REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI SALERNO
SEZIONE LAVORO
Il Giudice dott. ssa Caterina Petrosino ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. 6862/2023 reg. gen. sez. lavoro, e vertente
TRA
, rappresentato e difeso dagli avv. ti GASPARRO Parte_1
NICOLA, GASPARRO MATTIA e VALERIO BENEDETTO, giusta mandato in calce al ricorso introduttivo
Ricorrente
E

, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e CP_1
difesa dagli avv.ti FORLENZA MARCO e , giusta mandato CP_2 in calce all'atto di costituzione
Resistente
Motivi in fatto ed in diritto della decisione Con ricorso depositato in data 05.12.2023 il dottore esponeva di Pt_1
essere stato Dirigente medico nella disciplina della Chirurgia Generale con contratto a tempo indeterminato presso l'ASL Salerno- Presidio Ospedaliero di Battipaglia e da ultimo presso il Distretto Sanitario di Giffoni.
Cont Rappresentava che l in data 2.01.2018, aveva indetto un avviso pubblico per il conferimento di un incarico quinquennale di Direttore della Struttura
Complessa di Generale del Presidio , in CP_3 Controparte_4
esecuzione della deliberazione n. 832 del 06.09.2017 e determinazione di integrazione n. 9543/2019; che all'esito delle valutazioni da parte della nominata Commissione, era risultato primo per valutazione dei titoli, con un punteggio di 64,44 rispetto agli altri due candidati, dottori ed _1 Per_2
aventi un punteggio rispettivamente di 64,31 e 53,69. Lamentava che, dopo tre mesi dalla deliberazione n. 521 del 21.06.2019, il Commissario
Straordinario aveva conferito l'incarico al dottor , secondo classificato, _1 sull'assunto che esso ricorrente, essendo stato assunto a tempo indeterminato dall'8 luglio 1981, doveva essere collocato necessariamente in quiescenza dal 7 luglio 2021 ragion per cui non era possibile stipulare un contratto individuale di lavoro di durata quinquennale, ma neppure aderire alla ipotesi di stipula di un contratto di durata triennale.
Evidenziava che per comprendere le ragioni della sua mancata nomina a
Direttore UOC presentava istanza di accesso agli atti negata dall' Pt_2 sino all'intervento del difensore civico Regione Campania ed all'apertura delle indagini preliminari a seguito di esposto presentato alla Procura di
Salerno dopo essere venuto a sapere che in seguito allo scioglimento della
Commissione esaminatrice il segretario aveva inopinatamente rivisto il criterio di attribuzione dei punteggi ai titoli di carriera e scritto al Commissario
Straordinario sostenendo che il candidato con il maggior punteggio sarebbe stato il dottor . Eccepiva l'illegittimità della delibera n. 521 del 2019 _1 laddove il Direttore generale nell'esercizio del proprio potere discrezionale avrebbe dovuto rispettare i principi di correttezza e buona fede con l'obbligo di motivare analiticamente l'eventuale scelta del candidato che non aveva conseguito il punteggio migliore, anche in considerazione dell'art. 15, co.7 ter del d.lgs. n. 502 del 1992 che prevede l'applicazione del limite temporale di minimo 3 e massimo 5 anni alle sole strutture semplici, con esclusione delle complesse. Chiedeva di conseguenza la condanna della convenuta al risarcimento dei danni da perdita di chance calcolati per il periodo di 2 anni,
10 mesi e 9 giorni corrispondenti a quello di servizio col nuovo incarico non ottenuto, e pari complessivamente ad € 126.520,60. Per tali motivi, il ricorrente in epigrafe indicato adiva il Tribunale di Salerno in funzione di giudice del lavoro per sentire: “- accertare e dichiarare l'illegittimità della deliberazione n. 521/2021, anche, se ritenuto necessario, previa disapplicazione della stessa;
- accertare e dichiarare il diritto del dr. Pt_1 al conferimento dell'incarico di Direzione della Struttura Complessa U.O.C. Contr
Generale ( e, conseguentemente, CP_3 Parte_3 CP_1 condannare l al risarcimento dei danni per perdita di chance, Parte_4 quantificati in € 126.520,6 o nella diversa misura, anche in via equitativa, ritenuta di giustizia, oltre interessi, rivalutazione monetaria e trattamento pensionistico e di fine rapporto. - il tutto con vittoria delle spese di lite, da liquidarsi in favore dei difensori antistatari”.
Ritualmente instauratosi il contraddittorio si costituiva l e Parte_4 deduceva l'infondatezza dell'avversa pretesa attesa l'esaustiva motivazione posta alla base della scelta del candidato posizionatosi al secondo posto.
Eccepiva altresì la mancata prova del danno da perdita di chance lamentato.
Concludeva per il rigetto del ricorso, vinte le spese di lite.
Sulle conclusioni dei procuratori delle parti contenute nelle note di trattazione scritta ex art. 127 ter c.p.c. sostitutive dell'udienza dell'11.06.2025, il giudice decideva la causa come da sentenza.
Il ricorso va disatteso per le ragioni di seguito illustrate.
