Pubblicato il 21/06/2022

N. 01021/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01221/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1221 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Fontana Di Maria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Francavilla Fontana, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Carmela Annunziata Saponaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Francavilla Fontana, c.so Garibaldi n. 9;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del provvedimento di silenzio-rigetto tacitamente emesso dal Comune di Francavilla Fontana – Ufficio Tecnico settore Urbanistica - in relazione all’istanza di concessione edilizia in sanatoria presentata ai sensi degli artt. 34-36 DPR n. 380/2001 e della L.R. n. 14/2009 in data 27.03.2021, con n. Prot. Gen. -OMISSIS-

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 3/10/2021:

del provvedimento espresso di diniego del permesso di costruire in sanatoria emesso dal Comune di Francavilla Fontana – Ufficio Tecnico settore Urbanistica – Reg. nr. -OMISSIS-, in relazione all’istanza di concessione edilizia in sanatoria presentata ai sensi degli artt. 34-36 DPR n. 380/2001 e della L.R. n. 14/2009 in data 27.03.2021, con n. Prot. Gen. -OMISSIS-.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Francavilla Fontana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2022 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente è proprietario dell’immobile sito in agro di Francavilla Fontana, alla -OMISSIS- e in parte censito al Catasto Urbano al foglio-OMISSIS-

Detto immobile è costituito da un corpo di fabbrica all’interno di un fondo rustico di estensione pari a circa 3.525 mq. Il terreno circostante il corpo di fabbrica, come innanzi catastalmente identificato, è censito al Catasto Terreni al Foglio -OMISSIS-. Il corpo di fabbrica nel suo complesso è costituito da più porzioni che di fatto realizzano due unità abitative. La prima costituisce il manufatto originario, realizzato abusivamente intorno al 1980 e successivamente sanato con Concessione Edilizia in Sanatoria n. -OMISSIS- ( ex l. n. 47/1985 e l. n. 724/1994).

Tale manufatto è stato poi ampliato con un vano disimpegno, un vano wc e lavanderia e una veranda esterna. La seconda abitazione, realizzata senza alcun titolo abilitativo, è costituita da due camere da letto, soggiorno, cucina e vano wc, per una superficie di mq 90 circa, oltre ad una veranda in legno di superficie pari a mq 30.

Con sentenza n. 2590/2014 del Tribunale di Brindisi, sez. penale, il sig. -OMISSIS- è stato ritenuto colpevole del reato di cui all’art. 44 lett. b) del DPR n. 380/2001 per avere realizzato in epoca prossima al 03.10.2012 opere edilizie non assentite e condannato alla pena (sospesa) di otto mesi di arresto e € 20.000,00 di ammenda, con ordine di demolizione delle opere abusive.

Con provvedimento del 17.09.2018, il P.M. presso la Procura della Repubblica di Brindisi, richiamata la predetta sentenza penale e l’ordine di demolizione in essa contenuto nonché la nota trasmessa dall’Ufficio Tecnico del Comune di Francavilla Fontana in data 25.07.2018, dalla quale emergeva che non era stata eseguita la demolizione dell’opera abusiva e che per essa non risultava rilasciato alcun permesso in sanatoria, ha ingiunto al sig. -OMISSIS-di procedere alla demolizione entro 90 giorni dalla notifica dell’ingiunzione.

In data 27.03.2021, il sig. -OMISSIS-, ha presentato all’Ufficio Tecnico sez. Urbanistica del Comune di Francavilla Fontana “ Progetto in sanatoria ai sensi degli artt. 34-36 DPR 380/2001 per opere di ampliamento, in parte ai sensi della L.R. 14/2009 per il fabbricato destinato a civile abitazione sito in -OMISSIS- nel Comune di Francavilla Fontana (Br). Immobile individuato al Catasto al fg. -OMISSIS- ”. Alla pratica edilizia è stato assegnato il -OMISSIS- con protocollo n. -OMISSIS-.

Con ricorso del 26.07.2021, ritenendo vanamente decorsi tutti i termini per provvedere in merito all’istanza di permesso di costruire presentata il 27.03.2021, il sig. -OMISSIS-ha impugnato il provvedimento di rigetto formatosi per LE , chiedendone l’annullamento, per i seguenti motivi: Violazione ed errata applicazione degli artt. 34 e 36 D.P.R. n. 380/2001 e della L.R. n. 14/2009.

