Pubblicato il 20/03/2023

N. 00883/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01267/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1267 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato Pasquale Mogavero, con domicilio eletto presso il suo studio, in Palermo, via Sferracavallo, 146/A;

contro

Comune di Misilmeri, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

a) quanto al ricorso introduttivo:

- del provvedimento prot. -OMISSIS- del 19.02.2016, relativo alle pratiche edilizia n. C119/10 e C120/11, con cui è stato comunicato il “diniego” da parte dell’Ufficio dell’Area 4 Urbanistica rispetto alle richieste di conformità urbanistica per opere realizzate senza titolo abilitativo;

b) quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- del diniego -OMISSIS- del 23.10.2018 relativo alla richiesta di permesso di costruire in sanatoria;

- della diffida a demolire del 3.12.2018, prot. -OMISSIS-.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 14 febbraio 2023 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 22.4.2016 e depositato in Segreteria in data 18.5.2016, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS- adivano il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede di Palermo, al fine di ottenere l’annullamento dei provvedimenti meglio indicati in oggetto.

Esponevano in fatto di essere comproprietari di un immobile realizzato nel 1996, sito nel Comune di Misilmeri, -OMISSIS-, censito in catasto urbano al foglio -OMISSIS-, ricadente nel vigente P.R.G. nella zona territoriale omogenea di tipo “B2”.

L’immobile, realizzato difformemente al piano urbanistico, risultava composto da un primo piano e da un piano terra adibito a magazzino.

A causa della comunicazione di notizia di reato prot. -OMISSIS- del 15.9.1997, con ordinanza sindacale -OMISSIS- del 25.9.1997 i lavori di costruzione venivano sospesi.

Successivamente, sempre con ordinanza del Sindaco -OMISSIS- del 19.11.1997, veniva ordinata la demolizione dell’edificio.

In ragione dell’adozione del nuovo P.R.G. del Comune di Misilmeri, pubblicato in G.U.R.S. il 5.1.2007, il lotto di terreno dov’era (e dov’è) ubicato l’immobile in questione veniva classificato come zona “BR2 edificabile”.

In conseguenza dell’adozione del nuovo strumento urbanistico, in data 29.7.2010 parte attrice richiedeva una concessione edilizia in sanatoria prot. -OMISSIS- ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001, allegando un progetto realizzato da un tecnico geometra.

In data 25.8.2011 al menzionato Comune veniva inoltrata un’ulteriore richiesta di concessione edilizia in sanatoria prot. -OMISSIS- ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 380/2001, insieme ad un ulteriore progetto.

Con il provvedimento impugnato per il tramite dell’odierno gravame, l’Amministrazione respingeva entrambe le domande presentate da parte ricorrente, in quanto l’immobile non risultava conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della realizzazione dello stesso.

A fondamento del ricorso venivano dedotti i seguenti motivi:

“ Violazione e falsa applicazione di norme di diritto e regolamentari (tra l’altro artt. 3, 7, 8, 10 e 10 bis, L. 241/90, artt. 21 septies e octies L. n. 241/90 - art. 36 D.P.R. n. 380/2001- L. R. SIC. n. 37/85 - artt. 24, 41, 42, 97, 111 e 113 della Costituzione - illegittimità per carente, insufficiente, incongrua, e sotto diverso profilo, assente motivazione, anche in ordine alle ragioni di interesse pubblico - mancata valutazione del concreto interesse pubblico, del principio del legittimo affidamento e della sanatoria giurisprudenziale - difetto di istruttoria - eccesso ed abuso di potere per manifesta ingiustizia e travisamento degli atti ”.

Nessuno si costituiva in giudizio per il Comune resistente.

A seguito dell’emanazione di un nuovo diniego -OMISSIS- del 23.10.2018 relativo a richiesta di permesso di costruire in sanatoria e a una nuova diffida a demolire del 3.12.2018 prot. -OMISSIS-, notificata il 5.12.2018, i ricorrenti impugnavano i detti provvedimenti con ricorso per motivi aggiunti, dolendosi in particolare di:

“ Violazione e falsa applicazione di norme di diritto e regolamentari (tra l’altro artt. 3, 7, 8, 10 e 10 bis, L. 241/90, artt. 21 septies e octies L. n. 241/90 - art. 36 D.P.R. n. 380/2001- L. R. SIC. n. 37/85 - artt. 24, 41, 42, 97, 111 e 113 della Costituzione - illegittimità per carente, insufficiente, incongrua, e sotto diverso profilo, assente motivazione, anche in ordine alle ragioni di interesse pubblico - mancata valutazione del concreto interesse pubblico, del principio del legittimo affidamento e della sanatoria giurisprudenziale - difetto di istruttoria - eccesso ed abuso di potere per manifesta ingiustizia e travisamento degli atti - violazione delle regole di correttezza, economicità, efficienza e buona amministrazione, violazione delle regole del giusto procedimento per illegittimità derivata”.

Con il medesimo atto di gravame veniva richiesta la sospensione cautelare dell’efficacia dell’ordine di demolizione, per la quale veniva tuttavia successivamente depositata dichiarazione di rinuncia.