Come evidenziato nella parte narrativa della decisione, il ricorrente, in quiescenza dal 30.04.2022, agisce per ottenere il risarcimento del danno da perdita di chance derivante da un'asserita illegittima condotta posta in essere dall' nel corso del procedimento di selezione pubblica – per titoli Parte_4
e colloquio – per il conferimento dell'incarico di Direzione della Struttura
Complessa U.O.C. Generale del Presidio Ospedaliero di Polla. CP_3
L'avviso pubblico indicava quali “competenze ed esperienze specifiche”: comprovata esperienza nell'ambito dell'attività di Chirurgia Generale;
casistica di specifiche esperienze ed attività professionali nella disciplina oggetto della selezione riferita all'ultimo quinquennio, certificata dal Direttore Sanitario sulla base della attestazione del Direttore del Dipartimento e dell'U.O. di afferenza. Nell'ambito dei requisiti della “organizzazione e gestione”, faceva riferimento alla esperienza e competenza nell'organizzazione e gestione del personale in ambito sanitario;
all'adeguata capacità di cooperazione all'interno del proprio gruppo di lavoro finalizzata a garantire con la propria leadership la crescita professionale e lo sviluppo delle abilità ed eccellenze dei propri collaboratori;
alla capacità comunicativa e motivazionale nei rapporti aziendali interni ed esterni, con disponibilità al cambiamento organizzativo nell'ambito degli obiettivi assegnati. Quanto all'“innovazione, ricerca e governo clinico”, venivano indicate: attitudine e disponibilità all'innovazione in ambito informatico, con esperienza maturata nell'utilizzo ed applicazione del mezzo informatico in ambito assistenziale e medico;
esperienza in attività cliniche ed organizzative in tutela e promozione della salute, con particolare riguardo per le situazioni a rischio.
Veniva precisato che la Commissione, sulla base dell'analisi comparativa dei curricula, dei titoli professionali posseduti, avuto riguardo alle necessarie competenze organizzative e gestionali, dei volumi dell'attività svolta, dell'aderenza al profilo ricercato e degli esiti di un colloquio diretto alla valutazione delle capacità professionali del candidato nella specifica disciplina, avrebbe proceduto alla predisposizione della terna dei candidati idonei formata sulla base dei migliori punteggi attribuiti
All'esito delle valutazioni – non oggetto di alcuna censura - adottate dalla
Commissione esaminatrice sulla base dei criteri di selezione stabiliti da richiamato avviso pubblico, il ricorrente veniva collocato al primo posto in graduatoria nella terna dei tre idonei con un punteggio totale pari a 64,44.
Con deliberazione del Commissario Straordinario n. 521 del 21.06.2019 veniva conferito l'incarico predetto al dr. , secondo della terna Persona_3
con un punteggio pari a 64,31.
Il ricorrente eccepisce la illegittimità della detta deliberazione di conferimento dell'incarico di Direzione della Struttura Complessa di Direzione medica del
P.O. di Polla per violazione del comma 7 bis dell'art. 15, d.lgs 30 dicembre
1992, n. 502 per difetto di motivazione analitica. Di qui, l'azione per ottenere il risarcimento del danno sub specie di perdita di chance. Trattandosi dunque di domanda intesa ad ottenere il risarcimento del danno, non rileva la pur sollevata questione dell'integrazione del contraddittorio con il dottor . _1
Ciò detto, giova premettere che all'originario impianto di riordino della disciplina in materia sanitaria (d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502), incentrato su di una dirigenza del ruolo sanitario articolata in due livelli (art. 15), ha fatto seguito (in ragione delle modifiche apportate dal d.lgs., 19 giugno 1999, n.
229) un nuovo assetto in cui la dirigenza sanitaria è stata ricondotta ad un unico ruolo, e livello (art. 15, c. 1).
I dati normativi (d.lgs. n. 502, cit.) che rilevano, nella fattispecie, vanno così riassunti: “Le regioni, nei limiti delle risorse finanziarie ordinarie, e nei limiti del numero delle strutture complesse previste dall'atto aziendale di cui all'articolo 3, comma 1-bis, tenuto conto delle norme in materia stabilite dalla contrattazione collettiva, disciplinano i criteri e le procedure per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa, previo avviso cui l'azienda è tenuta a dare adeguata pubblicità, sulla base dei seguenti principi: a) la selezione viene effettuata da una commissione composta dal direttore sanitario dell'azienda interessata e da tre direttori di struttura complessa nella medesima disciplina dell'incarico da conferire, individuati tramite sorteggio da un elenco nazionale nominativo costituito dall'insieme degli elenchi regionali dei direttori di struttura complessa appartenenti ai ruoli regionali del Servizio sanitario nazionale. Qualora fossero sorteggiati tre direttori di struttura complessa della medesima regione ove ha sede l'azienda interessata alla copertura del posto, non si procede alla nomina del terzo sorteggiato e si prosegue nel sorteggio fino ad individuare almeno un componente della commissione direttore di struttura complessa in regione diversa da quella ove ha sede la predetta azienda. La commissione elegge un presidente tra i tre componenti sorteggiati;
in caso di parità di voti è eletto il componente più anziano. In caso di parità nelle deliberazioni della commissione prevale il voto del presidente;

b) la commissione riceve dall'azienda il profilo professionale del dirigente da incaricare. Sulla base dell'analisi comparativa dei curricula, dei titoli professionali posseduti, avuto anche riguardo alle necessarie competenze organizzative e gestionali, dei volumi dell' attività svolta, dell'aderenza al profilo ricercato e degli esiti di un colloquio, la commissione presenta al direttore generale una terna di candidati idonei formata sulla base dei migliori punteggi attribuiti. Il direttore generale individua il candidato da nominare nell'ambito della terna predisposta dalla commissione;
ove intenda nominare uno dei due candidati che non hanno conseguito il migliore punteggio, deve motivare analiticamente la scelta. L'azienda sanitaria interessata può preventivamente stabilire che, nei due anni successivi alla data del conferimento dell'incarico, nel caso in cui il dirigente a cui è stato conferito l'incarico dovesse dimettersi o decadere, si procede alla sostituzione conferendo l'incarico ad uno dei due professionisti facenti parte della terna iniziale;

c) la nomina dei responsabili di unità operativa complessa a direzione universitaria è effettuata dal direttore generale d'intesa con il rettore, sentito il dipartimento universitario competente, ovvero, laddove costituita, la competente struttura di raccordo interdipartimentale, sulla base del curriculum scientifico e professionale del responsabile da nominare;

d) il profilo professionale del dirigente da incaricare, i curricula dei candidati, la relazione della commissione, sono pubblicati sul sito internet dell'azienda prima della nomina. Sono altresì pubblicate sul medesimo sito le motivazioni della scelta da parte del direttore generale di cui alla lettera b), terzo periodo.
