Pubblicato il 29/01/2019

N. 00451/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01114/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1114 del 2018, proposto da:
Commissario dell’Ente D'Ambito SE VE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Corrado, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in LI, viale A. Gramsci n. 19;

contro

Comune di San Giorgio a Cremano non costituito in giudizio;

nei confronti

Gori S.p.A, Condominio "La Primula" non costituiti in giudizio;

Per l'annullamento

Previa sospensione

a) Dell’ordinanza del Sindaco di San Giorno a Cremano n. 23 del 06/03/2018, con la quale è stato ordinato al Commissario ed al Direttore dell’Ente d’Ambito SE VE “di provvedere a far eseguire ad horas gli opportuni accertamenti tecnici e tutte quelle opere necessarie a congiurare lo stato di pericolo per la privata incolumità determinato dai dissesti riscontrati presso il marciapiede antistante il fabbricato in condominio “La Primula” di via Manzoni n. 65;

b) di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente, ivi compresi, se ed in quanto lesivi degli interessi dell’istante, l’atto di diffida prot. n. 49218 del 17/11/2017 e la nota prot. n. 4931 del 30/01/2018, richiamati per relationem nel provvedimento impugnato sub lett. a)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2018 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato in data 16/20 marzo 2018 e depositato il successivo 19 marzo 2018 il Commissario dell’Ente D'Ambito SE VE ha impugnato l’ordinanza del Sindaco di San Giorno a Cremano n. 23 del 06/03/2018, con la quale era stato ordinato al Commissario ed al Direttore dell’Ente d’Ambito SE VE di provvedere a far eseguire ad horas gli opportuni accertamenti tecnici e tutte quelle opere necessarie a scongiurare lo stato di pericolo per la privata incolumità determinato dai dissesti riscontrati presso il marciapiede antistante il fabbricato in condominio “La Primula” di via Manzoni n. 65 e i relativi atti presupposti ivi compresi, se ed in quanto lesivi degli interessi dell’istante, l’atto di diffida prot. n. 49218 del 17/11/2017 e la nota prot. n. 4931 del 30/01/2018, richiamati per relationem nel provvedimento impugnato.

2. A sostegno del ricorso deduce:

a) Ai sensi della normativa di settore (prima L. n. 36/1994 e LR. N. 14/1997, poi D.Lgs. n. 152/2006 e L.R. n. 15/2015), al Consorzio spettano i compiti di pianificazione ed organizzazione del servizio idrico integrato, di scelta della forma gestione, di affidamento in concessione della gestione del medesimo servizio, nonché di pianificazione degli investimenti e determinazione delle tariffe all’utenza;

b) Nell’esercizio delle riferite funzioni, l’Ente d’Ambito SE VE aveva affidato a GORI spa la concessione trentennale per la gestione del servizio idrico integrato nell’A.T.O. n. 3 della Regione Campania (così come definito dall’art. 2 della Legge Regione Campania n. 14/1997), giusta deliberazione degli enti consorziati n. 3 del 29.2.2000;

c) Il rapporto concessorio tra Ente d’Ambito e GORI spa è regolato dalla convenzione di gestione sottoscritta il 30/09/2002 e relativo disciplinare;

d) Ai sensi dell'art. 153 del D.Lgs. n. 152/2006, le opere e le infrastrutture necessarie per la gestione del servizio idrico integrato sono di proprietà degli Enti locali e vengono trasferite in concessione d'uso al gestore del S.I.I. che provvede ad ogni conseguente onere, ivi compresi quelli di custodia e manutenzione; inoltre nell'A.T.O. n. 3 della Campania l'Ente d'Ambito SE VE, con apposite conferenze di servizi, aveva provveduto a trasferire al gestore tutte le opere idriche dei comuni consorziati, ivi comprese quelle di proprietà dell’Amministrazione resistente;

e) Il Comune di San Giorgio a Cremano, con atto prot. n. 49218 del 17/11/2017, su sollecitazione dell’Amministratore del Condominio “La Primula”, aveva diffidato l’Ente ricorrente e la GORI spa ad effettuare ad horas i lavori di ripristino del marciapiede sito alla via Manzoni n. 65, asseritamente danneggiato da un presunto malfunzionamento della condotta idrica posta in corrispondenza della medesima strada;

f) In riscontro, GORI spa, sulla scorta degli accertamenti tecnici all’uopo espletati, con nota prot. n. 56005 del 29/12/2017, aveva rappresentato al Comune di San Giorgio a Cremano che: “ non vi è alcun nesso di causalità tra il cedimento del tratto di marciapiede in argomento ed i precedenti interventi di manutenzione eseguiti alla rete idrica pubblica ubicata sulla sede stradale di Via Manzoni. Con l’occasione, si rappresenta che nel corso degli ultimi anni, relativamente al tratto di marciapiede in esame, sono stati eseguiti interventi edili che ne hanno modificato lo stato dei luoghi come risulta evidente dal raffronto delle foto di archivio di Google Maps degli anni 2008 e 2017, che ad ogni buon fine si allegano”.