All’udienza del 14 febbraio 2023, svolta in collegamento telematico da remoto, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso, il gravame nel suo complesso è infondato nel merito e, pertanto, non può essere accolto.

Seguendo un ordine di priorità logica, è opportuno procedere preliminarmente alla trattazione della censura relativa alla mancata applicazione della “sanatoria giurisprudenziale” da parte dell’Ente civico, in quanto detta mancata applicazione è, in tesi, intervenuta anteriormente, ossia nella fase procedimentale, di per sé preliminare all’emanazione del provvedimento impugnato.

Tale censura non è condivisibile.

L’istituto di origine pretoria di cui parte ricorrente chiede l’applicazione è stato da tempo superato dalla giurisprudenza amministrativa.

La sanatoria giurisprudenziale elaborata dai Tribunale Amministrativi, invero, non è mai stata recepita in una norma di rango primario, pertanto è ovvio che una sua eventuale applicazione da parte della Pubblica Amministrazione si porrebbe radicalmente in contrasto con il principio di legalità dell’azione amministrativa, come anche con il carattere di tipicità e nominatività dei poteri esercitabili dall’Amministrazione.

Sotto diverso profilo, è inoltre necessario sottolineare l’inopportunità generale del suo utilizzo come regola di gestione delle problematiche di abusivismo edilizio, dal momento che essa striderebbe di certo con la funzione deterrente e “generalpreventiva” del regime sanzionatorio elaborato in materia, andando radicalmente a depotenziarlo.

Devono pertanto essere integralmente disattese tutte le suggestioni incentrate sulla mancata disamina di indirizzi giurisprudenziali favorevoli alla sanatoria di opere conformi soltanto alla disciplina vigente al momento della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità.

È necessario, invece, che il caso di specie venga regolato dall’art. 36 del D.P.R. 380/2001 che consente di sanare gli abusi edilizi solo alla duplice condizione che gli interventi realizzati senza titolo, o in difformità da esso, risultino conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della loro realizzazione, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria (c.d. doppia conformità).

Come chiarito dal Giudice delle leggi, detto principio circoscrive la sanatoria - che in ciò si distingue dai condoni edilizi straordinari, pure conosciuti dall’ordinamento - ai soli abusi formali, dovuti cioè alla carenza del titolo abilitativo, sottintendendo la volontà di garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera abusiva e la presentazione dell’istanza volta ad ottenerne l’accertamento di conformità; ed è questo che rende palese la ratio di contrasto dell’abusivismo edilizio che ispira la previsione in esame (cfr. Corte Cost. 29 maggio 2013, n. 101, e, nello stesso senso, le successive sentenze 8 novembre 2017, n. 232; 11 maggio 2017, n. 107, 21 aprile 2021 n. 77).

Dal punto di vista teleologico, la finalità dell'art. 36 D.P.R. 380/2001 è quella di evitare interventi repressivi qualora l'illecito in concreto commesso dal privato si configuri solo come mancata sottoposizione al previo controllo amministrativo dell'attività edilizia attraverso il rilascio del titolo abilitativo, senza alcuna violazione della disciplina che regola l’attività di trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio.

In tali ipotesi, è ammesso il mantenimento delle opere abusive mediante il rilascio postumo del titolo edilizio idoneo a sanare l’abuso - solo formale - precedentemente commesso.

Attraverso il c.d. permesso in sanatoria, dunque, si ripristina la legalità formale violata, rilasciando il medesimo titolo edilizio che il privato avrebbe ben potuto ab origine ottenere alla luce della disciplina vigente al momento non solo della presentazione della domanda di sanatoria, ma anche della realizzazione delle opere.

Sul punto il Consiglio di Stato ha recentemente chiarito che " l'articolo 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, nel disciplinare l'accertamento di conformità, ossia quello strumento attraverso cui si consente la sanatoria di opere realizzate in assenza di titolo edilizio, ma conformi alla normativa applicabile, richiede che gli interventi abusivi siano conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al tempo della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della istanza di sanatoria, non potendosi affatto accogliere l'istituto della c.d. sanatoria giurisprudenziale, la cui attuale praticabilità è stata da tempo esclusa dalla giurisprudenza medesima. Tale approdo, che richiede la verifica della 'doppia conformità', deve considerarsi principio fondamentale nella materia del governo del territorio, in quanto adempimento finalizzato a garantire l'assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l'arco temporale compreso tra la realizzazione dell'opera e la presentazione dell'istanza volta ad ottenere l'accertamento di conformità " ( ex multis Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 agosto 2021, n. 5948).

Da questa premessa discende che il Comune non abbia affatto errato nel porre a fondamento del diniego della concessione in sanatoria la mancata sussistenza della c.d. “doppia conformità”.

Come si evince dallo stesso ricorso, l’opera è stata realizzata in difformità della disciplina urbanistica vigente al tempo della sua costruzione, sia sul piano formale che sostanziale.