I curricula dei candidati e l'atto motivato di nomina sono pubblicati sul sito dell'ateneo e dell'azienda ospedaliero-universitaria interessati” (comma 7-bis art. 15).
“L'incarico di direttore di struttura complessa è soggetto a conferma al termine di un periodo di prova di sei mesi, prorogabile di altri sei, a decorrere dalla data di nomina a detto incarico, sulla base della valutazione di cui al comma 5” (comma 7 ter art. 15).
“L'incarico di responsabile di struttura semplice, intesa come articolazione interna di una struttura complessa, è attribuito dal direttore generale, su proposta del direttore della struttura complessa di afferenza, a un dirigente con un'anzianità di servizio di almeno cinque anni nella disciplina oggetto dell'incarico.
Gli incarichi hanno durata non inferiore a tre anni e non superiore a cinque anni, con possibilità di rinnovo. L'oggetto, gli obiettivi da conseguire, la durata, salvo i casi di revoca, nonchè il corrispondente trattamento economico degli incarichi sono definiti dalla contrattazione collettiva nazionale” (comma 7-quater).
“Gli incarichi di struttura complessa hanno durata da cinque a sette anni, con facoltà di rinnovo per lo stesso periodo o per periodo più breve” (art. 15 ter comma 2).
La disciplina contrattuale collettiva, – cui le disposizioni normative rinviano ai fini della definizione di "criteri generali per la graduazione delle funzioni dirigenziali nonché per l'assegnazione, valutazione e verifica degli incarichi dirigenziali e per l'attribuzione del relativo trattamento economico accessorio correlato alle funzioni attribuite ed alle connesse responsabilità del risultato
" (art. 15, c. 1), – ha disposto, poi, nei seguenti termini.
L'art. 29 (rubricato “Affidamento e revoca degli incarichi di struttura complessa”) del CCNL Dirigenza Medica 8 giugno 2000 ha previsto testualmente:
“1. Gli incarichi di direzione di struttura complessa sono conferiti ai dirigenti sanitari con le procedure previste dal DPR. 484/1997 nel limite del numero stabilito dall'atto aziendale, ed ai dirigenti degli altri ruoli nel limite e con le modalità da definirsi nel medesimo atto, fatto salvo quanto previsto nel periodo transitorio dall'art. 27, comma 4.

2. Il contratto individuale disciplina la tipologia dell'incarico, la durata, il trattamento economico, gli oggetti e gli obiettivi generali da conseguire.
Le risorse occorrenti, per il raggiungimento degli obiettivi annuali sono assegnate con le procedure previste dall'art. 62, comma 4 del CCNL 5 dicembre 1996.

3. Gli incarichi hanno durata da cinque a sette anni con facoltà di rinnovo per lo stesso periodo o per periodo più breve, secondo le procedure di verifica previste dall'art. 15, comma 5 del d.lgs. n. 502 del 1992 e dall'art. 31 del presente contratto per tutti i dirigenti con incarico di direzione struttura complessa. Nel conferimento degli incarichi si applica la clausola prevista dall'art. 28, comma 10, ultimo periodo […].
Tale ultima disposizione prevede invero che “Gli incarichi dei commi 1, 3
e 5 sono conferiti a, tempo determinato ed hanno una durata non inferiore a tre anni e non superiore a cinque anni - comunicata all'atto del conferimento – con facoltà di rinnovo. La durata degli incarichi è connessa alla loro, natura. L'assegnazione degli incarichi non modifica le modalità di cessazione del rapporto di lavoro per compimento del limite massimo di età. In tali casi la durata dell'incarico viene correlata al raggiungimento del predetto limite [… ]”.
Gli incarichi dei commi 1, 3 e 5 si riferiscono poi espressamente agli incarichi di natura professionale, incarichi di direzione di struttura semplice ovvero di natura professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di verifica e di controllo e agli incarichi di cui all'art. 27, comma 1, lett. b), c) e d) (ossia incarico di direzione di struttura semplice;
incarichi di natura professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, di studio, e ricerca, ispettivi, di verifica e di controllo;
incarichi di natura professionale conferibili ai dirigenti con meno di cinque anni di attività).
L'impianto regolativo in questione, – cui afferisce (anche) il sistema di valutazione permanente dei dirigenti (recte della verifica del livello di raggiungimento degli obiettivi assegnati e della professionalità espressa;
artt.