g) Il Comune di San Giorgio a Cremano, ritenendo di non poter condividere quanto rappresentato dal gestore del Servizio Idrico Integrato, con atto prot. n. 4931 del 30/01/2018 reiterava - solo nei confronti di GORI spa - la diffida già trasmessa con nota prot. n. 49218 del 17/11/2017;

h) il Comune resistente, ritenendo configurabile nella specie una situazione di pericolo per la privata incolumità tale da legittimare l’esercizio dei poteri contingibili ed urgenti di cui all’art. 54 del TUEL, con il provvedimento gravato ordinava al Commissario ed al Direttore dell’Ente d’Ambito SE VE (e non a GORI spa) “di provvedere a far eseguire ad horas gli opportuni accertamenti tecnici e tutte quelle opere necessarie a scongiurare lo stato di pericolo per la privata incolumità determinato dai dissesti riscontrati presso il marciapiede antistante il fabbricato in condominio “La Primula” di via Manzoni n. 65”.

3. Ciò posto, parte ricorrente, ritenendo l’ordinanza gravata illegittima, l’ha impugnata, articolando avverso la medesima e i relativi atti presupposti, in tre motivi di ricorso, le seguenti censure:

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 54 DEL D.LGS. N. 267/200 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.LGS. N. 152/2006 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA L. N. 241/1990 – ECCESSO DI POTERE - DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE PASSIVA – CARENZA ASSOLUTA DI MOTIVAZIONE – CONTRADDITTORIETA’.

Assume parte ricorrente in primo luogo il proprio difetto di legittimazione passiva, deducendo inoltre anche la carenza di motivazione sul punto, atteso che né l’ordinanza sindacale n. 23 del 06/03/2018, né tanto meno l’atto di diffida prot. n. 49218 del 17/11/2017 e la successiva nota prot. n. 4931 del 30/01/2018, chiarirebbero minimante la posizione ed il ruolo dell’Ente d’Ambito SE VE nella vicenda de qua in grado di giustificare un suo intervento diretto per la eliminazione del lamentato pericolo.

Ciò anche avendo riguardo a quella giurisprudenza secondo la quale l'ordinanza contingibile ed urgente deve necessariamente rivolgersi al soggetto che si trova in rapporto con la fonte di pericolo tale da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di rischio, avendo la piena disponibilità del bene.

Da ciò la radicale illegittimità del provvedimento impugnato, in quanto carente del necessario presupposto soggettivo, ovvero la riferibilità del bene oggetto dell’ordine ad un soggetto che ne abbia la disponibilità.

Ciò in quanto l’Ente d’Ambito SE VE era unicamente l’amministrazione pubblica deputata a pianificare ed organizzare il servizio idrico integrato nei comuni dell’ATO n. 3 della Campania e ad affidare la relativa gestione ad un soggetto terzo (nella specie GORI spa);

Da ciò il difetto di legittimazione passiva dell’Ente ricorrente atteso che:

- a) la stessa non aveva alcuna relazione con il marciapiede interessato dalla situazione di pericolo che per quanto si era appreso farebbe parte della strada comunale Via Manzoni, giusta deliberazione del C.C. di San Giorgio a Cremano n. 41 del 8/4/2002 e dell’art. 22, comma 3 della L. n. 2248/1968, con ogni conseguente obbligo manutentivo a carico del Comune;

- b) l’infrastruttura idrica che, secondo gli assunti del Comune, avrebbe provocato, con il suo malfunzionamento, la condizione di rischio per la privata incolumità, sarebbe di proprietà dello stesso Comune di San Giorgio a Cremano e nella esclusiva disponibilità di GORI spa, ai sensi dell’art. 153 del D.Lgs. n. 152/2006;

Pertanto, nella prospettazione attorea, il pericolo lamentato - ove effettivamente sussistente - potrebbe e dovrebbe essere rimosso dal Comune stesso ovvero dalla GORI spa, il primo nella qualità di proprietario del marciapiede interessato dalla vicenda e della condotta idrica che, a dire dell’Ente resistente, avrebbe causato il rischio per la privata incolumità, ed il secondo quale soggetto che materialmente deterrebbe la medesima infrastruttura idrica e che, in quanto tale, sarebbe tenuto, ai sensi della richiamata normativa di settore ex art. 153 D.Lgs. n. 152/2006 e della vigente convenzione di gestione, ad assumere ogni onere manutentivo.

