Preciso che lui l'ho conosciuto dopo tre o quattro anni che lavoravo lì perché lui prima lavorava presso un altro supermercato.
ADR: Io non ho fatto causa alla società.
ADR: Quando abbiamo lavorato insieme l'orario di lavoro era dalle 6 alle 13 e poi rimanevamo all'interno per pulire , poi ricominciavamo all1 5.30 fino alle 20 ma poi uscivamo alle 21 dal negozio dopo aver fatto le pulizie, ciò dal lunedì al venerdì mentre il sabato c'era orario continuato dalle 6 fino alle 21 con un'ora di pausa pranzo.
ADR: Si lavorava due domeniche al mese dalle 7.30 fino alle 14 .
ADR: io ero cassiere, mentre il ricorrente era scaffalista ma eravamo intercambiabili nel senso che se c'era da andare alla frutta o ai frigoriferi o alle casse si andava.
ADR: L'inventario che consisteva nel contare la merce degli scaffali c'era ogni sei mesi per cui dopo la chiusura si rimaneva in negozio e si restava fino alle 3-4 del mattino quando si finiva.
ADR: Anche il ricorrente faceva l'inventario , tutti i dipendenti lo facevano.
ADR: Non mi veniva pagato lo straordinario .
ADR: Durante la settimana avevamo due mezze giornate o una libera. Ciò valeva per me ma anche per gli altri compreso il ricorrente”.
14 ha dichiarato : “ADR: Sono dipendente area manager Zero 1 Testimone_3
dal 2010, ma lavoro in azienda dal maggio 2005.
ADR: Conosco il ricorrente abbiamo lavorato sul punto vendita di Telese per un breve periodo nel 2010 se ben ricorso poi io ho iniziato a fare l'area Manager.
ADR: Gli orari del supermercato erano dalle 8 alle 13 e dalle 16 alle 20 dal lunedì al sabato fino al 2015 , poi dal 2015 è stato adottato l'orario continuato su tutti i negozi .
ADR: Il lavoro era distribuito su turni mattina dalle 7 alle 13 o di pomeriggio dalle 14 alle 20 dal lunedì al sabato, con mezza giornata settimanale libera, mentre quando è entrato in vigore l'orario continuato i turni sono dalle 7 alle 14
e dalle 14 alle 20.
ADR: La domenica si lavorava una o due volte al mese dalle ore 8 -13 e veniva retribuito come straordinario.
ADR: Per fare l'inventario usavamo una cooperativa esterna, io ero presente come direttore, ma raramente erano presenti gli altri dipendenti.
ADR: L'inventario si faceva una volta all'anno.
ADR: Con me il ricorrente non ha mai partecipato all'inventario .
ADR: Io sono stato a Telese dal 2008 a inizio 2010 e quanto detto si riferisce a tale periodo ma anche successivamente perché ancora oggi abbiamo un'agenzia esterna che fa l'inventario , è un'agenzia di Milano o Torino ma non ricordo il nome.
ADR: Non ricordo nemmeno il nome della cooperativa che si occupava dell'inventario quando io ero direttore, ha cambiato vari nomi
ADR: Delle pulizie si occupa ancora oggi una ditta esterna , commissionata dall'ufficio acquisiti.
ADR: Le chiusure cassa le fa il direttore.
15 ADR: Da quando sto in area manager sono a conoscenza degli orari di lavoro poiché mi reco una o due volte a settimana presso il punto vendita di Telese che fa parte della mia area.
ADR: Gli orari di lavoro sono io che li invio al direttore che al massimo fanno qualche modifica in base alle esigenze”. ha dichiarato: “ ADR: indifferente Testimone_4
ADR: Lavoro per la resistente da circa 15 anni prima a UG , poi S.
Salvatore, , CA ,Maddaloni ho girato la Campania . Per_1
ADR: Conosco il ricorrente in quanto abbiamo lavorato insieme dal 2016 al
2018 a S. Salvatore Telesino.