31 e ss.), – è stato, poi, sostanzialmente mantenuto fermo dai CCNL delle successive tornate contrattuali (CCNL 3 novembre 2005; CCNL 17 ottobre
2008 e da ultimo il CCNL Dirigenza Medica del 19.12.2019 che all'art. 20
(rubricato “Affidamento e revoca degli incarichi di direzione di struttura complessa- Criteri e procedure”) prevede che: “1. Gli incarichi di direzione di struttura complessa sono conferiti, nel limite del numero stabilito dall'atto aziendale, dal Direttore Generale con le procedure previste dalla legislazione nazionale e regionale vigente che ne disciplina anche i requisiti.

2. Fermo restando quanto previsto all'art. 11, comma 7 (Il contratto individuale di lavoro), il contratto individuale d'incarico disciplina la durata, il trattamento economico, gli oggetti e gli obiettivi generali da conseguire. Il contratto è sottoscritto entro il termine massimo di trenta giorni salvo diversa proroga stabilita dalle parti. In mancanza di consenso da parte del dirigente alla scadenza del termine non si può procedere al conferimento dell'incarico.
Successivamente, la modifica di uno degli aspetti del contratto individuale d'incarico è preventivamente comunicata al dirigente per il relativo esplicito assenso che è espresso entro il termine massimo di trenta giorni In assenza della sottoscrizione del contratto non potrà essere erogato il trattamento economico corrispondente all'incarico di cui al successivo comma 6. Le risorse occorrenti per il raggiungimento degli obiettivi annuali sono assegnate con le procedure previste dall'art. 93 (Retribuzione di risultato e relativa differenziazione). 3. Gli incarichi hanno durata da cinque a sette anni.
La durata dell'incarico può essere più breve solo nei casi in cui venga disposta la revoca anticipata per i motivi di cui all'art. 15 ter, comma 3, del
D.Lgs. n.502/1992 e s.m.i. o per effetto della valutazione negativa ai sensi dell'art. 61 (Effetti della valutazione negativa dei risultati da parte dell'Organismo indipendente di valutazione) o per il venir meno dei requisiti.
La durata può essere inferiore altresì se coincide con il conseguimento del limite di età per il collocamento a riposo dell'interessato. La revoca avviene con atto scritto e motivato […].
Ciò premesso, la procedura di nomina del direttore medico di struttura complessa è delineata dai commi 7 e 7-bis dell'art.15 del decreto legislativo n.502 del 1992, ratione temporis vigente, come modificati dal D.L. n. 158 del
2012 conv. in L. n. 189 del 2012 (prima dell'intervento della legge 5 agosto
2022, n. 118).
In base alla consolidata e condivisa giurisprudenza delle Sezioni Unite, la selezione prevista nel settore sanitario per la nomina del direttore medico di struttura complessa non integra un concorso in senso tecnico, anche perché
è articolata secondo uno schema destinato a concludersi con una scelta essenzialmente fiduciaria operata dal Direttore generale (cfr ex plurimis
Cass. S.U. 6 marzo 2020 n. 6455; Cass. S.U. 13 novembre 2018 n. 29081;
Cass. S.U. 17 febbraio 2017 n. 4227; Cass. S.U. 9 maggio 2016, n. 9281;
Cass. SU 13 ottobre 2011, n. 21060; Cass. SU 3 febbraio 2014, n. 2290;
Cass. 5 marzo 2008, n. 5920).
A tale ultimo riguardo, prima delle modifiche apportate all' art. 15-ter dal d.l.
n. 158 del 2012, convertito con modificazioni dalla legge n. 189 del 2012, era stato precisato che le procedure di selezione avviate dalle aziende sanitarie sia che riguardino il conferimento dell'incarico di dirigente di struttura complessa sia che si riferiscano al conferimento dell'incarico di direttore di distretto socio-sanitario non hanno carattere concorsuale, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001, in quanto si articolano secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive con la formazione di graduatoria finale e l'individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente
Contr fiduciario di un professionista ad opera del direttore generale della nell'ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un'apposita
Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali.
A ben vedere, si tratta di un procedimento di conferimento di incarico contrassegnato da due fasi: la prima è incentrata sul giudizio di idoneità, formulato dall'apposita commissione di esperti incaricata di stilare una rosa di candidati;
la seconda, finalizzata al conferimento dell'incarico, è rimessa alla discrezionalità del direttore generale e non si fonda sulla previa formazione di alcuna graduatoria, atteso che l'unico elemento rilevante per l'assegnazione finale è quello dell'idoneità (cfr Cass Sez. L - , Ordinanza n.
23889 del 03/09/2021; Cass. Sezioni Unite: N. 19668 del 2020; Cass., N.
8950 del 2007).
Di recente le Sezioni unite della Suprema Corte (cfr sentenza n.6455 del
06.03.2020, Ordinanza n. 19668 del 21/09/2020), hanno evidenziato che le modifiche apportate all' art. 15-ter dal d.l. n. 158 del 2012, convertito con modificazioni dalla legge n. 189 del 2012, non hanno modificato la procedura per il conferimento dell'incarico di direzione di struttura complessa. Nel premettere che ai sensi del comma 7-bis dell'art. 15 citato, l'attività selettiva di competenza della commissione ("composta dal direttore sanitario dell'azienda interessata e da tre direttori di struttura complessa nella medesima disciplina dell'incarico da conferire, individuati tramite sorteggio da un elenco nazionale nominativo") si svolge in base ad una "analisi comparativa" su vari parametri (curricula, titoli professionali, competenze organizzative e gestionali, volumi dell'attività svolta, aderenza al profilo ricercato ed esiti di un colloquio) e si conclude con la formazione di "una terna di candidati” idonei formata sulla base dei migliori punteggi attribuiti" da presentare al direttore generale, ha precisato che “tale attività di valutazione, che esita in una graduatoria (con relativi punteggi dei candidati), sebbene presenti caratteri di accentuata procedimentalizzazione, rimane, comunque, preparatoria di un provvedimento finale, quello del conferimento dell'incarico dirigenziale di Struttura complessa, che mantiene intatta la sua natura di atto discrezionale, quale scelta fiduciaria del direttore generale, sebbene da motivarsi analiticamente, ove non ricada sul candidato che non abbia ottenuto il migliore punteggio”.