Peraltro nella prospettazione attorea sarebbe evidente la contraddittorietà dell’operato dell’Amministrazione resistente, laddove pur affermando nella nota prot. n. 4931/2018 (richiamata per relationem nella parte motiva dell’ordinanza gravata) la responsabilità esclusiva di GORI spa in ordine al cedimento del marciapiede e reiterando in quella occasione la diffida ad intervenire solo nei confronti del gestore del SII, aveva poi esercitato i poteri contingibili ed urgenti nei confronti del diverso soggetto Ente d’Ambito, tralasciando completamente di chiarire la posizione del concessionario.

2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 54 DEL D.LGS. N. 267/200 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.LGS. N. 152/2006 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA L. N. 241/1990 - ECCESSO DI POTERE - CARENZA ASSOLUTA DEI PRESUPPOSTI- DIFETTO DI MOTIVAZIONE - SVIAMENTO

Assume inoltre parte ricorrente che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto adottato in assenza dei presupposti oggettivi configurati dall’art. 54, comma 4, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

Difetterebbero infatti i presupposti della contingibilità e dell’urgenza, poiché lo stesso provvedimento impugnato non renderebbe conto dell’esistenza di una situazione di pericolo imprevedibile ed eccezionale, ma solo della persistenza di problematiche strutturali note ormai da anni, né darebbe conto di un eventuale aggravamento improvviso delle criticità.

La stessa tempistica procedimentale che aveva caratterizzato la vicenda, infine, confermerebbe ex se la mancanza di una situazione di pericolo imminente, ove si consideri che il Comune resistente dopo la segnalazione del Condominio “La Primula” del 31/05/2016 ed il conseguente sopralluogo del 07/06/2016 (cfr. diffida prot. n. 49218 del 17/11/2017), aveva atteso quasi due anni prima di emanare l’ordine di messa in sicurezza.

Assume inoltre parte ricorrente che i richiami contenuti nella nota del Comune di San Giorno prot. n. 4931/2018 del 30/01/2018 ad un non meglio precisato “ricorso presentato dal Condominio di Via Manzoni n. 65 presso il TAR Campania” e ad un “ATP innanzi al Tribunale di LI ... per l’accertamento e la quantificazione dei danni prodotti dalle copiose infiltrazioni idriche avutesi a seguito della rottura di una copiosa condotta della GORI spa” (ovvero vicende processuali alle quali l’Ente ricorrente era rimasto completamente estraneo), disvelerebbero la finalità sviata che il Comune aveva inteso perseguire con il provvedimento gravato, volto non già a porre rimedio ad una situazione di pericolo contingibile ed urgente, quanto a superare la diversità di posizioni assunte dal Comune, da GORI e dal Condominio controinteressato, in ordine al soggetto tenuto ad effettuare i lavori di ripristino del marciapiede.

3) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 54 DEL D.LGS. N. 267/200 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.LGS. N. 152/2006 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA L. N. 241/1990 - ECCESSO DI POTERE - CARENZA ASSOLUTA DEI PRESUPPOSTI - DIFETTO DI MOTIVAZIONE - SVIAMENTO.

Nella prospettazione attorea il provvedimento gravato sarebbe altresì illegittimo in quanto le ordinanze contingibili ed urgenti potrebbero essere adottate dal Sindaco nella veste di ufficiale di governo solamente quando si tratti di affrontare situazioni di carattere eccezionale e impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico: tali requisiti non ricorrerebbero di conseguenza, quando le pubbliche amministrazioni possono adottare i rimedi di carattere ordinario.

