N. R.G. 26803/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
SESTA CIVILE
Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati:
dott. Carmela Gallina Presidente
dott. Rossella Filippi Giudice
dott. Francesco Matteo Ferrari Giudice Relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 26803/2024 promossa da:
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. ROSINA ANDREA, Parte_1 C.F._1
elettivamente domiciliato in VIA SANTUARIO 43 ABANO TERME, presso il difensore attore opponente contro
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. CURTI FRANCESCO e Controparte_1 P.IVA_1
dell'avv. VENEZIANO ANTONELLO ( ; elettivamente domiciliato in via C.F._2
Eustachio Manfredi Roma, presso il difensore avv. CURTI FRANCESCO
Convenuta opposta pagina 1 di 21 CONCLUSIONI
Per parte opponente:
In via pregiudiziale
- non concedere, laddove richiesta, la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo n. 7511/2024
(11732/2024 R.G.) opposto per le motivazioni tutte esposte in narrativa;

- dichiarare improcedibile la domanda monitoria di controparte per omesso esperimento del tentativo
di mediazione obbligatoria, provvedendo a rimettere le parti dinanzi all'organismo di mediazione
ritenuto competente.
Nel merito preliminarmente
- accertare la carenza di legittimazione attiva della parte ricorrente per mancanza di prova delle
operazioni di cessione dei crediti azionati, per l'effetto, accogliere la presente opposizione e revocare
il decreto ingiuntivo n. 7511/2024 (11732/2024 R.G.).
Nel merito in via principale
annullarsi e/o revocarsi e/o dichiararsi nullo e/o inefficace il decreto ingiuntivo n. (11732/2024 R.G.)
del Tribunale di Milano in questa sede opposto in quanto inammissibile, illegittimo e comunque
infondato, quindi, in accoglimento dell'opposizione, revocarlo integralmente;

comunque rigettare, per i motivi tutti dispiegati nel presente atto, tutte le domande e/o richieste
avanzate dall'opposta in quanto del tutto destituite di fondamento ed illegittime in fatto ed in diritto;

accertato che le fideiussioni sono state predisposte dalla banca come da modello A.B.I. (Associazione
Bancaria italiana), in violazione de! provvedimento n. 55/2005 della Banca d'Italia dichiarare la
nullità totale dei contratti di fideiussione azionati ex art. 1419 c.c. per violazione dell'art 2, c. 2, lett. A,
pagina 2 di 21 L. 11. 287 del 1990, quindi, in accoglimento dell'opposizione, annullare, revocare o dichiarare
inefficaci le garanzie bancarie prestate dagli opponenti accertando e dichiarando la liberazione degli
stessi;
In via subordinata
accertare che il creditore /cessionario ha violato la disposizione di cui all'art. 1957 c.c. e per l'effetto,
pronunciare la nullità parziale ex art. 1419 c.c. dell'art. 6 delle fideiussioni azionate, oltre che degli
artt. 2 e 8 e di ogni altra clausola comportante limitazioni e decadenze nei confronti del creditore
principale ovvero del cessionario, per violazione dell'art. 2, comma 2, lett. A, L. n. 287 del 1990 e, in
accoglimento dell'opposizione, pronunciare la decadenza dalle garanzie ed estinzione
dell'obbligazione fideiussoria per tutte le motivazioni di cui sopra, quindi, revocare il decreto
ingiuntivo n. 7511/2024 (11732/2024 R.G.) opposto e pronunciare la liberazione del garante
ordinandola cancellazione in centrale rischi.
In ogni caso
- accertare, in ogni caso, la correttezza e la conformità alla vigente normativa, anche in ordine ai
criteri di capitalizzazione degli interessi e al possibile superamento di tassi soglia;

- con vittoria di spese, diritti ed onorari di causa.
In via istruttoria:
Riservata ogni utile richiesta sia istruttoria che di merito, ordinare alla convenuta Controparte_1
opposta ex art. 210 c.c, l'esibizione del contratto di mutuo n. 7169/2006 in originale sottoscritto dal
rappresentante legale della 3VSrl e dai fideiussori nonché gli allegati A e B.
Si chiede inoltre, subordinatamente alla produzione della documentazione richiesta alla Parte_2
con la spiegata opposizione, che venga sin d'ora ammessa CTU tecnico-contabile volta al ricalcolo
[...] pagina 3 di 21 del mutuo e del ricalcolo del piano di ammortamento allegato, volto all'accertamento della violazione
della normativa antiusura da parte della banca convenuta opposta, dell'applicazione di interessi
corrispettivi e moratori superiori al tasso soglia previsto per il tipo di operazione bancaria
Si chiede alla competente cancelleria l'acquisizione al presente procedimento del fascicolo telematico
relativo al D.I. n. 7511/2024 (11732/2024 R.G.).
Per parte opposta:
In via preliminare: concedere la provvisoria esecutorietà del decreto opposto ai sensi e per gli effetti
dell'art. 648 c.p.c. non essendo l'opposizione fondata su prova scritta né di pronta soluzione;