Ciò non elide, ha chiarito la Suprema Corte, il carattere non concorsuale della procedura complessivamente considerata, “non essendo la graduatoria formata dalla commissione ad imporre il conferimento dell'incarico al candidato inserito nella terna che ha ottenuto il miglior punteggio, bensì restando tale affidamento nella discrezionalità del direttore generale, il quale può orientarsi anche verso altro candidato, pur dovendo in tal caso motivare puntualmente al fine di soddisfare l'esigenza (che permea la ratio legis, come reso evidente anche dalla lett. d, del comma 7-bis dell'art. 15) di rendere trasparente e controllabile una siffatta scelta, pur sempre effettuata tra candidati individuati come potenzialmente idonei a ricoprire l'incarico in base ad una previa valutazione ancorata a parametri oggettivi e predeterminati”.
E', dunque, la fase di nomina ad assumere un carattere dominante rispetto all'intero percorso della selezione.
Pertanto, anche nel caso concreto rimane ferma la considerazione che gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali cui devono applicarsi i criteri generali di correttezza e buona fede e gli aspiranti all'incarico hanno una posizione di interesse legittimo tutelabile ai sensi dell'art. 2907 c.c., anche in forma risarcitoria;
con la conseguenza che non vi è alcuna possibilità di un intervento sostitutivo del giudice, non vertendosi, in questo caso, in un'ipotesi di attività vincolata e non discrezionale (cfr. sul punto Cass. civ., Sez. L, Sentenza n.18972 del
24/09/2015; Cass. Sez. L, Sentenza n. 25314 del 01/12/2009).
Pertanto, ove la procedura non venga correttamente attuata dal datore di lavoro, si configura una lesione di tale prerogativa creditoria, emendabile, alternativamente in forma specifica, mediante l'azione di esatto adempimento, volta ad ottenere la ripetizione delle operazioni selettive, o per equivalente, con l'azione di risarcimento del danno da perdita di chances di conseguire l'incarico, non soggetta a decadenza (v. Cass. n. 268/2019 e n.
4436/2018).
In sintesi, ai sensi dell'art. 15-ter, D.Lgs. n. 502/1992, previsione che ha carattere di norma imperativa, in quanto la comparazione tra più aspiranti è funzionale ai principi di buon andamento e di imparzialità dell'amministrazione e concorre alla salvaguardia dell'interesse pubblico alla tutela della salute dei cittadini, ed alla luce delle clausole generali di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ. e degli stessi principi evocati dall'art. 97 Cost., l'incarico di struttura sanitaria complessa deve essere dunque conferito sulla base di una valutazione comparativa tra una rosa di candidati, la quale deve contemplare adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali ed essere sorretta da una congrua motivazione circa i criteri seguiti e le ragioni giustificatrici delle scelte adottate, non potendo tale motivazione esaurirsi in un apodittico giudizio di idoneità privo di concreti riferimenti alle caratteristiche ed alle esperienze professionali dei singoli candidati ed espresso con formule generiche (fra molte, Cass. Sez. L, 23/09/2013, n.
21700; Cass. Sez. L, 28/02/2020, n. 5546; Cassazione civile sez. lav.,
08/07/2022, n.21768; Cass. Sez. L - , Ordinanza n. 1488 del 15/01/2024).
Per quanto qui di interesse, la norma ritenuta violata dall'azienda convenuta
è quella contenuta nel comma 7 bis dell'art.15 cit., introdotto dall'art. 4, comma 1, lett. b, del decreto legge n.158 del 2012, convertito nella legge n.189 del 2012 (c.d. Riforma Balduzzi), che, dopo aver previsto la competenza delle Regioni a disciplinare i criteri e le procedure per il conferimento degli incarichi di Direzione di struttura complessa, nonchè la modalità di selezione da parte della Commissione incaricata di individuare la terna dei candidati idonei al conferimento del posto, stabilisce che “il direttore generale individua il candidato da nominare nell'ambito della terna predisposta dalla commissione;
ove intenda nominare uno dei due candidati che non hanno conseguito il migliore punteggio, deve motivare analiticamente la scelta” .
Ebbene, come si evince dalla formulazione della norma, la scelta del candidato è ancora rimessa alla discrezionalità del Direttore generale, dal momento che non gli è precluso di nominare, tra i tre candidati proposti, quello che sia collocato in una posizione inferiore. Tuttavia, una scelta diversa da colui che risulti il primo in base alla graduatoria stilata dalla commissione deve essere supportata da una motivazione “analitica”. In presenza, dunque, di una norma che impone l'obbligo della motivazione analitica, il sindacato giurisdizionale, di regola limitato al controllo di legittimità sull'osservanza delle procedure previste - previa pubblicità del posto da ricoprire, corretta composizione della commissione, valutazione di idoneità, scelta nell'ambito della rosa proposta -, si estende a tale motivazione, in relazione all'osservanza dei criteri di correttezza e buona fede.