In data 2 settembre 2021 si è costituito in giudizio il Comune di Francavilla Fontana, per chiedere di dichiarare inammissibile ovvero respingere perché infondato, nel merito, il ricorso.

Nel frattempo, con provvedimento datato 08.09.2021, Reg. n.-OMISSIS-, il Comune di Francavilla Fontana, Ufficio Urbanistica, ha comunicato al ricorrente, mediante messaggio pec inoltrato al tecnico progettista, il provvedimento espresso di diniego definitivo della richiesta di permesso di costruire in sanatoria. Tale provvedimento, dopo aver premesso che la richiesta di sanatoria risulta fondata sull’applicazione congiunta di tre differenti strumenti normativi (art. 34 e art. 36 del DPR n. 380/2001; Piano casa L.R. n. 14/2009), reca la seguente motivazione: “ Non risulta verificata la condizione di applicazione dell’art. 36 del DPR 380/2001 secondo cui l’accertamento di conformità in sanatoria è ammissibile solo qualora sia chiaramente evidenziata la sussistenza del principio di doppia conformità: come confermato nella recente Sentenza del Consiglio di Stato n. 4049 del 25 maggio 2021, l’esecuzione di opere demolitorie in progetto invalida tale principio e rende irricevibile l’istanza; Non risulta verificata una delle condizioni di applicazione della L.R. 14/2009 (art. 3 comma 1 lettera b) che presuppone la continuità fisica fra le porzioni oggetto di ampliamento e quelle esistenti e legittimate: la continuità fisica, nel caso di specie, sussiste solo tra porzioni a loro volta illegittime; Non risulta verificata la condizione di applicazione dell’art. 34 del DPR 380/2001, poiché, secondo le dichiarazioni del richiedente, le opere sono state eseguite nell’anno 2011, oltre i termini di validità dei titoli rilasciati e pertanto: - viene meno il presupposto della “parziale difformità” contemplato dall’art. 34; - la porzione interessata si configura chiaramente come addizione successiva; - la porzione interessata, secondo le perizie tecniche in atti, risulta “strutturalmente solidale” con porzioni adiacenti le quali, però, sono in parte illegittime e a loro volta oggetto di sanatoria ”.

Il ricorrente ha censurato l’anzidetto provvedimento con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 29 settembre 2021, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi: I. Violazione di legge in relazione all’art. 10 bis L. n. 241/1990 – lesione del diritto di difesa – omissione della motivazione. II. Violazione ed errata applicazione degli artt. 34-36 D.P.R. n. 380/2001 e della L.R. n. 14/2009 – vizio di motivazione.

Le parti hanno ulteriormente svolto e ribadito le rispettive difese.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

Come eccepito dall’Amministrazione resistente, il ricorso avverso il silenzio-diniego serbato dal Comune resistente in relazione all’istanza in sanatoria edilizia del ricorrente notificato in data 27.07.2021 è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in ragione dell’intervenuto provvedimento espresso di diniego del permesso a costruire emesso dal Comune di Francavilla Fontana n. 34138 in data 08.09.2021.

Pertanto il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile.

Con il primo motivo di ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente si duole del fatto che la P.A. resistente non abbia preventivamente dato comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza in sanatoria ai sensi dell’art 10 bis L. n. 241/1990, il cd. “ preavviso di rigetto ”.

A ben vedere, tale assunto è errato con riferimento soprattutto al caso concreto, oggetto di un lungo contraddittorio tra le parti sia in sede amministrativa che in sede penale, ove, è evidente, anche in ragione della specifica motivazione addotta nel provvedimento qui gravato, che il Comune di Francavilla Fontana, seppur avesse inviato preavviso di rigetto al ricorrente, non avrebbe potuto assumere una determinazione diversa dal rigetto di sanatoria edilizia, ai sensi dell’art. 21 octies, comma secondo, prima parte, della L. n. 241/1990.

Sul punto, infatti, anche dopo le modifiche che sono state apportate all’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 (da ultimo con l’art. 12, comma 1, lett. i), D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120), si deve ritenere che tra i vizi formali che non comportano l’annullabilità dell’atto impugnato rientri anche l’omissione del preavviso di rigetto quando, per la natura vincolata del provvedimento, il giudice rilevi che il provvedimento adottato non avrebbe potuto comunque essere diverso. Può infatti ritenersi, operando una interpretazione della disposizione in questione coerente con il principio di economicità, di celerità e di efficienza dell’azione amministrativa, che l’omissione del preavviso di diniego non sia sempre viziante, e che in particolare tale omissione non sia viziante in casi di determinazioni vincolate (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 14/02/2022, n. 99; in senso conforme, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 21/01/2022, n. 109; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 03/01/2022, n. 14; Cons. Stato, Sez. V, 08/02/2021, n. 1126).