In via principale nel merito, rigettare l'opposizione e le domande e le eccezioni con la stessa proposte
nei confronti della Banca opposta, siccome inammissibili e/o infondate sia in fatto sia in diritto, oltre
che assolutamente non provate, confermando il decreto ingiuntivo opposto;

In via subordinata, nella denegata ipotesi di annullamento e/o revoca e/o declaratoria di inefficacia
del decreto ingiuntivo opposto, condannare l'opponente, al pagamento della somma ritenuta di
giustizia, oltre interessi moratori fino al saldo effettivo.
In ogni caso, condannare l'opponente al pagamento in favore della Banca delle spese di giudizio e del
procedimento monitorio.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione ritualmente notificato conveniva in giudizio la Parte_3 Controparte_1
proponendo opposizione al decreto ingiuntivo n. 7511/2024 emesso nei suoi confronti dal Tribunale di
Milano.
L'opponente in particolare esponeva:
- che, in data 22.05.2024 il Tribunale di Milano emetteva decreto ingiuntivo n. 7511/2024, con il pagina 4 di 21 quale ingiungeva a di pagare entro 40 giorni la somma di euro 94.383,82, oltre agli Parte_3
interessi moratori e spese del procedimento, quale capitale residuo del contratto di mutuo stipulato in data 01.06.2006, tra la e la debitrice di cui l'opponente si era Controparte_2 CP_3
costituito garante, in virtù di fideiussione omnibus stipulata in data 03.03.2006, a garanzia di tutte le obbligazioni assunte dalla nei confronti della banca e fino alla concorrenza della CP_3
complessiva somma di euro 520.000,00;
- che l'opponente, al momento della stipula del contratto di mutuo, interveniva come terzo datore di ipoteca;

- che, in forza del suddetto contratto di mutuo, veniva intrapresa procedura esecutiva avente ad oggetto l'immobile ipotecato;

- che la procedura esecutiva si concludeva con la vendita del bene ipotecato, lasciando parzialmente insoddisfatto il creditore;

- che la veniva incorporata nella la Controparte_2 Controparte_4
quale cedeva pro soluto il credito alla Controparte_5
- che la cedeva pro soluto, in data 30.06.2023, il credito alla CP_5 Controparte_1
- che la azionava il decreto oggetto della presente opposizione, al fine di ottenere il CP_1
residuo del credito discendente dal mutuo stipulato in data 01.06.2006, pari a euro 94.383,82;
- che il decreto ingiuntivo risultava totalmente infondato ed era da dichiararsi nullo ed illegittimo,
e quindi da revocarsi;

- che, a fondamento delle proprie contestazioni, esponeva che dal 10.07.2006, data Parte_3
della prima rata successiva alla stipula, sino al novembre 2008, la aveva provveduto a CP_3
corrispondere tempestivamente tutte le rate del mutuo;

pagina 5 di 21 - che, a seguito della crisi del settore nautico e a mancati pagamenti, in data 03.12.2010 la
[...]
CP_ riceveva comunicazione dalla di revoca delle linee di credito, con Controparte_2
decadenza dal beneficio del termine e richiesta di rientro immediato con il pagamento della somma di euro 199.656,36, quale residuo impagato del mutuo ipotecario oltre interessi di mora;

- che, a seguito del mancato pagamento, la banca instaurava la procedura esecutiva sul bene immobile oggetto di ipoteca;

- che la procedura esecutiva immobiliare si incardinava presso il Tribunale di Padova e si concludeva in data 29.05.2015, con la vendita all'asta dell'immobile di proprietà del terzo datore , per la somma di euro 166.175,00; Parte_3
- che, in particolare, il decreto ingiuntivo opposto era da revocare per le seguenti ragioni:
- 1) carenza di legittimazione attiva della per mancanza di prova delle Controparte_1
operazioni di cessione del credito azionato: la mera pubblicazione in Gazzetta Ufficiale non era,
infatti, da sola idonea a fornire gli specifici e precisi contorni dei crediti inclusi o esclusi;

mancavano, per le varie cessioni, sia le prove documentali degli atti di cessione, sia la prova dell'adempimento del regime di pubblicità imposto dall'art. 58, co. 2, TUB;

- 2) mancata produzione di copia del contratto e nullità dei tassi passivi: mancava agli atti l'originale del contratto di mutuo, recante le firme dei contraenti;
mancavano, inoltre, gli allegati A) e B) del contratto, riportanti le condizioni generali del medesimo;