Ebbene, ad avviso del giudicante, nel caso che ci occupa, non vi è alcun difetto di analitica motivazione.
Occorre a tal punto richiamare la deliberazione n. 521 del 21.06.2019 con la quale il Commissario Straordinario dell' ha deciso di conferire Parte_4
l'incarico di Direttore della Struttura Complessa del P.O. di al candidato CP_4 che, nell'ambito della terna, era al secondo posto con un punteggio pari a
64,31 rispetto al ricorrente a cui la Commissione esaminatrice aveva assegnato un punteggio pari a 64,44, collocando al primo posto della terna.
Nella delibera de qua, il Commissario Straordinario, dopo aver dato atto dei verbali trasmessi dalla Commissione esaminatrice in uno alla relazione sintetica finale con la terna dei candidati idonei sulla base dei miglior punteggi attribuiti, dei curricula dei candidati, tenuto conto della schede relative alla valutazione dei titoli, delle schede relative alla prova colloquio da cui si rilevava che i tre i candidati erano pienamente aderenti al profilo richiesto dal bando dall'esame, evidenziava che “i candidati posizionati ai primi due posti, peraltro con una differenza di punteggio molto ridotta, tale da apparire che la valutazione sia stata equivalente”, avevano entrambi già ricoperto l'incarico di sostituzione, ai sensi dell'art. 18 del CCNL 1998/2011 di Unità Operative Complesse di Chirurgia, e considerato che “il dottore risulta essere stato assunto a tempo indeterminato Parte_1 dall'8.07.1981, per cui dovrà essere collocato necessariamente in quiescenza dal 7.07.2021; che, pertanto, non solo non sarà possibile stipulare un contratto individuale di lavoro di durata quinquennale, ma neppure aderire alla ipotesi di stipula di un contratto di durata triennale;
dato atto che l'articolo 15 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato dal d.l. 158/2021 prescrive che gli incarichi hanno durata non inferiore a tre anni e non superiore a cinque anni”, precisava che l'incarico di Direzione della risultava Parte_5 vacante dall'1 maggio 2010 e che era preminente interesse aziendale nominare, quale direttore della citata UOC un dirigente medico avente la possibilità di completare almeno un quinquennio di incarico. Pertanto, veniva conferito l'incarico in oggetto al candidato dottore , che, “in Persona_3
rapporto al fabbisogno definito, alle esperienze professionali e alle attività di formazione, studio e ricerca e produzione scientifica (curriculum) alle capacità professionali nella specifica disciplina nonché le capacità gestionali, organizzative e di direzione meglio risponde, anche dal punto di vista della possibilità di durata dell'incarico da conferire”.
Come evidenziato, nella procedura in oggetto, qualora il Direttore si determini alla nomina del candidato che non ha conseguito il punteggio migliore, è tenuto a fornire una puntuale motivazione degli elementi che, a differenza e oltre le valutazioni della commissione, possano essere decisivi per la scelta di un diverso candidato rispetto a quello risultato primo.
Occorre spiegare, quindi, come mai si è deciso di scegliere un candidato con un punteggio inferiore ad un altro, evidenziando le ragioni per le quali questa condizione oggettiva sia superabile da altri elementi valutativi, aggiuntivi e diversi, ma coerenti, rispetto a quelli considerati dalla commissione.
Ciò che il legislatore, con l'obbligo di motivazione, ha voluto evitare è semplicemente la possibilità di una scelta arbitraria del Direttore Generale e dunque la violazione di quei canoni di correttezza e buona fede, oltre che di buon andamento della pubblica amministrazione, innanzi richiamati.
Nel caso che ci occupa, la motivazione contenuta nella delibera conclusiva del procedimento, a parte l'improprio riferimento alla durata minima triennale dell'incarico di direzione di struttura complessa, che, come visto, riguarda espressamente solo gli incarichi di direzione di struttura semplice, richiama le valutazioni della Commissione, riportandosi agli atti dalla medesima trasmessi, ed evidenziando la “quasi equivalenza” della valutazione operata da detta Commissione per i candidati posizionati ai primi due posti (come detto, 64,44 punti totali per il ricorrente e 64,31 per il secondo posizionato, dott. ) e lo svolgimento da parte di entrambi dell'incarico dirigenziale di _1
, ha attribuito rilevanza all'interesse aziendale di conferire Parte_5
l'incarico di Direzione della UOC in esame, vacante sin dall'1 maggio del 2010, al candidato che avrebbe potuto ricoprire l'incarico per un arco temporale maggiore, dal momento che il ricorrente avrebbe raggiunto i 40 anni di servizio il 7 luglio 2021 con conseguente necessità del suo collocamento a riposo.
Giova evidenziare che la durata dell'incarico di direzione di struttura complessa è sempre correlata al raggiungimento dei limiti di età da parte del dirigente interessato, in virtù di quanto previsto dall'art. 28 – comma 10, ultimo periodo – espressamente richiamato dall'art. 29 – comma 3 – del
CCNL 8 giugno 2000 (nei medesimi termini, dispone anche l'art. 20, comma
3 del CCNL Dirigenza Medica del 19.12.2019). Pertanto, ritiene lo scrivente, che la durata da 5 a 7 anni dell'incarico contrattualmente prevista identifica il limite massimo e non la condizione necessaria per il suo svolgimento che può, per il raggiungimento dell'età anagrafica, durare per un periodo anche inferiore.
