Pubblicato il 28/05/2025

N. 04087/2025 REG.PROV.COLL.

N. 04471/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4471 del 2024, proposto da
I.G.C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Carrubba, Pietro De Luca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Casamicciola Terme, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Barbieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

dell'ordinanza dirigenziale n° 39 del 26/06/24 (all. 1) con la quale il responsabile dell'area V – Tecnica del Comune di Casamicciola Terme ha ordinato all’impresa odierna ricorrente di rimuovere ad horas gli elementi prefabbricati di grossa dimensione e di liberare l’area occupata all’interno del parcheggio ANAS sito in Casamicciola Terme alla Via Tommaso Morgera (ex SS270) per destinarla ad area strategica del Piano di Protezione Civile. e di ogni altro presupposto, connesso e/o conseguenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Casamicciola Terme;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2025 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso notificato in data 25 settembre 2024 e depositato il medesimo giorno, la società I.G.C. s.r.l. ha impugnato l’ordinanza dirigenziale n. 39 del 26 giugno 2024, con cui il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Casamicciola Terme le ha ordinato la rimozione, ad horas, di elementi prefabbricati e il contestuale sgombero dell’area occupata dalla società ricorrente presso il parcheggio ANAS sito in via Tommaso Morgera (ex SS270), da destinarsi ad area strategica nell’ambito del Piano di Protezione Civile.

Il ricorso è stato altresì esteso agli atti consequenziali, tra cui:

- il verbale di inottemperanza redatto il 14 agosto 2024;

- l’avviso di sgombero notificato il 20 agosto 2024, con previsione dell’esecuzione forzata e addebito dei costi di rimozione per un importo di € 6.100,00 più € 126,00 giornalieri per deposito;

- il silenzio serbato dal Comune in ordine alla diffida trasmessa dalla ricorrente in data 23 luglio 2024.

La ricorrente ha dedotto di essere titolare di un contratto di appalto per la manutenzione idraulica e sistemazione dell’alveo “La Rita”, aggiudicato dalla Città Metropolitana di Napoli, per l’esecuzione del quale aveva ricevuto l’uso dell’area in questione a titolo di deposito temporaneo per materiali ingombranti. Il Comune, con nota del 27 giugno 2023, ne ordinava lo sgombero per destinarla a parcheggio pubblico. Successivamente, con nota del 31 gennaio 2023, lo stesso Comune riconosceva la disponibilità dell’area in capo alla Città Metropolitana.

Nonostante tale riconoscimento, il Comune di Casamicciola ha adottato l’ordinanza oggetto di impugnativa, avvalendosi – secondo la ricorrente – di poteri di protezione civile in assenza dei presupposti di legge, determinando lo sgombero forzoso dell’area nel mese di agosto 2024, con conseguente interruzione dei lavori oggetto di appalto.

A fondamento del gravame, la società ricorrente ha articolato plurimi motivi di doglianza.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 12, comma 5, del D.Lgs. 1/2018 e dell’art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267/2000. Incompetenza del dirigente.

La ricorrente deduce che l’ordinanza impugnata è stata adottata invocando poteri di protezione civile riservati ex lege al Sindaco quale ufficiale di governo. L’adozione da parte di un dirigente, privo di competenza in materia di ordinanze contingibili e urgenti, integra un vizio radicale per incompetenza assoluta.

Sviamento di potere e carenza dei presupposti per l’adozione di provvedimenti straordinari.

L’utilizzo della motivazione legata alla protezione civile sarebbe pretestuoso, in carenza di reale pericolo attuale e imminente per la pubblica incolumità. L’intervento comunale risponderebbe a finalità turistiche (destinazione dell’area a parcheggio) in luogo di quelle di tutela del territorio o emergenza.

Difetto di motivazione e travisamento dei presupposti di fatto.

L’area oggetto di sgombero non rientrerebbe nella disponibilità giuridica del Comune, ma di quella della Città Metropolitana, come da nota del Comune stesso del gennaio 2023. L’atto impugnato contrasta quindi con atti ufficiali del medesimo ente resistente.

Violazione delle norme sul procedimento amministrativo.

L’ordinanza è stata adottata senza preventiva comunicazione di avvio del procedimento e senza motivazione idonea a giustificare l’urgenza. Anche la fase esecutiva (avviso di sgombero e verbale di inottemperanza) sarebbe affetta da violazioni procedurali, aggravate dalla mancata notifica degli atti intermedi.