E ciò è quanto riscontrabile nel caso in esame, ove, stante la natura vincolata del provvedimento di diniego edilizio, il Comune di Francavilla Fontana, anche per le ragioni che saranno di seguito illustrate, seppur avesse ricevuto l’apporto partecipativo del ricorrente in sede di istruttoria, non avrebbe potuto comunque emettere una determinazione amministrativa diversa dal rigetto definitivo del permesso di costruire in sanatoria ex art. 21-octies, comma 2, prima parte, della L. n. 241/1990, in ragione del difetto assoluto dei requisiti oggettivi necessari per applicare i molteplici strumenti urbanistici posti a fondamento della domanda in sanatoria del sig. -OMISSIS-e richiesti per porzioni di fabbricato diverse.

Con il secondo motivo di ricorso, il ricorrente si duole della errata applicazione degli artt. 36 e 34 del D.P.R. n. 380/2001 da parte del Comune resistente, richiamando quanto espressamente affermato nella perizia tecnica allegata alla istanza in sanatoria del ricorrente.

Orbene, come adeguatamente motivato nel provvedimento gravato, nell’istanza in sanatoria del sig. -OMISSIS-viene richiesta l’applicazione congiunta di tre differenti strumenti normativi ai fini dell’ottenimento della sanatoria (segnatamente: l’art. 34 D.P.R. n. 380/2001; l’art. 36 D.P.R. n. 380/2001; il Piano casa ex L.R. n. 14/2009), e, addirittura, ciascuno di questi strumenti trova applicazione su una diversa porzione di fabbricato, presupponendo, anche l’esecuzione di opere demolitorie volte ad assegnare configurazione sanabile all’immobile.

Nel progetto presentato in sanatoria dal sig. -OMISSIS-, la configurazione del fabbricato non rispetta il principio della doppia conformità, in quanto risulta necessaria un’operazione sinergica composta altresì da interventi edilizi ulteriori propedeutici all’applicazione degli altri strumenti urbanistici richiamati (art. 34 D.P.R. n. 380/2001 e L.R. n. 14/2009), al fine di ottenere la “sanabilità” delle opere abusive.

Esaminando, infatti, il progetto tecnico contenuto nella istanza in sanatoria del sig. -OMISSIS-, si riscontra che tutto l’immobile oggetto di causa è stato scomposto in diverse porzioni contrassegnate con le lettere dell’alfabeto (A, B, C, D, E, F, G, H, I, L), ove a ciascuna di esse corrisponde l’applicazione dei tre differenti strumenti urbanistici: art. 34, art. 36 e L.R. n. 14/2009.

In particolare, la parte contrassegnata con la lettera “A” è l’unica porzione legittimata dal precedente titolo abilitativo concesso in sanatoria nel 1998, seppur anch’essa presenti delle difformità rispetto al progetto originario assentito in quanto ampliata con un vano disimpegno, un vano wc e lavanderia, veranda esterna che, quindi, allo stato attuale, non hanno alcun titolo abilitativo. Analogamente tutte le altre porzioni del fabbricato contraddistinte con le lettere B, D, E, F, G, H sono abusive e realizzate in epoca successiva al titolo abilitativo originario e per le quali, appunto, in modo articolato e complesso vengono applicati gli artt. 34, 36 D.P.R. n. 380/2001 e L.R. n. 14/2009, al fine di renderle sanabili.

Invero, l’applicazione dell’art. 36 D.P.R. n. 380/2001, nell’istanza in sanatoria presentata dal ricorrente, viene richiesta su alcune parti di fabbricato per le quali è necessario eseguire ulteriori opere edilizie (a titolo di esempio, come risulta dalla perizia tecnica, le demolizioni di alcune parti del fabbricato da assentire tipo la veranda, un vano ripostiglio ed una porzione dell’abitazione; o ancora l’esecuzione di interventi interni al fabbricato da assentire per mezzo dell’apertura e della chiusura di muri, etc.). Tale situazione determina, inevitabilmente, l’inammissibilità del rilascio di una concessione urbanistica in sanatoria, secondo la disciplina in materia, subordinata e condizionata all’esecuzione di ulteriori interventi edilizi tesi a ricondurre il manufatto abusivo nell’alveo della legalità e della conformità urbanistica.