ADR: Avevamo gli stessi orari o quasi simili io ero responsabile e lui era addetto alle vendite.
ADR: Non stavamo sempre sullo stesso turno ma i turni erano 7-14 e 14- 20 dal lunedì al sabato.
ADR: Capitava di lavorare la domenica una o più volte al mese con turno di lavoro 7-13.
ADR: Dopo la chiusura del locale non siamo noi ad occuparci della pulizia .
ADR: Di solito i turni erano quelli che ho riferito e facevamo 40 ore settimanali ma se capitava di trattenersi una mezz'ora di più poi si recupera andando via prima .
ADR: Io faccio quasi tutte le mattine per cui se faccio sempre 7-14 sforo il monte settimanale e me ne vado prima di cui non ricordo il nome.
ADR: Le turnazioni sono stabilite dal capo area.
ADR: L'inventario generale lo facevamo una volta all'anno, lo facevo io e una ditta esterna per la conta della merce
ADR: Per l'inventario come dipendente c'ero solo io che fondamentalmente dovevo controllare la ditta .
ADR: Nulla so sul lavoro svolto dal ricorrente presso altri punti vendita .
16 ADR: Quando il ricorrente ha cessato il rapporto lavorativo io lavoravo ancora
a S. Salvatore.
ADR: So che è finito il rapporto fiduciario con il lavoratore.
ADR: So che sottraeva denaro ma non so come è andata a finire”.
Dall'espletata istruttoria risulta confermato l'orario indicato in ricorso: i testi di parte ricorrente hanno dichiarato infatti che gli orari di lavoro erano dalle 6 alle
20 con pausa dalle 13.30 alle 15.30 fino al 2012 e poi dal 2013 (quando si è passati all'orario continuato) dalle 6/7 alle 20/21 con un'ora di pausa pranzo dal lunedì al sabato e due domeniche al mese dalle 7 alle 14 .
Le loro dichiarazioni precise e concordati sono certamente più attendibili rispetto a quelle rese dal teste , il quale non ha riferito di preciso l'orario svolto Tes_3
dai lavoratori, limitandosi a dire quali fossero gli orari di apertura del supermercato e come era formalmente distribuito il lavoro, mentre il teste ha precisato i turni dei lavoratori senza dire però se facessero mezza Tes_4
giornata o giornata intera.
Del resto, i testimoni di parte resistente sono dipendenti della convenuta, pertanto ben si spiega una pozione di soggezione nei confronti della convenuta con conseguente inattendibilità del teste.
Non vi prova invece, sotto il profilo temporale, circa l'inventario essendo alquanto generiche le dichiarazioni dei testi di parte ricorrente sui tempi , le modalità e il personale che si alternava in tale attività , tenuto conto delle dichiarazioni rese dai testi di parte resistente.
Ne consegue che la domanda va accolta nei suddetti limiti.
Per quanto riguarda la retribuzione percepita, trattandosi di parziale adempimento, e quindi di fatto estintivo del diritto, una volta provato il rapporto, era il convenuto a dover provare di aver corrisposto eventualmente una retribuzione maggiore di quella su cui vi è l'espressa ammissione della parte ricorrente.
17 Peraltro, secondo quanto ha affermato la Cassazione a sezioni unite (Cass. Sez. U
Sentenza n. 13533 del 30/10/2001)), d il principio, secondo cui il creditore, sia che agisca per l'adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l'inadempimento della controparte, laddove è il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall'avvenuto adempimento, vale altresì qualora sia dedotto, a fondamento della domanda, un inesatto adempimento. In proposito, la
Corte fa leva sull'esigenza di dare omogeneità al regime probatorio, per estendere anche all'ipotesi dell'inesatto adempimento il principio della sufficienza dell'allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando anche in tale eventualità sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto esatto adempimento (v. pure Cass. Sez. 2, Sentenza n. 9439 del 10/04/2008 ).