Tuttavia, come evidenziato dalla Corte regolatrice in una fattispecie sovrapponibile a quella di cui si discorre (cfr Cass 11009/2009) la possibilità prevista dall'art. 29 del CCNL di conferimento dell'incarico per un tempo inferiore ai cinque anni, se rende legittima una siffatta decisione, non toglie validità alla diversa opzione del direttore generale di nominare un candidato che assicuri il mantenimento delle funzioni per un periodo di tempo non inferiore al quinquennio o comunque superiore a quello che verrebbe assicurato da un altro candidato.
Pertanto, il direttore generale, nel conferire l'incarico, con scelta di carattere fiduciario affidata alla sua responsabilità manageriale, ben può ricomprendere, tra gli elementi discrezionali valutabili, l'opportunità di assicurare la gestione del servizio per un determinato arco temporale ritenuto congruo dall'azienda, escludendo (come nella specie) per motivi anagrafici, il candidato che, per essere prossimo al pensionamento, possa assicurare la permanenza in servizio solo per un periodo inferiore, senza che la legittimità di tale decisione possa essere infirmata dalla disposizione della contrattazione collettiva di settore che contempla la possibilità del conferimento d'incarico per un periodo inferiore ai cinque anni.
Spetta dunque al direttore generale attribuire l'incarico all'uno o all'altro degli idonei con atto discrezionale certamente adottato nell'esercizio delle capacità e dei poteri del privato datore di lavoro, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5.
Si legge nella richiamata sentenza che, a fronte di tale ampio potere discrezionale spettante al direttore generale non è dunque possibile configurare un diritto soggettivo alla nomina in capo ai candidati dichiarati idonei dalla commissione. Difetta nella fattispecie l'aspetto più qualificante della procedura concorsuale, consistente nello svolgimento di prove selettive all'esito delle quali viene formulata la graduatoria finale, con l'individuazione del candidato vincitore del concorso ed avente diritto al posto (Sez. U.
8950/2007).
Pertanto, ritiene lo scrivente che tra gli elementi discrezionalmente valutabili dal direttore generale può ben essere ricompresa, la opportunità di assicurare, soprattutto a fronte di una quasi equivalente valutazione operata dalla Commissione per i candidati posizionati ai primi due posti (64,44 il punteggio del ricorrente e 64,31 quello del secondo posizionato poi nominato) – come verificatosi nel caso che ci occupa - la gestione del servizio per un determinato arco temporale ritenuto congruo dall'azienda.
Non presenta dunque profili di illegittimità la scelta di un candidato che offra tale possibilità.
Se, dunque, la ratio della motivazione analitica della nomina del candidato che non ha conseguito il miglior punteggio nella terna predisposta dalla
Commissione è quella di rendere trasparente e controllabile una siffatta scelta, la stessa è ampiamente soddisfatta nella fattispecie de qua in cui si è dato atto, si ripete, di preferire, in una situazione di quasi equivalenza della valutazione della Commissione esaminatrice e a fronte della svolgimento da parte di entrambi i primi due candidati di incarichi di direzione di Unità
Operative Complesse di , colui che poteva assicurare CP_3
l'espletamento dell'incarico per un periodo più ampio, tenuto conto altresì che il detto incarico risultava vacante dall'1 maggio 2010.
E' invero documentalmente provato che il ricorrente ha ricoperto l'incarico di
Direzione della Struttura Complessa dell'Unità Operativa di Chirurgia
Generale dell'Ospedale di Battipaglia dal 4.01.2008 al 26.04.2015, così come il dott. è stato Direttore f.f. dell' _1 Pt_5 [...]
Presidio Ospedaliero di Pagani sin dal 30.04.2015. Controparte_5 Risulta altresì che il ricorrente è stato assunto a tempo indeterminato dall'8 luglio 1981, per cui, come si legge nella contestata delibera, sarebbe stato necessariamente collocato in quiescenza dal 7 luglio 2021 per raggiungimento di 40 anni di servizio effettivo.
Rileva sul punto rammentare che l'art. 15 nonies “(Limite massimo di età per il personale della dirigenza medica e per la cessazione dei rapporti convenzionali) del d.lgs 502 del 1992 di “Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell'articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421”, come modificato dall'art. 22, della legge n. 183 del 2010 al comma 1, prevede che
“1. Il limite massimo di età per il collocamento a riposo dei dirigenti medici e del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale, ivi compresi i responsabili di struttura complessa, è stabilito al compimento del sessantacinquesimo anno di età, ovvero, su istanza dell'interessato, al maturare del quarantesimo anno di servizio effettivo. In ogni caso il limite massimo di permanenza non può superare il settantesimo anno di età e la permanenza in servizio non può dar luogo ad un aumento del numero dei dirigenti. È abrogata la legge 19 febbraio 1991, n. 50, fatto salvo il diritto a rimanere in servizio per coloro i quali hanno già ottenuto il beneficio”.
La disposizione in esame, nel riaffermare la regola generale dei sessantacinque anni quale limite massimo di età per il collocamento a riposo consente all'interessato di formulare un'istanza per la prosecuzione del rapporto fino alla maturazione dei quaranta anni di servizio effettivo, e, comunque, non oltre i settanta anni di età. Ai fini del contenimento della spesa pubblica si stabilisce che la permanenza in servizio non può dar luogo ad un aumento del numero dei dirigenti.
Si tratta di una norma che ha ripreso il limite d'età pensionabile fissato al compimento del sessantacinquesimo anno, in via generale, dal D.P.R. n.