- rilevava, inoltre, la presenza di un cartello relativo alla determinazione del tasso Euribor, con conseguente nullità e necessità di sostituzione del tasso di interesse ai sensi dell'art. 117 TUB;

- 3) iniusta locupletatio, derivante dal sistema di ammortamento alla francese e correlativa applicazione di interessi calcolati erroneamente su una somma che si presumeva messa a pagina 6 di 21 disposizione del mutuatario per un dato tempo, che nella realtà era risultato inferiore;

- 4) nullità, totale o parziale, della fideiussione omnibus stipulata dall'attore opponente, per conformità allo schema ABI e, quindi, per violazione dell'art. 2, co. 2 lett. a) L. n. 287/1990, e correlativa decadenza, ai sensi dell'art. 1957 c.c., del diritto del cessionario ad agire nei confronti del garante;

- la fideiussione omnibus, infatti, stipulata pochi mesi dopo il provvedimento n. 55 del 2005 della
Banca d'Italia, conteneva, agli articoli 2, 6 e 8, le clausole di sopravvivenza, reviviscenza e rinuncia al termine ex art. 1957 c.c.; si trattava di riproduzione quasi pedissequa delle clausole indicate nello schema ABI e dichiarate dalla Banca d'Italia illecite, in quanto frutto di intesa anticoncorrenziale;

- come precisato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, andava pertanto dichiarata la nullità a valle della fideiussione, relativamente alle tre clausole riproposte e soprattutto della clausola n. 6 del contratto di fideiussione, la quale prevedeva la deroga al regime di decadenza
ex art. 1957 c.c.;
- dalla nullità parziale derivava la conseguente decadenza del cessionario dal diritto di escutere la garanzia, secondo quanto disposto dall'art. 1957 c.c., non avendo il creditore proposto entro il termine di 6 mesi le proprie istanze verso il debitore principale;