Tanto, infatti, contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica (Cons. Stato, Sez. VI, 25/05/2021, n. 4049; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 18/11/2020, n. 1719; Cons. Stato, Sez. VI, 24/06/2020, n. 4058; Cassazione penale, Sez. III, 30/04/2021, n. 16498) e postulerebbe non già la doppia conformità delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post , condizionata all’esecuzione delle ulteriori opere edilizie, quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui il richiedente avrà realizzato gli ulteriori interventi (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 28/12/2021, n. 1882; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 31/12/2020, n. 1518).

Nel caso di specie è quindi evidente come l’istanza in sanatoria del sig. -OMISSIS-difetti del requisito della doppia conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001, poiché condizionato all’esecuzione di specifici ed ulteriori interventi edilizi finalizzati a ricondurre le opere abusive nell’alveo di conformità agli strumenti urbanistici.

Inoltre, il Comune resistente, nel provvedimento di diniego definitivo all’istanza in sanatoria del ricorrente, ha riscontrato anche l’errata applicazione della L.R. n. 14/2009 poiché tale strumento urbanistico viene richiesto in relazione ad alcune parti di fabbricato (contraddistinte negli elaborati grafici dalle lettere E, F, H, I) realizzate in contiguità fisica, non rispetto al fabbricato originariamente esistente ed assentito nel 1998 ( rectius porzione di fabbricato A e quindi come previsto dalla normativa Piano Case pari al 20% del volume legittimo preesistente), ma rispetto ad una porzione di fabbricato anch’esso abusivo ed oggetto di sanatoria (contraddistinto con la lettera B nell’elaborato grafico), di fatto, quindi, violando quanto prestabilito nell’art. 3, comma 1, lett. b, della L.R. n. 14/2009, a mente del quale “ l’ampliamento deve essere realizzato in contiguità fisica anche a mezzo di elementi strutturali di collegamento rispetto al fabbricato esistente, anche in sopraelevazione, rimanendo salva la possibilità di avvalersi dell’aumento volumetrico spettante ad altra unità immobiliare, purché ricompresa nel medesimo edificio, nel rispetto delle altezze massime e delle distanze minime previste dagli strumenti urbanistici ”.

Quanto, invece, all’applicazione della procedura di cd. “fiscalizzazione” di cui all’art. 34 D.P.R. n. 380/2001, e quindi alla possibilità di non eseguire la demolizione di opere abusive qualora possa derivarne pregiudizio per la porzione di fabbricato non abusiva, essa riguarda le sole ipotesi di “ parziale difformità ” fra quanto oggetto del permesso a costruire e quanto invece realizzato, rimanendo invece esclusa nel caso in cui le opere eseguite siano del tutto sprovviste del necessario assenso amministrativo.

Ebbene, come motivato nel provvedimento di diniego edilizio della P.A. resistente, l’istanza in sanatoria del sig. -OMISSIS-difetta dei requisiti stabiliti dall’art. 34 D.P.R. n. 380/2001, in quanto la sua applicazione è stata richiesta per una porzione di fabbricato (contraddistinta dalla lettera “B” e “C”, come da elaborato grafico del ricorrente) di per sé abusiva e quindi mai autorizzata, risultando realizzata nell’anno 2011 e cioè ben oltre i termini di validità del titolo originariamente rilasciato nel 1998, e configurandosi, quindi, come addizione successiva rispetto alla porzione legittima (contraddistinta dalla lettera “A”).

A ben vedere, l’art. 34 D.P.R. n. 380/2001 viene invocato dal ricorrente per legittimare una porzione di fabbricato abusiva che regge strutturalmente un’altra parte abusiva (contrassegnata con le lettere “D”, ”E”, ”F”, ”G”, ”H”, ”I”, oggetto anch’essa di sanatoria con l’istanza de qua , previa applicazione degli altri due strumenti normativi).

Appare, quindi, evidente, che, così formulata, anche la richiesta di fiscalizzazione non potesse essere accolta, difettando dei presupposti oggettivi necessari per la sua applicazione.

Pertanto, il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto, in quanto infondato.

La particolarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso integrato dai motivi aggiunti, come in epigrafe proposto:

- dichiara improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse;

- respinge il ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Silvio Giancaspro, Referendario

Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Cappadonia	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.