N.R.G.3761/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI ANCONA
SEZIONE SECONDA CIVILE in composizione monocratica, nella persona del giudice Francesca Perlini, ha emesso la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 3761/2022 R.G., promossa
DA
C.F: ), rappresentato e difeso, in forza di Parte_1 C.F._1
procura allegata al ricorso, dall'Avv. Sandri Mauro, e dall' Avv. Taraldsen Olav Gianmaria, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di questi ultimi, sito in Milano, via Benedetto
Marcello n. 48
RICORRENTE - ATTORE
CONTRO
Controparte_1
(C.F./P.IVA: ), in persona del legale rappresentante p.t.,
[...] P.IVA_1
rappresentato e difeso, giusta procura in calce alla memoria di costituzione, dall'Avv. Binda
Emiliano, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest'ultimo, sito in CP_1
Piazza Kennedy, n.13
RESISTENTE - CONVENUTO oggetto: Altri istituti e leggi speciali conclusioni: come precisate all' udienza del 07/11/2024: per il ricorrente- attore:
pagina 1 di 27 “voglia l'Ill.mo Giudice adito, ogni avversaria eccezione, istanza e domande reietta:
IN VIA CAUTELARE
1) principale: a. accertare, in via provvisoria, il diritto del ricorrente al libero esercizio della professione di Medico, senza restrizioni derivanti dall'applicazione dell'art. 4 D.L. 44/2021;
b. sospendere il provvedimento di sospensione dall'Ordine del ricorrente conseguente all'accertamento dell'inosservanza vaccinale;

c. ordinare all'Ordine dei Medici di di provvedere alla cancellazione, in via provvisoria, CP_1
della sospensione del ricorrente dall'Albo;
2) subordinata: a. accertare, in via provvisoria, il diritto del ricorrente all'esercizio della professione di Medico osservando le misure di prevenzione igienico-sanitarie indicate dal protocollo di sicurezza adottato con decreto del Ministro della salute, di concerto con i Ministri della giustizia e del lavoro e delle politiche sociali, vigente per i professionisti in possesso di un certificato di esenzione vaccinale;

b. sospendere il provvedimento di sospensione dall'Ordine dei Medici di dalla possibilità di CP_1
svolgere l'attività professionale osservando le misure di prevenzione igienico-sanitarie indicate dal protocollo di sicurezza adottato con decreto del Ministro della salute, di concerto con i Ministri della giustizia e del lavoro
e delle politiche sociali, vigente per i professionisti in possesso di un certificato di esenzione vaccinale;

c. ordinare a parte resistente di provvedere alla cancellazione, in via provvisoria, della sospensione del ricorrente dall'Albo;
3) ulteriormente subordinata: a. accertare, in via provvisoria, il diritto del ricorrente all'esercizio della professione di Medico osservando modalità tali da non implicare contatti interpersonali o comunque il rischio di diffusione del contagio da quali l'effettuazione del test PCR od antigenico, anche CP_2
salivare, ogni 48-72 ore;

b. sospendere il provvedimento di sospensione dall' , limitatamente alla Controparte_3
mancata previsione della possibilità di svolgere l'attività professionale con modalità tali da non implicare contatti interpersonali o comunque il rischio di diffusione del contagio da quali CP_2
l'effettuazione del test PCR od antigenico, anche salivare, ogni 48-72 ore;

c. ordinare a parte resistente di provvedere alla cancellazione, in via provvisoria, della sospensione del ricorrente dall'Albo;
pagina 2 di 27 4) ulteriormente subordinata: a. accertare, in via provvisoria, il diritto del ricorrente all'esercizio della professione di Medico svolgendo unicamente attività direttiva, senza contatto con i pazienti;

b. sospendere il provvedimento di sospensione dall'Ordine dei Medici di limitatamente alla CP_1
mancata previsione della possibilità di svolgere attività puramente direttiva, senza contatto con i pazienti;

c. ordinare a parte resistente di provvedere alla cancellazione, in via provvisoria, della sospensione del ricorrente dall'Albo;
IN VIA PREGIUDIZIALE
1) costituzionale: ritenere rilevanti e non manifestamente infondate le questioni prospettate in merito all'incostituzionalità dell'art. 4 D.L. 44/2021, in ogni sua parte, e per l'effetto sollevare l'incidente di costituzionalità;
2) europea: ritenere rilevanti e non manifestamente infondate le questioni prospettate in merito alla contrarietà dell'art. 4 D.L. 44/2021 con le citate norme di diritto europeo, disapplicandolo direttamente, ovvero effettuando rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia;

NEL MERITO, previo accertamento della natura ingiustamente discriminatoria del provvedimento di sospensione dall'Ordine, della lesione dei diritti del ricorrente e del danno derivatone:
1) in via principale: a. accertare il diritto del ricorrente al libero esercizio della professione di Medico senza restrizioni derivanti dall'applicazione dell'art. 4 D.L. 44/2021;
b. annullare o, comunque, disapplicare il provvedimento di sospensione dall'Ordine dei Medici di

CP_1
c. ordinare all'Ordine dei Medici di di provvedere alla cancellazione della sospensione del CP_1
ricorrente dall'Albo;
2) in via subordinata: a. accertare il diritto del ricorrente al libero esercizio della professione di
Medico osservando le misure di prevenzione igienico-sanitarie indicate dal protocollo di sicurezza adottato con decreto del Ministro della salute, di concerto con i Ministri della giustizia e del lavoro e delle politiche sociali, vigente per i professionisti in possesso di un certificato di esenzione vaccinale;

b. annullare o, comunque, disapplicare il provvedimento di sospensione dall'Ordine dei Medici di
limitatamente alla mancata previsione della possibilità di svolgere l'attività professionale osservando CP_1
le misure di prevenzione igienico-sanitarie indicate dal protocollo di sicurezza adottato con decreto del
pagina 3 di 27 Ministro della salute, di concerto con i Ministri della giustizia e del lavoro e delle politiche sociali, vigente per
i professionisti in possesso di un certificato di esenzione vaccinale;

c. ordinare a parte resistente di provvedere alla cancellazione della sospensione del ricorrente dall'Albo;
3) ulteriormente subordinata:
a. accertare il diritto del ricorrente allo svolgimento della professione di Medico, osservando modalità tali da non implicare contatti interpersonali o comunque il rischio di diffusione del contagio da SARS-
CoV-2, quali l'effettuazione del test PCR od antigenico, anche salivare, ogni 48-72 ore;

b. annullare o, comunque, disapplicare il provvedimento di sospensione dall' Controparte_3
limitatamente alla mancata previsione della possibilità di svolgere l'attività professionale osservando
[...]
modalità tali da non implicare contatti interpersonali o comunque il rischio di diffusione del contagio da
quali l'effettuazione del test PCR od antigenico, anche salivare, ogni 48-72 ore;
CP_2
c. ordinare a parte resistente di provvedere alla cancellazione della sospensione del ricorrente dall'Albo;
4) ulteriormente subordinata:
a. accertare il diritto del ricorrente allo svolgimento della professione di Medico svolgendo unicamente attività direttiva, senza contatto con i pazienti;

b. annullare o, comunque, disapplicare il provvedimento di sospensione dall'Ordine dei Medici di
limitatamente alla mancata previsione della possibilità di svolgere attività puramente direttiva, CP_1
senza contatto con i pazienti;

c. ordinare a parte resistente di provvedere alla cancellazione della sospensione del ricorrente dall'Albo;
5) in ogni caso, condannare l' Controparte_4
al pagamento dell'importo di € 8.930,00 mensili dal 1°gennaio 2022 al termine della
[...]
sospensione, nonché al risarcimento del danno non patrimoniale subito dal ricorrente per effetto della sospensione dall'Ordine, quantificabile in € 40.000, ovvero quella somma, maggiore o minore, che verrà ritenuta di giustizia dal, oltre interessi e rivalutazione dalla data della sentenza al saldo;

6) con vittoria di spese ed onorari di giustizia.” per il resistente- convenuto: pagina 4 di 27 “

1. Preliminarmente dichiarare l'improcedibilità / inammissibilità del Ricorso principale per l'esistenza di un giudicato sul punto che, coprendo sia il dedotto che il deducibile, impedisce la riproposizione della domanda – Sentenza n.65/2022 pubblicata il 18.03.2022 - RG 1128/2021


2. Dichiarare la infondatezza delle domande e ragioni proposte da controparte nei confronti dell'Ordine resistente in merito tanto alle contestazioni inconferenti, quanto alla domanda risarcitoria, che alla luce delle intervenute sentenze della Corte Costituzionale e del DL 162/2022, appare totalmente infondata per le ragioni esposte nella memoria di costituzione.