- da ultimo, l'attore opponente contestava: 5) la mancata specifica approvazione scritta dell'art. 5
del contratto di fideiussione, circa l'onere di informazione al fideiussore sulle condizioni patrimoniali del debitore;
6) l'incompletezza dell'estratto conto ex art. 50 T.U.B.; 7)
l'indeterminatezza delle condizioni contrattuali in assenza del deposito degli allegati al mutuo,
con conseguente indeterminatezza del tasso di mora convenuto. pagina 7 di 21 Si costituiva ritualmente in giudizio il contestando quanto ex adverso dedotto e, in Controparte_1
particolare, rilevando che era stata sufficientemente provata la legittimazione attiva;
che il mutuo era provato dalla produzione del piano di ammortamento e dell'erogazione della somma;
che mai, durante la procedura esecutiva, era stato contestato il suddetto punto;
che il metodo di ammortamento alla francese non determinava alcuna iniusta locupletatio; che non vi era alcuna prova della alterazione del
Tasso Euribor;
che, trattandosi non di fideiussione, ma di contratto autonomo di garanzia, fosse lecita la deroga all'art. 1957 c.c.; che, in ogni caso, la nullità dell'intesa anticoncorrenziale a monte non determinava nullità dell'atto stipulato a valle, trattandosi di violazione di regola di condotta e non di violazione di regola di validità, la quale dava luogo non a invalidità ma solo a eventuali rimedi risarcitori;
che “il termine decadenziale di prescrizione dei dieci anni” era stato interrotto dall'azione esecutiva del creditore e quindi l'interruzione verso un debitore valeva ad interrompere la prescrizione anche verso gli altri debitori in solido, ai sensi dell'art. 1310 c.c.
Esponeva, infine, che in ogni caso il termine decadenziale dei sei mesi, previsto dall'art. 1957 c.c., non si applicava, in quanto il negozio stipulato era un contratto autonomo di garanzia e non una fideiussione;
precisava, inoltre, che l'invio della lettera di messa in mora del 06.07.2010 fosse sufficiente ad escludere ogni decadenza in favore della banca.
Con le memorie 171 ter le parti ribadivano le proprie posizioni ed istanze, anche istruttorie;
la convenuta opposta, in particolare, depositava documentazione attestante gli anticipi su fatture, verbale negativo di mediazione ed estratto conto analitico relativo al mutuo;
l'attore opponente depositava copia dello schema ABI del 2003 e copia del provvedimento n. 55/2005 della Banca d'Italia.
Senza che fosse dato corso ad attività istruttoria alcuna, il giudice rinviava all'udienza del 19.3.2025
per la rimessione della causa alla decisione collegiale. pagina 8 di 21 MOTIVI DELLA DECISIONE
L'opposizione al decreto ingiuntivo è fondata e, pertanto, va accolta, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto.
In omaggio ai principi diretti a privilegiare la ragione più liquida, si ritiene di affrontare sin da subito l'eccezione di nullità parziale della fideiussione, ritenendo assorbite le ulteriori ragioni di contestazione, fra cui in particolare quella attinente alla legittimazione attiva della creditrice opposta.
In particolare l'opponente ha eccepito la nullità parziale della fideiussione, in quanto riproduttiva dell'intesa anticoncorrenziale censurata dal provvedimento n. 55/2005 della Banca d'Italia.
L'illiceità dell'intesa a monte determina, infatti, la nullità parziale, a valle, delle clausole n. 2, 6 e 8 del contratto di fideiussione, riproduttive dell'intesa anticoncorrenziale.
La nullità della clausola n. 6, di deroga all'art. 1957 c.c. comporta l'intervenuta decadenza in cui è
incorsa la creditrice, con conseguente liberazione del fideiussore.
Va osservato, infatti, come il testo della fideiussione omnibus oggetto di causa risulti, nella sostanza,
conforme allo schema di contratto di fideiussione omnibus predisposto dall'A.B.I. nel 2003, quanto alle prime 10 clausole, differenziandosi in modo più netto per le ulteriori 5 pattuizioni, a fronte di 13
clausole complessive contenute nel modulo del 2003.
E' noto come la Banca d'Italia, chiamata a esprimere un parere preventivo in relazione allo schema contrattuale sottoposto dall'ABI nel 2003, con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 aveva sanzionato il modello negoziale, limitatamente alle clausole ivi contenute che prevedevano che “il
fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in
pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento,
inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”; “qualora le obbligazioni pagina 9 di 21 garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di
restituire le somme allo stesso erogate”; “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano
integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad
escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi
previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”.
In proposito la Banca d'Italia, dopo avere riconosciuto come tali clausole fossero già stabilmente inserite negli schemi delle fideiussioni omnibus ordinariamente predisposte dagli istituti di credito, ha affermato come le stesse fossero il frutto di un accordo lesivo della concorrenza, accordo consacrato nel modello di fideiussione predisposto dall'A.B.I. e sottoposto al suo vaglio preventivo.
In particolare la Banca d'Italia, facendo richiamo agli accertamenti dell'AGCM, ha evidenziato come
“secondo l'Autorità, l'istruttoria ha consentito di rilevare come il contenuto dello schema sia
sostanzialmente riprodotto nei contratti delle banche interpellate;
l'ampia diffusione delle clausole