Nell’ipotesi di specie, a dire di parte ricorrente, ove la situazione di pericolo oggetto del provvedimento gravato interessasse effettivamente il marciapiede antistante il fabbricato di Via Manzoni n. 65 che, ai sensi della deliberazione del Consiglio Comunale di San Giorgio a Cremano n. 41 del 08/04/2002, fa parte della medesima strada comunale e ove confermato che il cedimento dello stesso fosse stata determinato dalla condotta idrica posta su via Manzoni, per la fattispecie in esame avrebbe dovuto trovare applicazione la disciplina di cui all’art. 32 del D.Lgs. n. 285/1992 per cui il Comune, a tutto concedere, quale ente proprietario della strada “Via Manzoni” e del marciapiede di relativa pertinenza, avrebbe dovuto provvedere d’ufficio alla rimozione della situazione di pericolo riscontrata, tutt’al più addebitando al gestore del servizio pubblico i relativi oneri (come per altro preannunciato con la nota prot. n. 4931 del 30/01/2018), quale ordinario strumento apprestato dall’ordinamento per far fronte a situazioni del tipo di quella in esame.

4. In data 6 aprile 2018 parte ricorrente ha prodotto documenti.

5. L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza cautelare n. 00538/2018 alla stregua dei seguenti rilievi: “Considerato che il ricorso appare assistito da adeguato fumus boni iuris, in quanto, ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare, il provvedimento impugnato appare viziato per eccesso di potere in relazione al dedotto profilo della carenza di motivazione, non risultando dal predetto provvedimento le ragioni della attribuzione, sotto il profilo causale, all’Ente d’ambito SE – VE dello stato di dissesto del marciapiede antistante il condominio “La Primula”, di via Manzoni n. 65.

Ritenuto del pari sussistente il prospettato pericolo di pregiudizio grave ed irreparabile ”.

6. Né il Comune di San Giorgio a Cremano, né Gori s.p.a., né il condominio La Primula, si sono costituiti, nonostante la ritualità delle notifiche del ricorso.

7. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 6 dicembre 2018.

8. Nell’esaminare i motivi di ricorso il Collegio procederà in ordine logico, non avendo la parte espressamente graduato le censure (circa la vincolatività della graduazione delle censure - ad eccezione delle ipotesi in cui siano configurabili censure di carattere assorbente ex lege, come la censura di incompetenza - e l’irrilevanza a tale fini della mera enumerazione delle censure, cfr. il noto arresto dell’Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015 n. 5) procedendo ad un accorpamento delle censure connesse.

9. Con il primo motivo di ricorso, come detto, parte ricorrente lamenta l’insussistenza della sua legittimazione passiva e comunque il difetto di motivazione circa l’asserita legittimazione.

9.1. Al fine di esaminare detta censura, appare utile riportare expressis verbis il contenuto della gravata ordinanza la quale appare così motivata “ LETTO l'Atto di Diffida prot. n. 49218 del 17.11.2017 emesso nei confronti dell'Ente d'Ambito ATO3 SE —VE nella persona del Presidente dell'Assemblea ed alla Società GORI SpA, per l'eliminazione delle cause che hanno determinato lo stato di pericolo per la pubblica e privata incolumità dovuto ai dissesti del marciapiede antistante il fabbricato in condominio "La Primula" di Via Manzoni n° 65;

VISTA la nota prot. n 4931 del 30/01/2018 inviata al Presidente dell'Assemblea dell'Ente d'Ambito ATO3 SE —VE ed alla Società GORI SpA, dalla quale si evince l'inottemperanza, da parte dei destinatari, all'Atto di Diffida sopra richiamato e pertanto il perdurare dei dissesti del marciapiede antistante ii fabbricato in condominio "La Primula" di Via Manzoni n° 65 e, quindi, dello stato di pericolo per la pubblica e privata incolumità;

RITENUTO che, a tutela della pubblica e privata incolumità, si rende indispensabile l'esecuzione delle opere e di tutti gli accertamenti tecnici necessari atti a ripristinare le condizioni di sicurezza dei luoghi interessati dai dissesti;

VISTO l'art. 54 del D. Lgs 267 del 18/08/00;