3. Non avendo il Dr. rinunciato al procedimento prima dell'udienza fissata per il 20.12.2022, Pt_1
neppure a quello cautelare, e non avendo aderito alla successiva proposta del G.I. di abbandono della causa, nonostante le sentenze della Corte Costituzionale n. 14/15/16 del 2023 e il D.L. 162/2022, valuti il
Giudice anche la ricorrenza dei presupposti applicativi dell'art. 96 c.p.c. 1° e 3° comma e per l'effetto condanni controparte al pagamento in favore dell'Ordine di una somma pari ad €10.000 o quella maggiore
o minore che riterrà di giustizia.
Con condanna alle spese del giudizio anche della fase cautelare.”
Antefatto e svolgimento del processo
Con ricorso ex art. 702 bis c.p.c., e contestuale istanza cautelare ex art. 700 c.p.c., il Dr. diva il Tribunale di Ancona, citando in giudizio Pt_1 [...]
(nel proseguo, Ordine). In data 31.08.2022, il ricorso Controparte_4
veniva notificato al convenuto Ordine unitamente ai decreti di fissazione di udienze – per il rito cautelare al 27.09.2022 e per il sommario di cognizione al 20.12.2022.
L'azione del ricorrente Dr. mirava sostanzialmente a contestare l'illegittimità del Pt_1
provvedimento di sospensione non retribuita dall'esercizio delle professioni sanitarie, emesso dall'Ordine professionale in data 31.12.2021, con decorrenza dal 01.01.2022, stando al quale “Ai sensi dell'art. 4, comma 5, del D.L. 1°aprile 2021, n.44, convertito , con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2021, n.76, come modificato dall'art. 1, comma1, del D.L. 26 novembre 2021,
n.172, la sospensione avrà efficacia fino all'accertamento della avvenuta comunicazione da parte dell'interessato all'Ordine territoriale competente e, per il personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al datore del completamento del ciclo vaccinale primario e, per i professionisti che hanno
pagina 5 di 27 completato il ciclo vaccinale primario, della somministrazione della dose di richiamo e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021” (doc. 79 parte ricorrente). Il provvedimento era stato emanato in ragione dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale previsto ex lege dall'art. 4, D.L. 44/2021, stante la mancata produzione, da parte del Dr. della Pt_1
documentazione comprovante il certificato di completamento del ciclo vaccinale primario, ovvero il certificato della terza dose di richiamo.
Il ricorrente chiedeva in via pregiudiziale al Tribunale di Ancona di sollevare incidente di costituzionalità, nonché rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea, prospettando l'incostituzionalità e la contrarietà al diritto euro unitario dell'art. 4, D.L. 44/2021, rubricato
“Obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario”.
Tanto in via cautelare ex art. 700 c.p.c., quanto nel merito ex art. 702 bis c.p.c., il ricorrente
Dr. domandava la cancellazione della sospensione dall'albo, previo annullamento o Pt_1
disapplicazione del provvedimento, nonché in via principale l'accertamento del diritto del ricorrente al libero esercizio della professione di medico senza le restrizioni previste ex art. 4
D.L. 44/2021; in subordine il diritto al libero esercizio della professione osservando le misure di prevenzione igienico-sanitarie indicate dal protocollo di sicurezza adottato con decreto del Ministro della salute, vigente per i professionisti in possesso di un certificato di esenzione vaccinale;
in via ulteriormente subordinata il diritto al libero esercizio della professione osservando modalità tali da non implicare contatti interpersonali o comunque il rischio di diffusione del contagio da quali l'effettuazione del test PCR od CP_2
antigenico, anche salivare, ogni 48-72 ore ed in via ulteriormente gradata il diritto al libero esercizio della professione svolgendo unicamente attività direttiva, senza contatto con i pazienti.
Veniva altresì formulata, in ogni caso, domanda di condanna del resistente Ordine al pagamento dell'importo, commisurato alla retribuzione, di € 8.930,00 mensili dal
1/01/2022 al termine della sospensione, nonché al risarcimento del danno non patrimoniale subito dal ricorrente per effetto della sospensione dall'Ordine, quantificato in €
40.000,00.
pagina 6 di 27 Si costituiva in giudizio l'Ordine professionale, eccependo in primo luogo l'inammissibilità
o improcedibilità tanto della domanda cautelare, quanto della domanda principale in virtù delle nuove disposizioni contenute nel D.L. 162/2022, entrato in vigore nelle more del giudizio;
il resistente sollevava il difetto di giurisdizione in favore del TAR Marche;
nonché il difetto di competenza in favore del Giudice del Lavoro.
In subordine, chiedeva di dichiarare l'improcedibilità o inammissibilità del ricorso principale e cautelare in corso di causa, per l'esistenza del giudicato sulla medesima questione e tra le medesime parti, costituito dalla sent. 65/2022 del Tribunale di Ancona, Sez. Lavoro, pubblicata il 18.03.2022, (R.G. 1128/2021).
Veniva infine eccepita la carenza di legittimazione passiva dell'Ordine resistente, tanto in merito alle contestazioni, quanto alla domanda risarcitoria.
Per quanto attiene al giudizio cautelare, esso si chiudeva con provvedimento di estinzione emesso dallo scrivente giudice in data 26/10/2023, atteso che all'udienza del 6/06/2023, innanzi al Giudice delegato GOP, Il Dr. rinunciava alla domanda cautelare ex art. Pt_1
700 c.p.c. formulata in corso di causa, essendo cessata la materia del contendere in ragione della normativa nel frattempo emanata dal legislatore, in particolare il D.L. 31 ottobre 2022,
n. 162. Il resistente Ordine, preso atto della rinuncia, chiedeva che il Dr. venisse Pt_1
condannato alle spese del giudizio, non avendo tempestivamente rinunciato alla domanda di provvedimento di urgenza.
Fermo restando che la pronuncia delle spese della fase cautelare andrà liquidata in questa sede unitamente a quelle del merito, occorre fare chiarezza sulla posizione delle parti a seguito di quanto medio tempore accaduto, in pendenza del giudizio di merito.
All'udienza del 20/12/2022 il procedimento sommario di cognizione veniva convertito in rito ordinario, ed erano avviate delle trattative tra le parti per la soluzione bonaria della lite.
Dette trattative non andavano a buon fine, e il ricorrente, all'udienza del 6/06/2023 rifiutava la proposta del resistente Ordine di addivenire all' abbandono della lite, con spese compensate tra le parti. Assegnata la causa allo scrivente giudice, all'udienza del 22/09/2023 venivano concessi i termini ex art. 183, co.6, c.p.c., invitando l'attore a circoscrivere l'oggetto della controversia, definendo con chiarezza i contorni del petitum, onde porre la pagina 7 di 27 controparte convenuta nelle condizioni di esercitare pienamente il proprio diritto di difesa, preso atto che la domanda cautelare era stata rinunciata a seguito di sopravvenienze normative, in particolare del D.L. 31 ottobre 2022, n. 162.
La prima memoria ex art. 183, co.6, c.p.c. depositata da parte attrice vedeva quale oggetto “I presupposti di fatto espressi dalla Corte costituzionale nelle sentenze 14-15/2023”; nonché “l'erroneo rilevamento dei dati pandemici da parte di laboratori privati in assenza di qualsivoglia acquisizione, verifica
o controllo da parte di alcuna autorità sanitaria nazionale”, in definitiva l'attore insisteva per l'accoglimento delle conclusioni di cui al ricorso introduttivo ex art. 702 bis c.p.c., senza nulla dedurre in ordine alle sopravvenienze normative.
La seconda memoria, deputata alle istanze istruttorie, chiedeva di ammettere la citazione, in qualità di testimoni, del rappresentante italiano all'interno del CHMP ( Committee for
Medicinal Products for Human Use) di EMA (European Medicines Agency), formulando capitoli volti ad accertare se fosse stato rilasciato il parere favorevole alla commercializzazione dei vaccini COVID-19; quanto al secondo testimone indicato in atti, venivano formulati capitoli attinenti ad uno scambio di corrispondenza, nonché alla documentazione in merito ai test in vitro effettuati sui vaccini COVID-19 verificati dall'Istituto Superiore di Sanità (ISS).
In sede di terza memoria, deputata alla prova contraria, veniva per la prima volta dedotto che “le Circolari del Ministero nn. 7922/2020 e 9774/2020, con le quali ha spossessato CP_5
l'Istituto Superiore di Sanità della facoltà-obbligo di effettuare i test in vitro rt-PCR di conferma della positività dei campioni, previsto dall'Ordinanza del Presidente della Protezione civile n. 640/2020, hanno violato una norma di legge primaria, rappresentata dai citati artt. 24 e 25 D.Lgs. 1/2018. Esse, infatti, hanno invaso la competenza dell'Ordinanza di Protezione Civile”.
Ancora, in sede di terza memoria ex art. 183, co.6, c.p.c. veniva eccepita nei termini che seguono la non contestazione ex art. 115 c.p.c.: “Si ribadisce, infine, premette che le difese avversarie sono prive di qualsivoglia specifica contestazione dei fatti prospettati con riferimento alla circostanza, non solo affermata, ma documentata analiticamente in atti, che i dati epidemiologici di diffusione del virus SARS-CoV-2 nel nostro Paese siano totalmente falsi e che, in particolare, siano stati riversati nella piattaforma allestita dall'ISS in forza dell'Ordinanza n. 640/2020 esiti di test in vitro tutti pagina 8 di 27 falsi positivi. Non è contestato nemmeno l'ulteriore fatto che i laboratori abbiano svolto i test in vitro rt-