oggetto di verifica non può essere ascritta a un fenomeno “spontaneo” del mercato, ma piuttosto agli
effetti di un'intesa esistente tra le banche sul tema della contrattualistica” e, ancora, che “la previsione
di talune clausole implicanti oneri aggiuntivi a carico del fideiussore risulta coerente con l'esigenza,
presente nell'ordinamento giuridico, di garantire una particolare tutela alle specificità del credito
bancario, in considerazione della rilevanza per lo sviluppo economico e sociale dell'attività di
concessione di finanziamenti in via professionale e sistematica svolta dalle banche. Tale esigenza viene
soddisfatta, nello schema contrattuale predisposto dall'ABI, dalla clausola che dispone il pagamento
del fideiussore “a prima richiesta” della banca. Le altre clausole oggetto di approfondimento
istruttorio non sono risultate altrettanto necessarie alla funzione della garanzia bancaria;
in tal senso,
la loro diffusione generalizzata potrebbe produrre effetti anticoncorrenziali nella misura in cui pagina 10 di 21 inducesse una completa uniformità dei comportamenti delle banche in senso ingiustificatamente
sfavorevole alla clientela”.
Sulla base di tali considerazioni, quindi, la Banca d'Italia, osservando come “l'articolo 2, comma 1,
della legge n. 287/90 considera intese gli accordi e le pratiche concordate tra imprese nonché le
deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi,
associazioni di imprese ed altri organismi similari” e che “le condizioni generali di contratto
comunicate dall'ABI relativamente alla “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, in quanto
deliberazioni di un'associazione di imprese, rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 2,
comma 1, della legge n. 287/90”, ha sanzionato lo schema contrattuale predisposto dall'A.B.I. e rimesso al suo vaglio, limitatamente alle tre clausole sopra considerate, ricordando come “il successivo
comma dell'articolo 2 della legge n. 287/90 vieta “le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per
effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno
del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel fissare
direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali”,
quando queste siano suscettibili di restringere la concorrenza sui mercati interessati. Le
determinazioni di un'associazione di imprese, costituendo elemento di valutazione e di riferimento per
le scelte delle singole associate, possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese
concorrenti”.
Preso atto, quindi, della censura operata dalla Banca d'Italia nei termini e per le motivazioni sopra riassunte, va ulteriormente ricordato come la Corte di Cassazione già nel 1999 (Cass. 827/1999), poi richiamata più recentemente nel 2017 (Cass. 29810/2017), abbia osservato come l'art. 2 della legge n.
287 del 1990 (cosiddetta legge "antitrust"), allorché dispone che siano nulle ad ogni effetto le "intese" pagina 11 di 21 fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non abbia inteso riferirsi solo alle "intese" in quanto contratti in senso tecnico, ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un particolare "voluto".
Il legislatore, infatti, con la suddetta disposizione normativa ha inteso - in realtà e in senso più ampio -
proibire il fatto stesso della distorsione della concorrenza, che può essere il frutto anche di comportamenti "non contrattuali" o "non negoziali".
Secondo la Corte di Cassazione, quindi, “si rendono - così - rilevanti qualsiasi condotta di mercato
(anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale) purché con la
consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di
"intesa" rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente "unilaterali". Da ciò'
consegue che, allorché l'articolo in questione stabilisce la nullità delle "intese", non abbia inteso dar
rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva
sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche successiva al negozio
originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza”.
Se, quindi, ai fini dell'art. 2 in esame è possibile attribuire rilievo anche a condotte di natura non negoziale, ciò avviene pur sempre al fine di integrare il requisito della fattispecie, ossia l'intesa, da considerarsi non necessariamente in un accordo in senso stretto, ma più latamente in una pratica concordata, rivolta al perseguimento di un obiettivo comune.
Ne consegue che l'estensione della nullità dall'intesa anticoncorrenziale in senso lato, ai negozi a
“valle”, frutto ed espressione di tale intesa, implica che sia assolto l'onere probatorio in ordine al collegamento esistente tra la prima e il secondo, ossia al fatto che la fideiussione omnibus prestata nel pagina 12 di 21 caso di specie sia stata modellata sullo schema di contratto predisposto dall'associazione di imprese,
con la finalità di aderire allo stesso e in tal modo escludere un ambito di differente negoziabilità (id est,
un margine di concorrenzialità).
Sotto il profilo propriamente temporale, invece, va osservato come le clausole incriminate fossero state già inserite nello schema contrattuale proposto dall'A.B.I. nel 1987 e che le stesse erano state riproposte immutate nel 2003, per poi essere vagliate e sanzionate dalla Banca d'Italia.
E proprio in ragione di tale “conferma” dello schema contrattuale che si comprende e si spiega quanto osservato nel 2005 dalla Banca d'Italia, là dove ha affermato che “secondo l'Autorità, l'istruttoria ha