1092 del 1973, art. 4, per i dipendenti statali (salvo le eccezioni per magistrati e docenti universitari) e dal D.P.R. n. 761 del 1979, art. 53, per il personale sanitario (norma dichiarata illegittima nella parte in cui non consente al personale ivi contemplato, che al raggiungimento del limite di età per il collocamento a riposo non abbia compiuto il numero degli anni richiesti per ottenere il minimo della pensione, di rimanere, su richiesta, in servizio fino al conseguimento di tale anzianità minima e, comunque, non oltre il settantesimo anno di età.
Tale limite non è stato modificato dall'elevazione dei requisiti anagrafici previsti per la pensione di vecchiaia del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, art. 24, comma 6, convertito con modificazioni in L. 22 dicembre 2011, n. 214 e costituisce soglia non superabile, se non per conseguire l'anzianità minima per il diritto a pensione, salva la possibilità, si ripete, riconosciuta dalla disposizione richiamata, ad istanza del dipendente di restare in servizio oltre tale soglia entro il limite del quarantesimo anno di servizio effettivo e comunque non oltre i 70 anni di età.
Tali condizioni, per fronteggiare la carenza di medici specialisti, sono state poi transitoriamente modificate dall'art. 5 bis, comma 2, del D.L. 162 del
30.12.2019 (c.d. Decreto proroga termini) secondo cui “Al fine di assicurare un efficace assolvimento dei compiti primari di tutela della salute affidati al
Ministero della salute, di garantire l'erogazione dei livelli essenziali di assistenza e di fronteggiare la carenza di medici specialisti e di specialisti biologi, chimici, farmacisti, fisici, odontoiatri e psicologi, fino al 31 dicembre
2022, in deroga al comma 1 dell'articolo 15-nonies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, i dirigenti medici e sanitari del Servizio sanitario nazionale nonché i dirigenti di cui all'articolo 17, comma 1, della legge 11 gennaio 2018, n. 3, possono presentare domanda di autorizzazione per il trattenimento in servizio anche oltre il limite del quarantesimo anno di servizio effettivo, comunque non oltre il settantesimo anno di età”, consentendo dunque la prosecuzione del rapporto di lavoro, in deroga al richiamato art 15 nonies, anche oltre il quarantesimo anno di servizio, ma sempre entro il settantesimo anno di età.
Sempre in via transitoria poi l'articolo 12 decreto legge 18 del 17-03.2020 ha disposto che gli enti e le aziende del Ssn, verificata l'impossibilità di reperire personale sanitario facendo ricorso alle misure già a tal fine previste, e fino al perdurare dello stato di emergenza COVID, potevano trattenere in servizio, anche in deroga ai limiti previsti dalle disposizioni vigenti per il collocamento in quiescenza, i dirigenti medici e sanitari, nonché il personale del ruolo sanitario del comparto sanità e gli operatori socio-sanitari. Ebbene, ciò detto, alla data della deliberazione di cui si discorre il ricorrente aveva 65 anni e 8 mesi ed aveva altresì già maturato 38 anni di servizio effettivo (essendo stato assunto a tempo indeterminato in data 8.07.1981), pertanto, in base alla normativa a quel tempo vigente, doveva essere collocato in pensione dal 7 luglio del 2021 (al raggiungimento della massima anzianità di servizio: 40 anni), con conseguente possibilità di assicurare una direzione della struttura complessa per soli due anni, nonostante la stessa fosse già vacante dal 2010. Di contro, il dott. aveva 62 anni, 2 mesi e _1
18 giorni ed era lontano dalla maturazione del quarantesimo anno di servizio effettivo, tanto da aver poi richiesto – come documentato dal ricorrente – la prosecuzione del rapporto di lavoro per il raggiungimento appunto di tale massima anzianità di servizio (prosecuzione accolta con deliberazione n.
994 del 25.07.2023).
Il fatto che poi il ricorrente sia andato in pensione il 30.04.2022 (oltre dunque il raggiungimento dei 40 anni di servizio effettivo) e non il 7.07.2021, non può incidere sulla legittimità della decisione aziendale ancorata alla normativa vigente alla data del giugno 2019.
La P.A. ha dunque adempiuto al suo obbligo di esternare in maniera specifica le ragioni per le quali decideva di conferire l'incarico di Direttore di Struttura
Complessa al secondo nella terna selezionata dalla Commissione tecnica e non al primo, rendendo così possibile il controllo esterno circa il corretto esercizio del potere discrezionale, nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede di cui agli artt.1175 e 1375 c.c., applicabili alla stregua di quanto prevede l'art. 97 Cost..
Alla luce di quanto detto, la scelta del Direttore Generale, appurato che egli non abbia l'obbligo di scegliere il candidato che abbia ottenuto il maggior punteggio dalla Commissione di esperti, non appare contraria a buona fede o correttezza, essendo analiticamente motivata e con motivazione non illogica. Pertanto, essa appare incensurabile.
Per quanto appena esposto, pertanto, in assenza di una condotta illecita posta in essere dall'Amministrazione, non è configurabile alcun danno quale conseguenza immediata e diretta di una tale condotta.
Il ricorso va dunque disatteso. Gravi ed eccezionali ragioni, secondo le coordinate ermeneutiche espresse dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 77/2018 giustificano la compensazione totale delle spese, specie considerando l'obiettiva complessità delle questioni di diritto trattate.

PQM

- rigetta la domanda;

- compensa tra le parti le spese processuali
Salerno, 11.06.2025
Il Giudice
Dott. ssa Caterina Petrosino