PCR con i kit commerciali di cui sono stati prodotti i fogli avvertenze. Non è contestato il fatto che tutti i test utilizzati amplifichino i campioni con un numero di cicli da 38 a 50. Non è contestato il fatto che
ECDC, OMS e il abbiano dettato linee guida a seguito delle quali abbiano Controparte_6
ritenuto, sulla scorta di studi non messi in discussione, che campioni sviluppati con il numero di cicli adottato dai laboratori privati italiani, non possa individuare alcun virus SARS-CoV-2 attivo. Ai sensi dell'art.
115 c.p.c. la non contestazione di questi fatti, e, quindi, la veridicità del fatto essenziale di causa, vale a dire la carenza di dati ufficiali, provenienti dalle autorità nazionali preposte, sulla diffusione del virus SARS-
CoV-2 nel nostro Paese al momento della approvazione della normativa sull'obbligo vaccinale, deve ritenersi acquisita in atti e deve essere valutata ai fini del dispiegamento corretto del libero convincimento del
Giudice.”; infine, venivano prodotti il doc. 121 – Autorizzazioni vaccini;
doc. 122 – EMA - comunicato a Parlamento Europeo.
Con le tre memorie ex art, 183, co.6, c.p.c. l'Ordine convenuto dichiarava di non accettare il contraddittorio su fatti del tutto avulsi dall'oggetto della controversia, ed evidenziava la sopravvenuta carenza di interesse ad agire quanto alla domanda principale di parte ricorrente, dal momento che a modifica dell'art. 4 D.L. 44/2021 era intervenuto il D.L. 31 ottobre 2022, n. 162. Sosteneva parte resistente che le domande attoree volte ad ottenere l'annullamento, la disapplicazione o la cancellazione del provvedimento di sospensione emanato dall'Ordine fossero improcedibili, in quanto il provvedimento era stato già oggetto di caducazione, sopravvenuta ex lege in virtù del D.L. 162/2022. Parte convenuta contestava altresì le deduzioni e istanze istruttorie formulate ex adverso, in quanto inconferenti rispetto all'oggetto della controversia, evidenziando inoltre come larga parte dei 120 documenti depositati dalla controparte non fosse in lingua italiana e che l'attore non ne avesse curato la traduzione prima di provvedere al deposito.
Il giudice, rigettate le istanze istruttorie, assegnava i termini ex art. 190 c.p.c. e quindi all'udienza dell'11/11/2024 tratteneva la causa in decisione.
Con la comparsa conclusionale del 10/01/2024 il ricorrente formulava istanza di rimessione in termini quanto alla produzione del materiale depositato, sostenendone la sopravvenienza.
MOTIVI DELLA DECISIONE pagina 9 di 27 Occorre preliminarmente circoscrivere l'ambito della presente controversia.
Quanto alla domanda pregiudiziale avente ad oggetto la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, D.L. 44/2021, è sufficiente in questa sede ricordare il consolidato orientamento della Suprema Corte, stando al quale “la questione di legittimità costituzionale di una norma, in quanto strumentale rispetto alla domanda che implichi l'applicazione della norma medesima, non può costituire oggetto di un'autonoma istanza rispetto alla quale, in difetto di esame, sia configurabile un vizio di omessa pronuncia, ovvero (nel caso di censure concernenti le argomentazioni svolte dal giudice di merito) un vizio di motivazione, denunciabile con il ricorso per cassazione: la relativa questione è infatti deducibile e rilevabile, anche d'ufficio, nei successivi stati e gradi del giudizio che sia validamente instaurato, ove rilevante ai fini della decisione.” (Cass. civ., sez. lav., 10/04/2018, n. 8777; Cass. civ., sez. trib., 19/01/2018, n. 1311; Cass. civ., sez. I, 11/12/2006, n. 26319; Cass. civ., sez. lav.,
12/03/2004, n. 5135; n. Cass. civ., sez. lav., 29/10/2003, n. 16245; n.
Cass. civ., sez. I, 10/07/1980, n. 4399).
Nel caso di specie, peraltro, l'istanza di parte attrice è manifestamente infondata, dal momento che la questione prospettata in giudizio è stata già ampliamente oggetto di analisi da parte della Corte Costituzionale, in occasione di molteplici pronunce – dalle quali questo
Tribunale non intende discostarsi - che hanno riguardato la tenuta costituzionale dell'art. 4,
D.L. 1° aprile 2021, n.44, convertito , con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2021, n.76, come modificato dall'art. 1, comma1, del D.L. 26 novembre 2021, n.172.
È utile in questa sede ripercorrere l'evoluzione normativa, unitamente ai motivi che hanno indotto la Corte Costituzionale a ritenere conforme le scelte legislative, susseguitesi nel tempo, al dettato Costituzionale.
Con l'art.4 , D.L. n. 44 del 1° aprile 2021, convertito con modificazioni nella legge n. 76 del
28 maggio 2021, è stato previsto l'obbligo vaccinale per “gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio- assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali” e si è individuato nella vaccinazione, da somministrare nel rispetto del piano disciplinato dalla legge n. 178 del 2020, art. 1, comma
457, nonché delle indicazioni fornite dalle Regioni, un «requisito essenziale per l'esercizio della pagina 10 di 27 professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati» ( art. 4, comma 1, secondo periodo).
L' originaria formulazione della norma, oltre a stabilire una rigida scansione di adempimenti a carico degli ordini professionali, delle regioni e province autonome, nonché delle aziende sanitarie locali (commi da 3 a 6), prevedeva, al comma 6, che l'accertamento da parte dell'azienda sanitaria locale di mancato adempimento dell'obbligo vaccinale
“determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali
o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS Cov 2”.
Il comma 8 prevedeva quindi, in capo al datore di lavoro, il potere discrezionale di adibire il lavoratore inadempiente all'obbligo vaccinale, “ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio”.
Fermo restando che il potere di adibire il lavoratore a diverse mansioni era previsto unicamente in capo alla parte datoriale, e non anche – ovviamente – agli ordini professionali, occorre sottolineare che la scelta inizialmente operata è stata ripensata dal legislatore che, a seguito dell'aggravarsi della situazione sanitaria, ha reso più stringenti i vincoli posti alle categorie che qui vengono in rilievo e con il D.L. 26 novembre 2021 n.
172, convertito dalla legge 21 gennaio 2022 n. 3, ha modificato il testo del richiamato art. 4 del D.L. n. 44 del 2021.
In particolare, all'esito della riformulazione, i destinatari dell'obbligo vaccinale sono stati individuati sulla base della sola categoria professionale di appartenenza, senza alcuna considerazione dei servizi e dei luoghi di espletamento dell'attività lavorativa. Parimenti, la modifica legislativa ha soppresso il potere/dovere del datore di lavoro, previsto dal comma
8 del testo originario, di adibire il lavoratore non vaccinato a mansioni non comportanti rischio di diffusione del contagio;
potere/dovere che è rimasto circoscritto alla sola ipotesi di vaccinazione non effettuata a causa di accertato e documentato pericolo per la salute del lavoratore interessato.
All'accertamento del rifiuto della vaccinazione, quindi, è stata correlata la sospensione dall'esercizio della professione sanitaria, a norma del comma 3, «L'atto di accertamento pagina 11 di 27 dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati.»
La tenuta costituzionale della disciplina emergenziale che qui interessa, per come sopra riassunta nei suoi tratti essenziali, è stata vagliata positivamente con più pronunce dal
Giudice delle leggi (Corte Cost. n. 186/2023; Corte Cost. n. 185/2023; Corte Cost. n.
156/2023; Corte Cost. n. 15/2023; Corte Cost. n.14/2023).
Con particolare riferimento al rispetto del requisito della proporzionalità, è stato evidenziato che la conseguenza del mancato adempimento dell'obbligo vaccinale è rappresentata dalla sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie, con reintegro al venir meno dell'inadempimento dell'obbligo e, comunque, dello stato di crisi epidemiologica;
ed è stato sottolineato che tale scelta - che non riveste natura sanzionatoria - “si muove nell'ambito della responsabilità del legislatore di individuare una conseguenza calibrata, in termini di sacrificio dei diritti dell'operatore sanitario, che sia strettamente funzionale rispetto alla finalità perseguita di riduzione della circolazione del virus”, e “ciò tanto in termini di durata –posto che, secondo quanto già sopra evidenziato, il legislatore ha introdotto, sin dall'inizio, una durata predeterminata dell'obbligo vaccinale, modificandola, costantemente, in base all'andamento della situazione sanitaria, giungendo ad anticiparla appena la situazione epidemiologica lo ha consentito – quanto in termini di intensità, trattandosi di una sospensione del rapporto lavorativo, senza alcuna conseguenza di tipo disciplinare, e non di una sua risoluzione” (Corte cost. n. 14 del 2023, par. 13.2.).