consentito di rilevare come il contenuto dello schema sia sostanzialmente riprodotto nei contratti delle
banche interpellate;
l'ampia diffusione delle clausole oggetto di verifica non può essere ascritta a un
fenomeno “spontaneo” del mercato, ma piuttosto agli effetti di un'intesa esistente tra le banche sul
tema della contrattualistica”.
- Fideiussioni rilasciate successivamente al 2005.
L'applicazione dei principi e degli effetti delle decisioni sopra richiamati diventa particolarmente delicato nel caso in cui la contestazione di nullità parziale attenga a una fideiussione omnibus rilasciata in periodo successivo rispetto alla pronuncia della Banca d'Italia.
Se, infatti, la garanzia risulti essere stata prestata su uno schema contrattuale sostanzialmente del tutto sovrapponibile a quello proposto dall'ABI nel 2003, deve ritenersi agevole presumere che la banca garantita abbia, sia pure a distanza di tempo, voluto “sfruttare” il risultato della intesa anticoncorrenziale accertata nel 2005, ponendo in essere una condotta unilaterale lesiva del mercato;
le tre clausole individuate dalla Banca d'Italia, pertanto, andranno dichiarate nulle, secondo le indicazioni rese dalla Corte di Cassazione in ordine all'effetto contagioso della nullità dell'intesa a monte rispetto pagina 13 di 21 al contratto a valle attuativo della prima.
Nel caso di specie, la garanzia risulta prestata in forza di un modello contrattuale che, riproducendo le tre clausole suscettibili di nullità, si differenzia solo in minima parte dallo schema negoziale del 2003.
Inoltre, la stipulazione della fideiussione omnibus si colloca nel marzo del 2006, ossia nel periodo immediatamente successivo al provvedimento della Banca d'Italia, ma antecedente al successivo provvedimento ABI che ha recepito le censure dell'Autorità Garante del Mercato.
L'intesa si colloca, pertanto, in un periodo grigio, per così dire di “transizione”, in cui non era stata ancora recepita dall'ABI la censura operata dalla Banca d'Italia allo schema negoziale sino a quel momento proposto agli istituti di credito associati.
La particolare collocazione temporale della fideiussione, di poco successiva al maggio 2005 e antecedente al successivo provvedimento ABI, rende pertanto presumibile, seppur iuris tantum, il nesso eziologico fra la garanzia prestata dal e la proposta contrattuale riferita dall'associazione di Pt_3
categoria agli istituti di credito aderenti.
Detto ciò, va detto come l'orientamento giurisprudenziale forse preminente, facendo richiamo alle motivazioni del provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d'Italia, richiede, per il periodo successivo al 2005, la prova di un ulteriore requisito, ossia la diffusione dell'utilizzo delle tre clausole da parte del ceto bancario, anche nell'anno in cui è stata prestata la garanzia oggetto di disamina.
Secondo tale impostazione, infatti, solo là dove fosse provata la persistenza della generalizzata diffusione dell'utilizzo di tali clausole, potrebbe accertarsi come, sia pure a distanza di tempo dal provvedimento della Banca d'Italia, persista la lesione al mercato e, quindi, le tre clausole vadano dichiarate nulle o, quantomeno, sia possibile affermare la sussistenza di una nuova intesa anticoncorrenziale. pagina 14 di 21 Ritiene chi scrive che l'accertamento di tale requisito fattuale richieda ulteriori precisazioni.
Come, infatti, sopra evidenziato, nel 2005 la Banca d'Italia, sul presupposto che “l'articolo 2, comma
1, della legge n. 287/90 considera intese gli accordi e le pratiche concordate tra imprese nonché le
deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi,
associazioni di imprese ed altri organismi similari”, ha enfatizzato il requisito della diffusione delle clausole fra i principali istituti bancari, proprio quale prova dell'adesione di questi alla deliberazione dell'associazione di categoria, che aveva proposto ai propri associati uno schema contrattuale di fideiussione omnibus.
In presenza, infatti, di una deliberazione dell'organismo rappresentativo delle imprese di un settore,
solo la diffusione dell'adesione alla stessa concreta la lesione al mercato, ossia al bene tutelato dalla normativa a protezione della concorrenza;
diverso è, invece, il caso in cui venga accertata una intesa in senso letterale fra due o più operatori di un settore di mercato, dato che tale accordo è di per sé illecito,
riflettendosi sui contratti a valle, anche se allo stesso avessero partecipato solo i due imprenditori paciscenti, senza che nessun concorrente vi avesse aderito o vi si fosse adeguato.
Non avendo, quindi, nel 2005 la Banca d'Italia accertato uno specifico accordo anticoncorrenziale fra due o più banche, ma avendo esaminato lo schema contrattuale proposto dall'ABI ai propri associati, il rilievo della diffusione dell'utilizzo di tale schema (già sostanzialmente in circolazione in ragione della precedente circolare dell'ABI del 1987 che proponeva un modulo contrattuale sostanzialmente analogo,
comprensivo delle tre clausole) è stato determinante per poter riscontrare la lesione del mercato in materia di fideiussioni omnibus.
Ma nell'ottobre 2006 l'ABI, a seguito del più volte richiamato provvedimento della Banca d'Italia, ha emanato una nuova circolare, modificando il modulo contrattuale di fideiussione omnibus proposto ai pagina 15 di 21 propri associati e, in tal modo, facendo venir meno la lesione al mercato in precedenza rilevata in ragione dei precedenti schemi contrattuali proposti.