Tanto premesso, occorre chiarire che la giurisprudenza di legittimità è incline a ritenere che non esista una presunzione assoluta di corrispondenza della retribuzione percepita dal lavoratore rispetto a quella risultante dai prospetti di paga ed è sempre possibile l'accertamento della insussistenza del carattere di quietanza anche delle sottoscrizioni eventualmente apposte dal lavoratore sulle busta paga (Sez. L, Sentenza n. 9588 del 14/07/2001).
L'obbligo, previsto a carico del datore di lavoro dall', di consegnare ai lavoratori dipendenti all'atto della corresponsione della retribuzione un prospetto contenente l'indicazione di tutti gli elementi costitutivi della retribuzione, non attiene, infatti, alla prova dell'avvenuto pagamento, per la quale non sono sufficienti le annotazioni contenute nel prospetto stesso, ove il lavoratore ne contesti la corrispondenza alla retribuzione effettivamente erogata. Tuttavia, nell'enunciare tale principio, la Cassazione ha altresì chiarito che l'onere
18 dimostrativo di tale non corrispondenza può incombere sul lavoratore in caso di provata regolarità della documentazione liberatoria e del rilascio di quietanze da parte del dipendente (Sez. L, Sentenza n. 1150 del 04/02/1994).
Ed è anzi da aggiungere che la giurisprudenza è incline ad attribuire un rilievo particolarmente pregnante alla quietanza espressa, chiarendo che il creditore che, rilasciando quietanza al debitore, ammette il fatto del ricevuto pagamento, rende confessione stragiudiziale alla parte, con piena efficacia probatoria, ai sensi degli artt. 2733 e 2735 cod. civ., sicchè non può impugnare l'atto se non provando, a norma dell'art. 2732 cod. civ., che esso è stato determinato da errore di fatto o violenza, essendo insufficiente provare la non veridicità della dichiarazione
(Cass. Sez. 2, Sentenza n. 4196 del 21/02/2014), precisando altresì che la simulazione assoluta di una quietanza di pagamento non può essere provata per testimoni, ostandovi il divieto di cui all'art. 2726 cod. civ. (Cass. Sez. 3, Sentenza
n. 9297 del 08/06/2012).
Per quanto concerne il valore della sottoscrizione in calce alla busta paga, la S.C. ha avuto modo di rilevare che la mera sottoscrizione "per ricevuta" apposta dal lavoratore in calce alla busta paga non implica, in maniera univoca, l'effettivo pagamento della somma indicata nel medesimo documento, e pertanto la suddetta espressione non è tale da potersi interpretare alla stregua del solo riscontro letterale, imponendo invece il ricorso anche agli ulteriori criteri ermeneutici dettati dagli (Sez. L, Sentenza n. 6267 del 24/06/1998). Ed in effetti, la dicitura
"per ricevuta" non consente di stabilire se con essa si sia voluto attestare la semplice consegna della busta paga, ovvero la materiale dazione dell'importo ivi indicato. Ed anche in tal caso, non è chiaro se la ricevuta debba riguardare il fatto materiale della consegna dell'importo netto, ovvero il riconoscimento giuridico dell'adempimento, riferito all'importo lordo.
Viceversa, l'espressione "quietanza", letteralmente assume un significato meno ambiguo del termine "ricevuta", essendo, sotto un profilo lessicale, riferibile
19 esclusivamente al pagamento di somme ("documento rilasciato dal creditore al debitore in cui si dichiara di avere riscosso la somma dovuta"; "Ricevuta d'un pagamento rilasciata al debitore dal creditore che riscuote").
Deve allora ritenersi che parte ricorrente abbia ricevuto solo le somme indicate come ricevute dallo stesso .