In questo senso, si è ritenuto che "l'imposizione dell'obbligo vaccinale per categorie legislativamente predeterminate, gradualmente individuate nei termini anzidetti, non può ritenersi irragionevole e lesiva degli evocati parametri costituzionali". La scelta legislativa ha rappresentato una delle possibili modalità di contemperamento tra la dimensione individuale e quella collettiva del diritto alla salute, fornendo una risposta alla emergenza pandemica portatrice di una serie di vantaggi, in considerazione della situazione sanitaria in atto, per affrontare la quale era indispensabile assicurare una tempestiva e uniforme attuazione dell'obbligo vaccinale, essendo rimessa alla responsabilità e, quindi, alla discrezionalità del legislatore la scelta su quali fossero le misure pagina 12 di 27 maggiormente rispondenti alle finalità perseguite mediante l'imposizione dell'obbligo vaccinale (Corte cost. n. 185 del 2023, par. 6.).
L'avere attribuito rilevanza alla sola categoria di appartenenza "rappresenta una scelta non irragionevolmente mossa dall'esigenza di garantire linearità e automaticità all'individuazione dei destinatari, così da consentire un'agevole e rapida attuazione dell'obbligo e da prevenire il sorgere di dubbi e contrasti in sede applicativa", e "coerente con l'esigenza - che trae origine dall'art. 32 Cost. - di determinare con certezza
i soggetti la cui libertà di autodeterminazione venga compressa nell'interesse della comunità", in quanto qualsiasi "sistema improntato all'identificazione di carattere individuale, in base alla rispondenza di determinati requisiti e, in particolare, alla tipologia dell'attività lavorativa degli appartenenti alla professioni sanitarie, avrebbe comportato un aggravio - che il legislatore ha reputato insostenibile in termini di tempi, costi e utilizzo di personale altrimenti impiegabile su fronti più urgenti - nella fase dell'individuazione in concreto dei destinatari dell'obbligo, tramite l'accertamento, caso per caso, della rispondenza ai requisiti richiesti, oltre che nella successiva fase di monitoraggio e controllo della loro perdurante sussistenza. La scelta si è fondata sulla significativa criticità della situazione sanitaria nella quale tutte le risorse, di personale e organizzative, dovevano essere finalizzate alla gestione dell'emergenza pandemica, sicché il sistema avrebbe mal tollerato, in capo alle singole amministrazioni datrici di lavoro, un'attività di cernita (a monte) e controllo (a valle) delle singole tipologie di attività professionali. Il legislatore ha, inoltre, considerato che
l'adozione di un sistema per categorie già predeterminate - grazie al suo carattere semplificato e automatico - consentiva di rimettere l'attività di accertamento e monitoraggio agli ordini professionali competenti e ai datori di lavoro, esonerando da tale impegnativo compito le aziende sanitarie locali, le regioni e le province autonome, inizialmente coinvolte in base all'originario impianto normativo, antecedente alle modifiche introdotte con il D.L. n. 172 del 2021, come convertito" (così Corte cost. n. 185 del 2023, par. 6).
Infine, è stata approfondita anche la questione sollevata in riferimento all'art. 3 Cost., sotto il profilo dell'irragionevolezza della generale imposizione dell'obbligo vaccinale senza distinzioni legate alle concrete modalità di svolgimento dell'attività lavorativa. Sul punto, la
Corte Costituzionale, pronunciandosi con riferimento allo svolgimento "con modalità di lavoro agile", richiamati principi già affermati in precedenti decisioni, ha nuovamente valorizzato
"l'esigenza di semplificazione, richiesta dall'emergenza sanitaria all'epoca in atto, al fine di evitare una capillare e costante operazione di verifica della sussistenza e del mantenimento di una situazione pagina 13 di 27 (astrattamente) idonea ad evitare il contagio in modo da scongiurare, per le strutture a ciò deputate, un aggravio insostenibile in termini di tempi, costi e utilizzo di personale altrimenti impiegabile su fronti più urgenti “ (Corte cost. n. 186 del 2023, par. 5.3.).
Si è, quindi, concluso, in continuità con le precedenti pronunce, per la non irragionevolezza della scelta dell'imposizione dell'obbligo vaccinale per categorie e a prescindere dalle concrete modalità di svolgimento della prestazione lavorativa, oltre che per la non sproporzionalità della misura, da inserire "in un quadro caratterizzato dalla portata della conseguenza dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale - rappresentata dalla sospensione del rapporto lavorativo, peraltro priva di conseguenze di tipo disciplinare - e dalla natura transitoria dell'imposizione dell'obbligo vaccinale nonché dalla sua rigorosa modulazione in stretta connessione con l'andamento della situazione pandemica (sentenze n. 185, n. 15 e n. 14 del 2023)" (Corte cost. n. 186 del 2023, par.
5.4.).
La successiva giurisprudenza del Giudice delle leggi ha ribadito il principio già espresso, ritenendo non comparabile la sospensione, che qui viene in rilievo, con altre ipotesi in relazione alle quali è comunque assicurato al lavoratore sospeso l'assegno alimentare, ed ha evidenziato che "non può considerarsi soluzione costituzionalmente obbligata l'accollo al datore di lavoro, in chiave solidaristica, di una provvidenza di natura assistenziale, esulante dai diritti connessi al rapporto di lavoro, in favore del lavoratore che non abbia inteso vaccinarsi e che sia per ciò solo temporaneamente inidoneo allo svolgimento della propria attività lavorativa." (Corte Cost. n. 188 del 2024).
Tanto premesso, questo Tribunale non intende discostarsi dalla giurisprudenza del Giudice delle Leggi, dalle cui argomentazioni emergono chiaramente i motivi, in punto di diritto, utili al rigetto integrale delle pretese dell'odierno attore.
Le domande proposte dal Dr. sono immeritevoli di accoglimento per i motivi che Pt_1
seguono.
La domanda di merito proposta dall'odierno ricorrente, speculare a quella proposta in sede cautelare, ha ad oggetto la disapplicazione, l'annullamento e la cancellazione del provvedimento di sospensione non retribuita dall'esercizio delle professioni sanitarie, emesso dall' di in data 31/12/2021, con decorrenza dal Controparte_4 CP_1
1/01/2022, stando al quale “Ai sensi dell'art. 4, comma 5, del D.L. 1°aprile 2021, n.44, convertito , pagina 14 di 27 con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2021, n.76, come modificato dall'art. 1, comma1, del D.L. 26 novembre 2021, n.172, la sospensione avrà efficacia fino all'accertamento della avvenuta comunicazione da parte dell'interessato all'Ordine territoriale competente e, per il personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al datore del completamento del ciclo vaccinale primario e, per i professionisti che hanno completato il ciclo vaccinale primario, della somministrazione della dose di richiamo e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021” (doc. 79 parte ricorrente). Il provvedimento venne emanato in ragione dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale previsto ex lege, stante la mancata produzione, da parte del Dr. della documentazione comprovante il Pt_1
certificato di completamento del ciclo vaccinale primario o del certificato della terza dose di richiamo.
La presente controversia deve essere decisa scindendo due lassi temporali distinti: il primo periodo è quello che intercorre dalla data di proposizione della domanda da parte del ricorrente Dr. 31/08/2022, sino al 31 ottobre 2022, data di entrata in vigore delle Pt_1
disposizioni contenute nel D.L. 31 ottobre 2022, n.162, ed in particolare dell'art. 7, a norma del quale è stato ulteriormente modificato l'art. 4, D.L. 44/2021, prevedendo la cessazione dell'obbligo vaccinale per gli operatori sanitari a far data dal 1/11/2022. Il secondo lasso temporale è quello che intercorre dal 1/11/2022 sino alla data di decisione della presente controversia.
È quindi necessario esaminare partitamente la domanda nel vigore delle discipline pro tempore applicabili, posto che nel primo periodo l'esercizio della professione era subordinato all'allora vigente l'obbligo vaccinale, mentre nel secondo periodo tale obbligo era ormai cessato.
Muovendo dal primo periodo, occorre rilevare che in riferimento al lasso temporale in questione qualsivoglia statuizione sulle domande proposte dall'odierno ricorrente è preclusa dal principio processuale del ne bis in idem, in accoglimento dell'eccezione di giudicato esterno formulata dal resistente Ordine.
Deve infatti rilevarsi la presenza di una statuizione, ormai oggetto di giudicato ex art. 324
c.p.c., sulla medesima domanda, che vincola ambo le parti dell'odierno giudizio, poiché intervenuta mediante la pronuncia del Tribunale di Ancona, sezione lavoro, sent.65/2022 pagina 15 di 27 del 18/03/2022 (R.G. 1128/2021) (doc. 1 parte convenuta), che ha visto quali parti del giudizio sia il Dr. allora ricorrente, che l' Pt_1 Controparte_4
resistente in quella sede come nell'odierno giudizio.
[...]