Illegittimità del silenzio serbato sull’istanza del 23 luglio 2024.

La ricorrente contesta l’inerzia dell’amministrazione in ordine alla diffida trasmessa, che avrebbe dovuto determinare un’attivazione in autotutela per riesaminare l’atto. L’amministrazione ha omesso ogni risposta, in violazione degli obblighi di cui alla legge n. 241/1990.

Il Comune si è costituito in giudizio, eccependo in via preliminare l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, avendo la ricorrente ottemperato all’ordinanza e richiamando la natura demaniale dell’area, che renderebbe necessaria una formale subconcessione mai richiesta.

Nel merito, ha sostenuto la piena legittimità del provvedimento impugnato, che sarebbe espressione del potere sanzionatorio in materia edilizia, ex art. 35 del D.P.R. 380/2001, e non già di un potere giustificato dalla contingibilità e dall’urgenza. Ha altresì negato la sussistenza di un obbligo di provvedere in relazione alla diffida del 23 luglio 2024.

Accolta dal giudice di appello la domanda cautelare con ordinanza n. 285/2025, in riforma dell’ordinanza collegiale n. 2215/2024, la causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 6 maggio 2025.

2.- In via preliminare, dev’essere respinta l'eccezione di “improcedibilità del ricorso per assoluta carenza d'interesse ex art. 34, comma 3, c.p.a.” sollevata dal resistente Comune poiché, come evidenziato dalla ricorrente con la memoria depositata in data 11.4.2025, l'interesse di quest’ultima all’annullamento dell’impugnata ordinanza dirigenziale n. 39 del 26/06/24 persiste sia in ragione della possibilità di riutilizzare l'area necessaria al fine di completare i lavori oggetto di appalto, sia per non essere costretta a corrispondere l’ingiunta somma per la rimozione e la custodia dei manufatti ivi precedentemente installati pretesa dal Comune, sia, in ultimo, ed in via residuale, per accertarne l'illegittimità anche ai fini del risarcimento del danno ai sensi dell'art. 34, comma 3, cod. proc. amm.

3.- Tanto chiarito in limine, il ricorso è fondato, assumendo portata decisiva ed assorbente la prima delle articolate doglianze con cui la ricorrente ha contestato la competenza ad adottare l’impugnata ordinanza da parte del responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Casamicciola Terme, essendo il provvedimento de quo espressione dei poteri extra ordinem attribuiti esclusivamente al Sindaco ai sensi degli artt. 12, comma 5, del D.Lgs. 1/2018 e 54, comma 4, del D.Lgs. 267/2000.

Si premetta che l’ordinanza n. 39 del 26/06/2024 è stata adottata dal Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Casamicciola Terme e si fonda, secondo quanto emerge dal provvedimento stesso e dagli atti difensivi comunali, sulla necessità di rimuovere presunti manufatti abusivi e di destinare l’area ad uso strategico nel contesto del Piano di Protezione Civile, essendo tale necessità emersa anche in ragione delle calamità naturali che avevano interessato il territorio del resistente Comune.

Orbene, diversamente da quanto prospettato dal Collegio in sede cautelare, benché l’amministrazione resistente abbia in sede difensiva prospettato la riconduzione del provvedimento nell’alveo dei poteri ordinari di repressione degli abusi edilizi (art. 35 del D.P.R. 380/2001), dal contenuto letterale e dalla struttura dell’ordinanza, emerge che la ratio che ha animato l’intervento è piuttosto riconducibile alla tutela della pubblica incolumità nell’ambito di un contesto emergenziale e, dunque, ai poteri straordinari previsti dagli articoli 12, comma 5, del D.Lgs. n. 1/2018 e 54 del D.Lgs. n. 267/2000 (TUEL).

Muovendo dal noto insegnamento giurisprudenziale - secondo cui “la qualificazione degli atti amministrativi oggetto di giudizio spetta al giudice amministrativo, potere ufficioso che non è vincolato né dell'intitolazione dell'atto né tanto meno dalle deduzioni delle parti in causa, dovendo l'esatta qualificazione di un provvedimento essere effettuata solo alla luce del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, e anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall'amministrazione, con la conseguenza che l'apparenza derivante da una terminologia eventualmente imprecisa o impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell'atto stesso, non è vincolante né può prevalere sulla sostanza, e inoltre neppure determina di per sé un vizio di legittimità dell'atto, purché ovviamente sussistano i presupposti formali e sostanziali corrispondenti al potere effettivamente esercitato” (Consiglio di Stato sez. V, 02/02/2024, n.1076) -, osserva il Collegio come l’atto in questione richiami espressamente le finalità del Piano di protezione civile, facendo leva sull’urgenza e sulla necessità di interventi immediati per la liberazione dell’area, da utilizzare in caso di calamità naturali o emergenze.