I ricorrenti, infatti, oltre a non aver ottenuto il titolo edilizio, hanno realizzato l’immobile in una zona che al tempo dell’inizio dei lavori era non edificabile; pertanto, in stretta ottemperanza alla regola in esame, ai fini dell’ottenimento del permesso in sanatoria non rileva che la stessa zona sia successivamente divenuta edificabile, in seguito all’elaborazione ed entrata in vigore del nuovo P.R.G.

Con un ulteriore motivo di gravame, i ricorrenti invocano il principio del legittimo affidamento alla luce del protrarsi dell’inerzia del Comune nell’esecuzione dell’ordine di demolizione.

Tale circostanza avrebbe fatto sì che nei ricorrenti “ si formasse il convincimento che la situazione si fosse consolidata sulla scorta della perdurante e lunghissima inoperosità della P.A. ” (cfr. ricorso pagina 4).

La censura non può essere accolta.

L’abuso edilizio è un illecito permanente ed esprime la sua antigiuridicità costantemente nel tempo fino a quando la situazione di illiceità non venga sanata.

La mera inerzia da parte dell’Amministrazione nell’esercizio di un potere ripristinatorio, finalizzato alla tutela di un rilevante interesse pubblico quale quello alla regolarità e legittimità edilizia ed urbanistica, non è in alcun modo idonea di per sé a far divenire legittimo l’operato del privato che sin dall’inizio è stato posto in essere contra legem .

Tanto vale maggiormente quando, come nel caso di specie, il Comune abbia già spiegato il suo potere sanzionatorio attraverso l’emanazione dell’ordine di demolizione e si sia limitato a non darvi esecuzione.

Non è infatti in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’Amministrazione un effetto legittimante, facendo da essa discendere la sostanziale perdita del potere di contrastare l’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta in mancanza di un corretto esercizio dello ius edificandi .

Quanto alle altre censure d’ordine formale sopra ricordate, le considerazioni esposte dimostrano che il provvedimento impugnato, avente natura vincolata, non avrebbe potuto avere un contenuto dispositivo diverso da quello concretamente adottato dal Comune di Misilmeri.

Ne discende l’irrilevanza dei vizi procedimentali dedotti dai ricorrenti con i restanti motivi, che ai sensi dell’art. 21- octies co. 2, primo periodo, della legge n. 241/1990 in nessun caso potrebbero condurre all’annullamento del diniego.

Ad ogni buon conto, neanche in sede giurisdizionale parte ricorrente ha rappresentato i contenuti aggiuntivi che avrebbe potuto riversare nel procedimento ove mai degli auspicati spazi partecipativi procedimentali ci si fosse eventualmente potuto avvalere.

In conclusione per le ragioni esposte il ricorso principale deve essere respinto perché infondato nel merito.

Analoghe considerazioni reiettive possono svolgersi per le censure di illegittimità derivata sollevate con il ricorso per motivi aggiunti.

Quanto alle censure relative ai vizi propri dei provvedimenti gravati con detto strumento di impugnazione, anch’esse, all’esito dello scrutinio, di merito risultano del tutto infondate.

La comunicazione di avvio del procedimento in relazione al diniego con cui è stata esitata richiesta di permesso di costruire in sanatoria non era affatto necessaria, trattandosi di provvedimento sostanzialmente confermativo della precedente posizione provvedimentale espressa con il provvedimento prot. -OMISSIS- del 19.02.2016; inoltre il detto permesso di costruire in sanatoria era stato ovviamente richiesto ad istanza di parte, risultando pertanto la parte medesima palesemente consapevole di aver avviato il relativo procedimento in relazione a vicenda di illiceità edilizia ed urbanistica già ampiamente fatta oggetto di scrutinio amministrativo.

Ne consegue la manifesta inutilità della menzionata comunicazione di avvio, anche in considerazione della macroscopicità dell’abuso posto in essere e della palese situazione di difetto della c.d. doppia conformità, di per sé costituendo quest’ultimo elemento di fatto impossibile a superarsi sul piano della compartecipazione procedimentale.

Quanto sin qui evidenziato vale ovviamente a fortiori per la diffida a demolire del 3.12.2018, prot. -OMISSIS-, mero atto consequenziale e vincolato dati i sopra ricordati presupposti.

Ne consegue che anche il ricorso per motivi aggiunti dovrà essere respinto per infondatezza nel merito.

Infine, stante la soccombenza di parte ricorrente e la mancata costituzione dell’Amministrazione resistente, nulla dovrà disporsi in relazione alle spese di lite.

Da ultimo, per massimo tuziorismo formale, si dispone che copia della presente sentenza sia notificata al Comune di Misilmeri ed alla Prefettura di Palermo, per il seguito di competenza.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede di Palermo, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Nulla sulle spese.

Dispone che copia della presente sentenza sia notificata al Comune di Misilmeri ed alla Prefettura di Palermo, per il seguito di competenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Alfredo Giuseppe Allegretta, Presidente FF, Estensore

Marco Rinaldi, Consigliere

Antonino Scianna, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Alfredo Giuseppe Allegretta

IL SEGRETARIO