In particolare, queste le conclusioni formulate nei confronti dell'Ordine dall'allora ricorrente
Dr. in data 29/11/2021, e dunque nelle more dell'entrata in vigore del D.L. 26 Pt_1
novembre 2021, n.172, modificativo – come osservato in apertura - dell'art. 4, D.L.
44/2021.
“accertare e dichiarare l'illegittimità dell'atto di sospensione dall'Albo adottato dall'
[...]
in quanto emesso in carenza di potere, disapplicandolo ai Controparte_4
sensi dell'art. 5 LAC (doc. n. 10); ordinare all' della Provincia di Controparte_4
la cancellazione dell'iscrizione del provvedimento di sospensione dall'Albo del ricorrente” (doc. 4, CP_1
parte resistente)
Seguiva la statuizione del Tribunale di Ancona sul punto, in riferimento al periodo che intercorreva dalla domanda del 29/11/2021 sino alla modifica legislativa intervenuta in data
26/11/2021, mediante D.L. 172/2021: «Ai soli fini delle spese si rileva che - (anche) in relazione a questo primo periodo – difetta ogni fondato addebito nei confronti degli altri due convenuti, e degli atti ad essi rispettivamente riconducibili, laddove:
- L'Asur (doc.9 allegato al ricorso) ha correttamente attestato l'inosservanza dell'obbligo vaccinale: circostanza non contestata dal ricorrente il quale a ben vedere non pretende di essere considerato esente da tale obbligo, pur ventilando una sorta di giustificazione (sperimentazione su sé stesso di un'autorevole tesi scientifica, secondo cui contro il CO sarebbe efficace il richiamo del “vaccino antipolio”).
- L'Ordine si è limitato (doc.10 allegato al ricorso) a comunicare all'interessato la sua “sospensione ex art. comma.7 del DL del 1/4/21 n°44”, ovvero ad effettuare un adempimento vincolato dalla legge (senza, pertanto, esercitare alcun “potere disciplinare”) nei termini esatti e letterali in cui doveva farlo (in altre parole, l'assunto attoreo, secondo cui si tratterebbe impropriamente di una sospensione dall'albo, e non invece limitata ad uno “specifico segmento dell'attività professionale, ossia quello individuato dall'art. 4 co. 6 D.L.
44/2021”, non si riscontra in alcun modo dal provvedimento [ed infatti, come si è visto, il datore di lavoro ha poi – almeno formalmente – valutato la possibilità di mantenere in servizio il Dirigente]).»
pagina 16 di 27 Quanto al periodo intercorso successivamente, cioè a far data dal 26/11/2021, il Tribunale di Ancona statuiva quanto segue:
«Con l'entrata in vigore del citato DL 172/21 la disciplina dell'art. 4 è mutata nel senso che
“l'accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale ….determina l'immediata sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie”. Pertanto, a norma di legge, e permanendo l'inadempienza, il ricorrente non avrebbe più potuto esercitare la propria professione (“sanitaria”, nel senso che implica ovviamente spendita di titolate competenze mediche), nemmeno se ciò non avesse implicato “contatti interpersonali o …., in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio”. La domanda di
“reintegra” (debitamente valutata rispetto alle condizioni in essere alla data del deposito del ricorso, ovvero nel vigore della nuova disciplina) deve pertanto essere respinta (e con essa quella del pagamento delle retribuzioni per il periodo successivo al 27\11\21), essendo appena il caso di rilevare l'inconferenza della deduzioni attoree, nella parte in cui, invocando il principio (penalistico) del “favor rei”, sostengono la inefficacia retroattiva dell'accertamento effettuato dall'SU , il quale si deve invece ritenere aver conservato la propria validità anche se nel nuovo sistema il medesimo accertamento è riservato all'Ordine professionale
(la legge infatti non ne impone in alcun modo la rinnovazione); è evidente infatti che si tratta solo della modifica del soggetto incaricato dell'accertamento, e non della diversa qualificazione della condotta del singolo, né in ogni caso di san-zione penale. Al successivamente introdotto comma 1 bis dell'art. 1 DL
172\21, il quale chiarisce espressamente che “gli atti adottati dalle autorità sanitarie locali in applicazione della normativa vigente prima della data di entrata in vigore del presente decreto restano validi…..” deve pertanto certamente attribuirsi valenza interpretativa e non innovativa. »
Preliminarmente occorre ricordare che, stando alla giurisprudenza costante della Suprema
Corte, l'accertamento della sussistenza del giudicato e quindi l'applicazione del principio ne bis in idem è prerogativa del giudice di merito, che deve compiere detta valutazione mediante interpretazione della domanda (che costituisce oggetto del giudizio, e quindi oggetto del giudicato), onde determinarne la riconducibilità o meno al thema decidendum “L'interpretazione della domanda spetta infatti al giudice del merito, sicchè, quando questi abbia espressamente ritenuto che una certa domanda era stata avanzata - ed era compresa nel thema decidendum -, ovvero che non era stata proposta, tale statuizione non può essere direttamente censurata per violazione del principio della domanda.
In tal caso, il dedotto errore del giudice non si configura come error in procedendo, ma attiene al momento pagina 17 di 27 logico relativo all'accertamento in concreto della volontà della parte (Cass. n. 14784 del 2007; n. 17451 del 2006; n. 15603 del 2006), incensurabile in questa sede, qualora sia motivato in maniera congrua ed adeguata.” (Cass. civ., sez. I, 12/03/2010, n.6038)
La citata pronuncia del Tribunale di Ancona, sent.65/2022 (doc.1 parte convenuta) è passata in giudicato, coprendo così tanto il dedotto, quanto il deducibile.
Per quanto attiene ai limiti soggettivi del giudicato, occorre rilevare che la pronuncia in oggetto vincola le medesime parti dell'odierno giudizio, e quindi fa pienamente stato tra le stesse, in virtù dell'art. 2909 c.c.
Quanto ai limiti oggettivi del giudicato, è evidente la coincidenza del thema decidendum dell'odierno giudizio, con quello del precedente R.G. 1128/2021, in particolare con riferimento alla statuizione avente ad oggetto il periodo di vigenza dell'art. 4, D.L. 44/2021 per come successivamente modificato dal D.L. 172/2021.
La piena coincidenza, sia soggettiva che oggettiva, preclude il riesame della domanda, avente allora ad oggetto l'illegittimità del provvedimento del 29/09/2021 (efficace sino al
31/12/2021), e che oggi ripropone ulteriori motivi di invalidità del provvedimento di sospensione, per come prorogato a far data dal 1/01/2022, fermo restando che “Il giudicato, formatosi con la sentenza intervenuta tra le parti, copre il dedotto ed il deducibile in relazione al medesimo oggetto, e quindi non solo le ragioni giuridiche e di fatto fatte valere in giudizio, ma anche tutte le possibili questioni, proponibili sia in via di azione, sia in via di eccezione, le quali, anche se non dedotte specificamente, costituiscono precedenti logici essenziali e necessari della pronuncia. In particolare, il giudicato, coprendo il dedotto e il deducibile, si estende anche all'insussistenza di cause di invalidità (c.d. giudicato per implicazione discendente) anche diverse da quelle fatte valere nel processo definito con sentenza irrevocabile. Non sono invece coperte dal giudicato le questioni aventi ad oggetto effetti ulteriori o diversi che non contrastino l'accertamento già compiuto, fermo restando che qualora due giudizi tra le stesse parti e con il medesimo rapporto giuridico, ed uno di essi sia stato definito con sentenza passata in giudicato,
l'accertamento così compiuto in ordine alla situazione giuridica, formando la premessa logica essenziale per la statuizione contenuta nel dispositivo della sentenza, preclude il riesame dell'identico punto di diritto accertato e risolto, anche se il successivo giudizio abbia finalità diverse da quelle che hanno costituito lo scopo ed il petitum del primo.” (Cass. civ., sez. III, 26/09/2023, n.27399) pagina 18 di 27 Nel caso di specie è evidente che il presente giudizio mira a far valere l'illegittimità del provvedimento di sospensione avente efficacia dal 1/01/2022 (doc. 79 parte ricorrente), che altro non rappresenta se non la continuazione, quanto a presupposti e perpetrazione degli effetti, del precedente provvedimento emesso in data 29/09/2021; senza alcuna soluzione di continuità, infatti, l'Ordine ha emanato il provvedimento fondandolo sui medesimi accertamenti di fatto e sui medesimi presupposti di diritto del primo provvedimento, dichiarato conforme alla legge.
Peraltro, il provvedimento sospensivo del 1/01/2022 veniva emesso nelle more del primo giudizio, ed in quanto fatto sopravvenuto fondato sui medesimi presupposti, la sua legittimità è questione coperta dal giudicato, per un duplice ordine di ragioni: in primo luogo, il secondo provvedimento emanato dal medesimo Ordine è un fatto deducibile, ancorché non dedotto nel primo giudizio;
in secondo luogo, perché il provvedimento sospensivo del 1/01/2022 è stato in ogni caso emanato, quanto a presupposti giuridici, sulla base della medesima situazione giuridica, che costituisce l'identico punto di diritto già accertato e risolto dal primo giudice, con la sent. 65/2022 del Tribunale di Ancona;