Il tenore precettivo dell’ordinanza, l’utilizzo della formula "ad horas", nonché la contestuale esecuzione forzata depongono inequivocabilmente per la sua natura extra ordinem, ovverosia di ordinanza contingibile e urgente.

È principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa che il potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti è esclusivamente attribuito al Sindaco, nella sua qualità di ufficiale del Governo ai sensi dell’art. 54, comma 4, TUEL. Tali provvedimenti, per loro natura derogatori rispetto alla legalità ordinaria, non possono essere delegati a dirigenti o funzionari amministrativi.

La Corte costituzionale ha, in più occasioni, ribadito la stretta tassatività dei presupposti e della competenza per l’adozione di simili atti, ritenendoli ammissibili solo al ricorrere di una situazione di imprevedibilità, eccezionalità e attualità del pericolo, e adottabili esclusivamente dall’autorità di vertice politico, in quanto connotati da una valutazione discrezionale d’interesse pubblico sovraordinato (Corte cost. n. 115/2011; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 18.12.2017, n. 5930; 13.06.2017, n. 3210 e 30.05.2017, n. 2903; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 29.01.2015 n. 71).

Nel caso di specie, il dirigente comunale ha assunto una funzione che non gli è attribuita dall’ordinamento, incidendo su diritti soggettivi con un atto che, per finalità e contenuto, può essere qualificato solo come ordinanza contingibile e urgente, tipica espressione di potere sindacale.

Ne consegue l’illegittimità dell'ordinanza contingibile ed urgente adottata dal dirigente o funzionario responsabile del settore amministrativo interessato e non dal Sindaco, ove il medesimo agisca in materia di ordine e sicurezza pubblica quale ufficiale di governo e, quindi, nell'ambito di poteri non delegabili a distinti organi o componenti dell'Amministrazione comunale, essendo al dirigente attribuiti compiti di ordinaria gestione del patrimonio comunale che non prevedono l'adozione di provvedimenti extra ordinem a tutela dell'incolumità collettiva e della sicurezza (T.A.R. Campania – Napoli, sez. V, 03/10/2019, n. 4719)

Anche il richiamo, da parte del Comune resistente, all’art. 107 TUEL non può legittimare l’operato del dirigente. La norma, infatti, conferisce ai dirigenti la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica, ma non attribuisce loro poteri di ordinanza in materia di pubblica sicurezza e incolumità, i quali restano saldamente ancorati alla figura del Sindaco. Lo stesso vale per il tentativo di sussumere l’ordinanza nel paradigma dell’art. 35 del D.P.R. 380/2001: tale norma riguarda l’abusivismo edilizio e presuppone un iter accertativo e sanzionatorio distinto, non compatibile con la ratio e l’urgenza sottesa all’atto impugnato.

È dunque fondata la censura di incompetenza assoluta, che comporta l’illegittimità radicale dell’atto per violazione dell’ordinamento delle competenze (ex multis, T.A.R. Napoli, Sez. V, 2 ottobre 2018, n. 5747; T.A.R. Lazio, Roma, 3 maggio 2021, n. 5148).

Nel caso di specie, dunque, pur in assenza di un espresso richiamo normativo all’art. 54 TUEL, l’ordinanza reca motivazioni connesse a esigenze di sicurezza pubblica e protezione civile, come l’asserita destinazione dell’area a fini emergenziali, e dispone misure immediatamente esecutive, confermando la natura straordinaria e urgente dell’intervento.

Ne consegue la palese incompetenza dell’organo emanante, con vizio insanabile dell’atto ed assorbente delle altre censure, poiché in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell'azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus" (Cons. di St., Ad. Plen., 27.04.2015, n. 5).

4.- Le spese del giudizio, in ragione sia dell’esito alterno delle fasi processuali, sia della necessità di rimettere la compiuta qualificazione giuridica dell’atto soltanto alla fase di merito, possono essere interamente compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini indicati in motivazione;

spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Davide Soricelli, Consigliere

Fabio Maffei, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Fabio Maffei	Maria Abbruzzese

IL SEGRETARIO