Ne consegue che per gli anni successivi al 2006 non permanga più l'illecito concorrenziale rilevato nel
2005, con l'effetto che, salvo il caso già esaminato di utilizzo persistente dello schema contrattuale proposto sino al 2005 (ossia di fideiussione omnibus sostanzialmente sovrapponibile al modello esaminato dalla Banca d'Italia), sorga la necessità di accertare ex novo una intesa anticoncorrenziale fra due o più banche.
Nel caso di specie, tuttavia, la stipulazione della fideiussione, come si è detto, si colloca in data anteriore al provvedimento ABI di recepimento delle censure della Banca d'Italia, con l'effetto che,
alla data di perfezionamento della garanzia, persisteva il presupposto della violazione concorrenziale,
ossia la direttiva dell'associazione di categoria.
Ciò comporta, pertanto, che, non essendo ancora sopraggiunta la nuova proposta contrattuale ad opera dell'ABI, non si ricade ancora in quella fase successiva all'ottobre 2006, in relazione alla quale, come si è visto, è necessario provare ex novo i presupposti di una lesione illecita del mercato.
La particolare collocazione temporale della fideiussione oggetto del presente giudizio, rende invece presumibile, seppur iuris tantum, il nesso di collegamento tra la garanzia prestata dal e lo Pt_3
schema contrattuale proposto dall'ABI del 2003 e, quindi, l'effetto lesivo del contratto a valle, in quanto attuazione della violazione concorrenziale determinata dall'accertata diffusione di tale schema negoziale, adottato dalla maggioranza degli istituti di credito.
Ciò comporta, quale inevitabile conseguenza, la nullità della clausola di deroga all'art. 1957 c.c.
Non possono, infatti, trovare condivisione i rilievi difensivi articolati sul punto dalla opposta.
In particolare, la banca ha contestato la circostanza secondo la quale la nullità dell'intesa pagina 16 di 21 anticoncorrenziale a monte, determinerebbe la nullità del negozio stipulato a valle.
Si tratterebbe, secondo la banca, di un'ipotesi di violazione di norma comportamentale, la quale darebbe luogo non a una invalidità, ma a un mero risarcimento del danno.
In realtà, a seguito del noto intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (S.U. n.
41994/2021), la giurisprudenza è ormai consolidata nel ritenere che, nel caso di illiceità dell'intesa anticoncorrenziale, venga violata una regola di validità e non una regola di comportamento.
Come hanno chiarito le Sezioni Unite, infatti, la sanzione, nel caso di fideiussione riproduttiva dell'accordo anticoncorrenziale, non è il mero risarcimento del danno, ma è la nullità parziale del contratto stipulato a valle, con riferimento in particolare alle clausole di reviviscenza, di rinuncia al termine ex art. 1957 c.c. e di sopravvivenza.
In particolare le citate Sezioni Unite hanno enunciato il seguente principio di diritto: “I contratti di
fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole
clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a) e art. 101 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi dell'art. 2, comma 3, della
Legge succitata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello
schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti
comprovata, una diversa volontà delle parti”.
La convenuta opposta, inoltre, ha riproposto la giurisprudenza che ritiene che le cause successive al
2005 siano cause c.d. “stand alone”, nelle quali, pertanto, debba essere provata l'attualità della persistenza e diffusione dell'intesa anticoncorrenziale, non potendo fare richiamo alla prova privilegiata data dagli accertamenti effettuati dall'Autorità Garante del Mercato.
Se, tuttavia, è vero che la giurisprudenza consolidata si è orientata nel senso di ritenere che, per gli anni pagina 17 di 21 successivi al 2005, sia necessario provare ex novo l'intesa anticoncorrenziale;
va nuovamente rimarcato come le fideiussioni stipulate nei primi mesi del 2006, in data quindi anteriore al nuovo provvedimento
ABI di recepimento delle censure della Banca d'Italia, riproducendo sostanzialmente il modulo contrattuale ABI del 2003, si ricolleghino allo stesso e, pertanto, ricadano sotto l'ambito di operatività
dell'accertamento, alla base del provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d'Italia.
Va, pertanto, rilevato come la accertata nullità parziale della fideiussione stipulata dal , riferita tra Pt_3
l'altro, alla clausola di deroga all'art. 1957 c.c., comporti quale effetto diretto che la banca, per evitare l'effetto liberatorio del fideiussore, avrebbe dovuto far valere le proprie ragioni di credito nei confronti del debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale garantita.
Non avendo provveduto a ciò tempestivamente, ne consegue la liberazione del fideiussore.
In particolare sul punto non può trovare condivisione il rilievo difensivo della banca, secondo la quale,
trattandosi di contratto autonomo di garanzia, la clausola ex art. 1957 c.c. non opererebbe in ogni caso,
a prescindere da una sua valida deroga.
L'opposta, infatti, ha interpretato quale contratto autonomo di garanzia quello stipulato dall'opponente,
sul presupposto che in esso era stato espressamente previsto l'obbligo a pagare immediatamente in seguito a semplice richiesta da parte del creditore e nonostante l'eventuale opposizione da parte del debitore principale.