ciò preclude il riesame dell'identico punto, anche laddove il presente giudizio abbia finalità diversa (dichiarare l'illegittimità del secondo provvedimento) da quella che ha costituito scopo e petitum del primo (dichiarare illegittimità del primo provvedimento sospensivo), dal momento che il decisum oggetto del giudicato rappresenta in questa sede l'antecedente logico necessario della odierna pronuncia.
Come chiarito dalla Suprema Corte, infatti “La efficacia vincolante del giudicato, dal punto di vista oggettivo: a) si forma sull'accertamento del fatto contenuto nella sentenza;
b) si estende a tutte le questioni logicamente o giuridicamente dipendenti da quell'accertamento
(cosiddetto giudicato per implicazione discendente), a nulla rilevando che tali questioni vengano sollevate per finalità diverse da quelle che hanno costituito lo scopo e il petitum del giudizio concluso con il giudicato;
c) si estende a tutte le questioni logicamente antecedenti al "decisum" e poste sull'arco logico della decisione, quando su esse sia sorta controversia tra le parti e non siano state risolte in via meramente incidentale.
(Nella specie, in altro giudizio aveva formato oggetto di contestazione tra le parti ed era stata risolta in via diretta e non incidentale la questione relativa al luogo di residenza di un soggetto in un certo lasso di anni, pagina 19 di 27 risolta nel senso che lo stesso non aveva avuto la propria residenza in un certo luogo e con declaratoria di nullità della notificazione del ricorso introduttivo del relativo giudizio. In applicazione del principio che precede la Suprema Corte ha ritenuto essere coperto da giudicato, in altro giudizio, la circostanza che il convenuto non risiedeva ove era avvenuta la notifica di un atto di messa in mora). (Cass. civ., sez. III,
25/02/2014, n.4443)
Tanto premesso, merita di essere analizzata in questa sede e per il medesimo primo periodo di riferimento (dal 31/08/2022, sino al 31/10/2022), unicamente la domanda risarcitoria, in virtù del principio recentemente affermato dalla Suprema Corte, che ha escluso dal novero delle domande deducibili quella risarcitoria, in quanto meramente connessa al petitum coperto da giudicato: “Il principio in virtù del quale il giudicato copre il dedotto e il deducibile concerne i limiti oggettivi del giudicato, il cui ambito di operatività è correlato all'oggetto del processo e riguarda, perciò, tutto quanto rientri nel suo perimetro, estendendosi non soltanto alle ragioni giuridiche e di fatto esercitate in giudizio, ma anche a tutte le possibili questioni, proponibili in via di azione o eccezione, che, sebbene non dedotte specificamente, costituiscono precedenti logici, essenziali e necessari, della pronuncia;
i limiti oggettivi del giudicato, pertanto, anche con riguardo al deducibile, non si estendono a domande diverse per petitum e causa petendi, rispetto alle quali può porsi soltanto il problema di una eventuale preclusione che, tuttavia, non può ritenersi sussistente in ragione del mero rapporto di connessione intercorrente con una domanda già proposta in un giudizio precedente, in quanto la connessione incide normalmente sulla competenza del giudice, ma non postula il necessario cumulo delle domande connesse. (Affermando tale principio, la S.C. ha cassato la decisione di merito che aveva ritenuto preclusa una domanda risarcitoria che in un precedente giudizio si era accertato, con statuizione passata in giudicato, come non proposta, conseguendone la dichiarazione di nullità per extrapetizione della pronuncia che l'aveva accolta).” (Cass. civ., sez. III, 11/01/2024, n.1259)
La domanda di risarcimento del danno formulata dall'odierno ricorrente attiene sia al risarcimento del danno patrimoniale, parametrato alle retribuzioni – tanto da lavoro dipendente, quanto da libera professione - non percepite a far data dal provvedimento di sospensione, sia al danno non patrimoniale, quantificato nella somma di € 40.000,00.
Il danno non patrimoniale sarebbe asseritamente derivante dalla discriminazione perpetrata nei confronti del Dr. dall'Ordine, e comprovata “dal contenuto del DL n. 24/2022 che Pt_1 pagina 20 di 27 ha valenza confessoria della equivalenza, ai fini della tutela personale e dei luoghi di lavoro, tra test PCR e vaccino. La discriminazione si fonda, altresì, su dati statistici e scientifici manipolati al fine di rappresentare una inesistente realtà allarmistica. […] Le ripercussioni psicologiche di simili comportamenti sono di immediata grave rilevanza sostanziandosi nella cessazione di qualsivoglia possibile vita di relazione. Il quantum il riferimento è quello contemplato dalle tabelle del Tribunale di Milano in materia di consenso estorto al trattamento sanitario. Sussiste, infatti, un chiaro parallelismo fra la situazione di chi è stato sottoposto a un trattamento sanitario contro la propria volontà e quella di chi, non volendo sottoporsi a detto trattamento, subisce un comportamento discriminatorio in forza della propria scelta, lesivo di plurimi diritti fondamentali.” (p. 70-71 ricorso Dr. Rocchi)
La domanda di risarcimento del danno, sia patrimoniale che non patrimoniale, deve essere rigettata per le seguenti motivazioni.
Preclusivo all'accoglimento è innanzitutto l'effetto del giudicato esterno prodotto dalla sent.
65/2022 del Tribunale di Ancona, che propaga i suoi effetti nel presente giudizio, accertando definitivamente la legittimità del provvedimento di sospensione, nonché
l'insussistenza di alcuna violazione da parte dell' , sia per quanto attiene Parte_2
il periodo di vigenza dell'originaria formulazione dell'art.4 D.L. 44/2021, sia – a maggior ragione – per quanto attiene il secondo periodo di vigenza della norma per come modificata dal D.L. 172/2021, che ha statuito “gli atti adottati dalle autorità sanitarie locali in applicazione della normativa vigente prima della data di entrata in vigore del presente decreto restano validi” .
L' si è limitato a dare applicazione alla normativa vigente ratione Parte_2
temporis, tale esercizio del potere - pienamente legittimo - è insuscettibile di causare danno risarcibile al soggetto destinatario del provvedimento emesso in conformità della legge, dal momento che il presupposto della risarcibilità del danno patrimoniale e non patrimoniale è
l'ingiustizia del danno medesimo, ingiustizia che deve cioè scaturire da un esercizio del potere o da un comportamento contra ius, insussistente del tutto nel caso di specie.
Quanto al danno patrimoniale, parametrato alla perdita della retribuzione, occorre altresì rilevare che la perdita della retribuzione è effetto derivante dalla previsione normativa di cui all'art 4, D.L. 44/2021 e ss.mm.ii. e non, invero, una scelta discrezionale rimessa all'Ordine professionale. Tanto è vero che la stessa Corte Costituzionale n. 14/2023 – più volte pagina 21 di 27 richiamata in atti dallo stesso attore Dr. – ha chiarito la portata del provvedimento Pt_1
sospensivo, escludendone la natura disciplinare, “la sospensione del rapporto lavorativo, senza alcuna conseguenza di tipo disciplinare […]” (Corte cost. n. 14 del 2023, par. 13.2.)
Alla luce di tale ricostruzione della natura e qualificazione del provvedimento sospensivo impugnato in questa sede, emerge chiaramente che gli effetti da esso derivanti, previsti ex lege, sono insuscettibili di essere qualificati quale danno ingiusto.
In ogni caso, occorre altresì rilevare – quanto al danno non patrimoniale dedotto – che in ogni caso le asserite ripercussioni psicologiche subite dal Dr. ancorché allegate, non Pt_1
sono state suffragate da alcun elemento probatorio.
Passando all'esame del secondo periodo di riferimento, decorrente dal 1/11/2022 ad oggi, occorre evidenziare che all'entrata in vigore delle disposizioni contenute nel D.L. 31 ottobre
2022, n.162 - ed in particolare dell'art. 7, a norma del quale è stato ulteriormente modificato l'art. 4, D.L. 44/2021 - è cessata la previsione dell'obbligo vaccinale per gli operatori sanitari quale condizione per lo svolgimento della professione, con evidente caducazione ex lege dei provvedimenti sospensivi emanati dagli ordini professionali.
Pertanto, far data dal 01/11/2022, è venuto meno il presupposto processuale dell'azione esperita dal Dr. consistente nell'interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., la cui funzione Pt_1
risiede nell'esigenza di evitare dispendio di attività processuale inutile, e la cui ratio di filtro processuale consente la declaratoria di inammissibilità delle domande per cessata materia del contendere, laddove la tutela azionata sia divenuta, anche nel corso del giudizio in ragione di sopravvenienze normative, del tutto inutile.
Poiché l'interesse ad agire costituisce presupposto processuale che ridonda in una delle condizioni dell'azione, esso deve permanere per l'intera durata del giudizio, come statuito anche dalla giurisprudenza di legittimità, “Qualora si verifichi, nel corso del giudizio per cassazione, la cessazione della materia del contendere essa dà luogo alla inammissibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse in quanto l'interesse ad agire, e quindi anche l'interesse a impugnare, deve sussistere non solo nel momento in cui è proposta l'azione (o la impugnazione), ma anche al momento della decisione perché