Con riguardo all'applicabilità alla fattispecie del CCNL “ – sul CP_5 CP_6
punto va rilevato preliminarmente che, per concorde orientamento della S.C., ai fini della determinazione dell'equa retribuzione spettante al lavoratore in esecuzione del contratto di lavoro subordinato, il riferimento ai contratti collettivi postcorporativi, nel caso in cui una o entrambe le parti non risultino iscritte alle associazioni sindacali stipulanti, e' consentito al giudice solo come parametro di valutazione e, quindi, senza che cio' implichi la pedissequa applicazione della disciplina propria del contratto di riferimento e l'attuazione, in ogni caso, di una parita' di trattamento fra iscritti e non iscritti.
In altre parole, nella determinazione (ex art. 36 cost.) della retribuzione sufficiente e proporzionata alla quantita' e qualita' della prestazione lavorativa svolta, il giudice puo' tenere conto, come parametro di riferimento, delle tariffe sindacali previste dalla vigente contrattazione collettiva ma può anche discostarsene tenendo conto della natura ed intensita' qualitativa e quantitativa delle prestazioni lavorative del dipendente, nonche' delle effettive esigenze del medesimo al fine di un'esistenza libera e dignitosa, dovendosi utilizzare il contratto collettivo esclusivamente come parametro delle condizioni di mercato e degli equi corrispettivi di lavoro.
Tale contratto collettivo può trovare applicazione (come da ultimo statuito dalla
Cass. 19 gennaio 2006 n.955), anche in assenza di formale iscrizione del datore di lavoro alle organizzazioni stipulanti, direttamente ed integralmente, ove il datore vi abbia fidato tacita adesione che può essere dedotta dall'andamento dei
20 livelli contrattuali, dall'inquadramento effettivamente attribuito al lavoratore e dalla retribuzione corrisposta, oltre che esplicitamente dal val verbale di conciliazione e lettera successiva inviata al lavoratore. La sentenza innanzi citata può essere applicata anche alla fattispecie in esame e ciò in quanto il datore di lavoro ha emesso durante tutta la durata del rapporto busta paga nella quale ha dato applicazione al CCNL di riferimento sia con riferimento alla qualifica che al calcolo della retribuzione.
Ne consegue che, stante l'adesione implicita al contratto collettivo che il datore di lavoro ha effettuato sviluppando la retribuzione sulla scorta di quanto ivi previsto, come emerge dalle buste paga, che devono essere riconosciuti alla lavoratrice anche quegli istituti tipicamente contrattuali, quali la quattordicesima mensilità.
Al fine di quantificare le differenze retributive maturate sono stati riformulati, su ordine del giudice, i conteggi da parte di un ctu.
Utilizzando i conteggi depositati dal ctu che questo giudice fa propri in quanto corretti e scevri da vizi e non oggetto di specifiche contestazioni, parte resistente deve essere condannata al pagamento di euro 107.328,80 a titolo di differenze retributive.
Su tali somme va calcolata la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT ed interessi al saggio legale sulle somme via via rivalutate, dalla data di maturazione dei singoli crediti al saldo.
Le spese di lite vengono poste a carico della resistente soccombente e liquidate come in dispositivo secondo lo scaglione di riferimento (da euro 52.001 a
260.000)

P.Q.M.

Il Giudice del lavoro definitivamente pronunziando sulla domanda proposta in epigrafe indicata così decide:
- dichiara la nullità del verbale di conciliazione sottoscritto tra le parti;

21 - condanna la parte resistente al pagamento in favore del ricorrente della somma di euro 107.328,80, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla maturazione dei singoli crediti al saldo;

- condanna la parte resistente al pagamento delle spese di lite che si liquidano in complessivi € 13.395,00 oltre iva e cap, nonchè spese generali, con attribuzione al procuratore anticipatario, rimanendo a carico di parte soccombente le spese di ctu.
Così deciso in Benevento, 15/11/2024
Il Giudice
Dott.ssa Marina Campidoglio
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