Consapevole dei contrasti giurisprudenziali sul punto esistenti, è tuttavia necessario precisare e ribadire come l'elemento caratterizzante il contratto autonomo di garanzia debba essere ricercato non tanto nella previsione di un obbligo del garante di pagare a semplice richiesta (risolvendosi detta pattuizione in un obbligo di solve et repete astrattamente compatibile tanto con la fideiussione che con la garanzia autonoma), quanto la espressa rinuncia da parte del garante a sollevare eccezione alcuna afferente il pagina 18 di 21 rapporto garantito.
Solo tale rinuncia, infatti, contraddistingue in modo inequivoco la garanzia, precludendo al garante di sollevare contestazioni attinenti al rapporto sottostante e riducendo in tal modo il legame tra la garanzia e tale rapporto a una accessorietà ontologica insita nella stessa nozione di “garanzia”.
Ebbene, detta rinuncia non può essere ricavata dalla previsione dell'impegno del garante a pagare nonostante eventuali opposizioni da parte del debitore principale, in quanto una simile disciplina si limita a precludere al primo di pretendere di annientare la previsione della clausola solve et repete per il solo fatto che il debitore principale abbia sollevato contestazioni, ma non anche che il garante non possa egli direttamente sollevare contestazioni attinenti al rapporto garantito.
La garanzia prestata dal , quindi, non può essere qualificata come contratto autonomo di Pt_3
garanzia, trattandosi piuttosto di fideiussione omnibus munita di clausola solve et repete.
Come tale, quindi, opera pienamente la disposizione di cui all'art. 1957 c.c., non potendosi considerare validamente derogata per le considerazioni sopra esposte.
Non può considerarsi fondata neppure l'ulteriore difesa della banca, per cui “il termine decadenziale di
prescrizione dei dieci anni” sarebbe stato interrotto dall'azione esecutiva promossa dal creditore, con estensione dell'effetto interruttivo nei confronti degli altri debitori in solido, ai sensi dell'art. 1310 c.c.
Nel caso di specie, infatti, non è stata eccepita la prescrizione decennale del diritto di credito, ma la decadenza ai sensi dell'art. 1957 c.c., secondo il quale il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate.
Non si tratta, pertanto, di interrompere il decorso del termine prescrizionale, né tanto meno potrebbe sostenersi, come preteso dall'opposta, che la decadenza ex art. 1957 c.c. sarebbe stata evitata con la pagina 19 di 21 lettera di messa in mora del 3 dicembre 2010 inviata dal creditore al solo debitore principale.
La giurisprudenza, infatti, è assolutamente costante nel ricordare come l'art. 1957 c.c., nell'imporre al creditore di proporre la sua “istanza” contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, tende a evitare che il fideiussore si trovi esposto all'aumento indiscriminato degli oneri inerenti alla sua garanzia, per il fatto che il creditore non si sia tempestivamente attivato al primo manifestarsi dell'inadempimento, lasciando incrementare l'importo del debito (con annessa sospensione indefinita della posizione del fideiussore), magari proprio contando sulla responsabilità solidale del garante (Cass., n. 15902/2014). In conseguenza di tale ratio, l'istanza ex art. 1957 c.c. deve necessariamente essere “giudiziale”, ossia deve consistere in un ricorso a un mezzo di tutela processuale, volto ad accertare, in via di cognizione o esecutivamente,
secondo le forme e nei modi di legge, l'accertamento e il soddisfacimento delle pretese del creditore (Cass., n. 2898/1976), indipendentemente dal loro esito e dalla loro concreta idoneità a sortire il risultato sperato (Cass., n. 1724/2016; Cass., n. 7502/2004 ; Cass., n. 6823/2001).
Pertanto, afferma la Corte di Cassazione, non costituisce valida “istanza” ex art. 1957 c.c., la notifica di un atto stragiudiziale, tra cui si pone la lettera di messa in mora inviata al solo debitore principale,
trattandosi all'evidenza di atto di parte privo dei caratteri della serietà imposti dall'art. 1957 c.c.
Va, pertanto, dichiarata la nullità parziale della fideiussione omnibus stipulata dall'opponente, quanto alla clausola di deroga all'art. 1957 c.c., con conseguente liberazione del fideiussore, per non avere il creditore fatto valere le proprie istanze nei confronti del debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione garantita.
Ciò, quindi, comporta l'accoglimento dell'opposizione, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto. pagina 20 di 21 Tale esito porta a ritenere assorbite le ulteriori difese articolate dalle parti.
Le spese di lite seguono la soccombenza e, determinate in ragione dell'importo oggetto del decreto ingiuntivo opposto, si liquidano in complessivi euro 9.606,50 oltre i.v.a. e c.p.a., di cui euro 1.200,00
per spese generali ed euro 406,50 per rimborso spese.

P.Q.M.

Il Tribunale in composizione collegiale, definitivamente pronunciando nel contraddittorio delle parti,
ogni diversa istanza disattesa:
- in accoglimento dell'opposizione proposta da nei confronti di Parte_3 Controparte_1
revoca il decreto ingiuntivo n. 7511/2024 emesso dal Tribunale di Milano;

- dichiara la nullità delle clausole 2, 6, 8 del contratto di fideiussione omnibus stipulato in data
03.03.2006 tra e per violazione dell'art 2, c. 2, Parte_3 Controparte_6
lett. A, L. 11. 287 del 1990;
- condanna l'opposta a rifondere l'opponente delle spese di lite, liquidate in complessivi euro
9.606,50 oltre i.v.a. e c.p.a., di cui euro 1.200,00 per spese generali ed euro 406,50 per rimborso spese.
Così deciso in Milano il 26 marzo 2025
Il giudice est. Il Presidente
Francesco Ferrari Carmela Gallina
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