è in relazione a tale decisione - e in relazione alla domanda originariamente formulata - che tale interesse va valutato.” (Cass. civ. sez. II, 05/02/2016, n. 2292) pagina 22 di 27 Nel caso di specie, il provvedimento di sospensione dell'Ordine, efficace dal 1/01/2022, ha cessato di produrre ogni effetto a partire dal 1/11/2022, per l'espressa previsione normativa di cui all'art. 4, D.L. 44/2021 come modificato dall'art. 7, D.L. 31 ottobre 2022, n.162.
La sopravvenuta caducazione del provvedimento sospensivo giustifica l'inammissibilità delle domande, dovendosi rilevare la cessazione della materia del contendere per carenza di interesse ad agire a far data dal 1/11/2022, tanto in riferimento alle domande proposte in via principale di disapplicazione/annullamento e cancellazione del provvedimento medesimo, tanto in riferimento alla connessa domanda risarcitoria, dal momento che il venir meno del provvedimento, asseritamente lesivo, ha determinato inevitabilmente – da quel momento – il venir meno di qualsivoglia danno asseritamente subito dall'odierno attore.
Ebbene, la domanda proposta in via principale – oggetto di decisione in questa sede - non è mai stata modificata o circoscritta, neppure a seguito delle sopravvenienze normative, che invece hanno indotto in sede cautelare il Dott. a rinunciare – seppur tardivamente - Pt_1
alla domanda ex art. 700 c.p.c., per sopravvenuta carenza di interesse ad agire.
Sussistono molteplici ragioni per considerare e sanzionare l'abuso del processo perpetrato dall'odierno attore Dr. sia nel giudizio principale, che in quello cautelare, le cui Pt_1
statuizioni in tema di spese debbono essere decise, unitamente al merito, in questa sede.
In primo luogo, deve essere rilevato come, nonostante la sopravvenuta carenza della condizione dell'azione sia intervenuta in data 1/11/2022, il ricorrente ha tardivamente rinunciato alla domanda cautelare, rifiutando la proposta dell'Ordine di abbandono del giudizio a spese compensate, e protraendo il giudizio per un lasso temporale considerevole
(sino alla rinuncia intervenuta solo all'udienza del 6/06/2023), con aggravio di costi ai danni del sistema giustizia.
In secondo luogo, quanto al contegno processuale Dr. emerge l'assoluta Pt_1
contraddittorietà della scelta di non circoscrivere l'azione di merito, del tutto speculare – quanto a conclusioni – a quella cautelare rinunciata;
e ciò neppure su invito dello scrivente giudice in sede di concessione dei termini ex art. 183, co.6, c.p.c., fermo restando che l'oggetto del giudizio residuante rispetto alla cessata materia del contendere si è rivelato pagina 23 di 27 peraltro – come osservato – in larga parte coperto dal giudicato (ad eccezione unicamente della domanda risarcitoria).
Parte attrice ha inoltre provveduto, per l'intera durata dei giudizi cautelare e di merito, e con evidente abuso dello strumento processuale, ad infarcire gli atti di argomentazioni non solo sovrabbondanti, ma del tutto avulse dal thema decidendum per come delineato e introdotto dallo stesso ricorrente mediante esercizio delle rispettive azioni.
La profusa allegazione di materiale di dubbia pertinenza con l'oggetto di causa ha caratterizzato l'intera attività di allegazione svolta da parte ricorrente nel presente giudizio, che – nella confusa mole di documentazione fatta confluire nel processo – non ha evitato di produrre allegati in lingua straniera in assenza di traduzione, né di depositare in sede di comparsa conclusionale documentazione sopravvenuta, ben oltre la barriera preclusiva della questio facti, che notoriamente trova la sua cristallizzazione nella precisazione delle conclusioni, così ledendo il diritto di difesa della controparte, rendendo alquanto oscuro il quadro probatorio oltre che estremamente laboriosa la disamina della documentazione da parte di questo giudice, in palese violazione del principio di leale collaborazione che dovrebbe caratterizzare il comportamento delle parti nel processo (Cass. civ., sez. III,
04/01/2024, n.235).
Tale atteggiamento integra gli estremi dell'abuso di diritto, anche nella sua declinazione dell'abuso del processo.
Detti presupposti fondano una responsabilità del ricorrente ex art. 96, terzo comma, c.p.c. sia per la fase cautelare, sia per la fase di merito.
La suprema Corte di Cassazione ha recentemente riesaminato la questione relativa alla funzione sanzionatoria della condanna per lite temeraria prevista da tale norma, in relazione sia alla necessità di contenere il fenomeno dell'abuso del processo, sia all'evoluzione della fattispecie dei "danni punitivi" che ha progressivamente fatto ingresso nel nostro ordinamento.
Al riguardo, è stato affermato che la condanna ex art. 96, terzo comma, c.p.c., applicabile d'ufficio in tutti i casi di soccombenza, configura una sanzione di carattere pubblicistico, autonoma e indipendente rispetto alle ipotesi di responsabilità aggravata ex art. 96, commi pagina 24 di 27 primo e secondo, c.p.c. e con queste cumulabile, volta al contenimento dell'abuso dello strumento processuale;
la sua applicazione, pertanto, non richiede, quale elemento costitutivo della fattispecie, il riscontro dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa grave, bensì di una condotta oggettivamente valutabile alla stregua di "abuso del processo", quale l'aver agito o resistito pretestuosamente (Cass. n. 27623 del 2017) e cioè nell'evidenza di non poter vantare alcuna plausibile ragione.
Tale pronuncia è stata preceduta da un altro fondamentale arresto secondo il quale nel vigente ordinamento, alla responsabilità civile non è assegnato solo il compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subìto la lesione, poiché sono interne al sistema la funzione di deterrenza e quella sanzionatoria del responsabile civile, sicché non è ontologicamente incompatibile con l'ordinamento italiano l'istituto, di origine statunitense, dei "risarcimenti punitivi" (Cass. S.U. n. 16601 del 2017): nella motivazione della sentenza richiamata l'art. 96 u.c. c.p.c è stato inserito nell'elenco delle fattispecie rinvenibili, nel nostro sistema, con funzione di deterrenza.
La condotta processuale del ricorrente non è compatibile con un quadro ordinamentale che, da una parte, deve universalmente garantire l'accesso alla giustizia ed alla tutela dei diritti
(cfr. art. 6 CEDU) e, dall'altra, deve tener conto del principio costituzionalizzato della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.) e della necessità di creare strumenti dissuasivi rispetto ad azioni proposte senza l'osservanza delle norme procedurali o con gravi errori di diritto.
Conformemente agli insegnamenti della Cassazione, in tale contesto si intende pertanto sanzionare l'abuso dello strumento giudiziario (cfr. Cass. n. 10177 del 2015), proprio al fine di evitare la dispersione delle risorse per la giurisdizione (cfr. Cass. S.U. n. 12310 del 2015 in motivazione) e consentire l'accesso alla tutela giudiziaria dei soggetti meritevoli e dei diritti violati, per il quale, nella giustizia civile, il primo filtro valutativo - rispetto alle azioni e ai rimedi da promuovere - è affidato alla prudenza del ceto forense coniugata con il principio di responsabilità delle parti (in questi termini, da ultimo, Cass. n. 25177 del 2018;
Cass. n. 29812 del 2019).
pagina 25 di 27 Come di recente sancito dalla Suprema Corte, “In tema di responsabilità aggravata ex articolo 96, comma 3, del Cpc, costituisce indice di mala fede o colpa grave - e, quindi, di abuso del diritto di impugnazione - la proposizione di un'impugnazione con la coscienza dell'infondatezza della domanda o dell'eccezione, ovvero senza avere adoperato la normale diligenza per acquisire la coscienza dell'infondatezza della propria posizione, non compiendo alcuno sforzo interpretativo, deduttivo ed argomentativo per mettere in discussione, con criteri e metodo di scientificità, il diritto vivente o la giurisprudenza consolidata, sia pure solo con riferimento alla fattispecie concreta.” (Cass, civ., sez. II, 10/04/2024, n.9679).
Deve pertanto concludersi per la condanna del ricorrente Dr. al pagamento in Pt_1
favore del convenuto resistente Ordine, in aggiunta alle spese di lite, di una somma equitativamente determinata e pari, in termini di proporzionalità, al 30% dei compensi liquidati alla parte vittoriosa, e ciò tanto nel giudizio di merito, quanto nella fase cautelare, in cui le spese sono ridotte alla sola fase di introduttiva e di studio, stante la rinuncia intervenuta nella fase di trattazione, tardivamente, ma prima che venisse esperita attività istruttoria.
In applicazione dell'art. 91 c.p.c., le spese di lite seguono la soccombenza sia nella fase cautelare che di merito, e vanno liquidate in applicazione del D.M. n. 147 del 2022, parametri rapportati ai medi in ragione della media complessità della lite (valore della causa indeterminabile).


P.Q.M.


Il Tribunale di Ancona, definitivamente pronunciando nella causa iscritta al N.R.G.
3761/2022, ogni ulteriore istanza ed eccezione disattesa o assorbita:
1) dichiara inammissibili le domande attoree;

2) rigetta la domanda risarcitoria formulata da parte attrice;

3) condanna il ricorrente (C.F: ), al Parte_1 C.F._1
pagamento in favore del resistente
[...]
(C.F./P.IVA: Controparte_1 P.IVA_1
delle spese di lite per la fase cautelare che si liquidano in € 2.740,00 a titolo di compenso professionale, oltre al 15% a titolo di rimborso forfettario, Iva e Cpa come per legge. pagina 26 di 27 4) condanna il ricorrente (C.F: ), ex Parte_1 C.F._1
art. 96, terzo comma, c.p.c. a pagare a parte resistente
[...]
(C.F./P.IVA: Controparte_1
) la somma di € 822,00, relativa alla fase cautelare;
P.IVA_1
5) condanna l'attore (C.F: ), al Parte_1 C.F._1
pagamento in favore del convenuto
[...]
(C.F./P.IVA: Controparte_1 P.IVA_1
delle spese di lite per la fase di merito che si liquidano in € 10.860,00 a titolo di compenso professionale, oltre al 15% a titolo di rimborso forfettario, Iva e Cpa come per legge;

6) condanna l'attore C.F: ), ex art. 96, Parte_1 C.F._1
terzo comma, c.p.c. a pagare in favore della parte convenuta
[...]
(C.F./P.IVA: Controparte_1
) la somma di € 3.258,00, relativa alla fase di merito. P.IVA_1
Ancona, 19.3.2025
Il Giudice
Dott.ssa Francesca Perlini

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