ORDINA Ai Sigg: Dott. LUIGI MASSARO … Dott. CARMINE FELACO… di provvedere a far eseguire ad horas:

a) gli opportuni accertamenti tecnici e strumentali e tutte quelle opere atte a scongiurare lo stato di pericolo per la privata incolumità determinato dai dissesti riscontrati presso il marciapiede antistante il fabbricato in condominio "La Primula" di Via Manzoni n° 65 di questo Comune;

b) dare comunicazione a questo Ente e precisamente al IV° Settore Urbanistica - Ufficio Dissesti - ed al Settore Mobilità - Ufficio Polizia Edilizia - della avvenuta messa in sicurezza dei luoghi interessati dai dissesti e dell'eliminazione del pericolo per la pubblica e privata incolumità, mediante l'invio entro e non oltre 30gg. (trenta giorni) dalla data della notifica del presente atto, di Certificato di Eliminato Pericolo a firma di Tecnico abilitato all'esercizio della professione.

c) In caso di inottemperanza all'Ordinanza, considerato il grave stato di pericolo per la pubblica e privata incolumità, questo Ente procederà all'esecuzione di tutte quelle opere ritenute necessarie ed indifferibili per la messa in sicurezza dei luoghi interessati, avviando poi tutte le procedure per il recupero delle somme che saranno impegnate, mediante la formula dei "lavori in danno".

d) La notifica del presente atto agli interessati avverrà mediante l'invio dello stesso ai loro seguenti indirizzi di Posta Elettronica Certificata PEC ”.

9.2. A sua volta la nota la nota prot. n. 4931 del 30/01/2018 (Cedimento marciapiede antistante il fabbricato sito in San Giorgio a Cremano Alla via Manzoni n. 65. Ulteriore sollecito per intervento urgente) alla quale fa rinvio per relationem l’ordinanza gravata è così motivata “ Premesso che:

-In data 31/05/2016, con prot. gen. n. 25499, l'Amministratore del condominio "La Primula" di via Manzoni n. 65 rappresentava la necessità di intervenire per eliminare uno stato di pericolo (avvallamento del tratto di marciapiede antistante il fabbricato) determinato da infiltrazioni d'acqua provenienti dall'impianto di competenza della società GORI.

-Nella stessa nota l'Amministratore evidenziava che la società GORI è intervenuta in data 28/05/2016 senza, però, risolvere l'inconveniente relativo al guasto delle tubazioni e senza effettuare interventi tendenti ad eliminare il cedimento del tratto del marciapiede interessato;

-In riscontro alla nota sopra richiamata il Settore Lavori Pubblici ha predisposto un apposito sopralluogo, effettuato da geom. Renato Ciampa il giorno 07/06/2016. Dalla conseguente relazione emerge, in pari data (07/06/2016) si notava "la presenza di uno scavo recintato ma ancora aperto sulla sede stradale di via Manzoni in prossimità del marciapiede prospiciente il fabbricato in oggetto. All'interno dello stesso si è riscontrata la presenza di una condotta idrica di rilevante dimensione con apparecchiature di manovra, oggetto di recente riparazione da parte del personale della GORI; il sopralluogo si è esteso alla pavimentazione del marciapiede, "la quale risultava sconnessa ed avvallata in più punti; il tutto presumibilmente dovuto alla copiosa infiltrazione idrica ,..".

-Il giorno 17/06/2016 il Settore Lavori Pubblici inviava nota n. 28124, all'Ente d'Ambito SE VE e alla Società CORI chiedendo di "conoscere i provvedimenti relativi alla messa in sicurezza dei luoghi, alle indagini su eventuali danni apportali alle strutture del fabbricato interessato dalle infiltrazioni idriche, al ripristino secondo la regola dell'arte ...".

-L'Ente d'Ambito SE VE, il 20/06/2016 chiedeva alla Società GORI di "conoscere i provvedimenti relativi alla messa in sicurezza dei luoghi, alle indagini su eventuali danni apportati alle strutture del fabbricato interessato dalle infiltrazioni idriche e al ripristino secondo la regola d'arte..." e, nel contempo, invitava la stessa GORI a voler dare urgente riscontro fornendo le informazioni richieste dal Comune.

-In data 20/09/2016, a seguito di ulteriore comunicazione da parte dell'Amministratore del Condominio "La Primula", il Settore LL.PP, sollecitava l'Ente d'Ambito SE VE e la Società GORI ad intervenire, senza indugio, stante la difficoltà di porre in essere opere provvisionali o a carattere di temporaneità e invitava, sia l'Ente d'Ambito, che la Società GORI che l'Amministratore del Condominio ad un incontro risolutore da tenersi il successivo 26 settembre, alle ore 12,00, presso gli uffici del Settore, sito in via Cavalli di Bronzo.

-Il giorno 26/09/2016 nessuno degli interlocutori invitati si è presento all'incontro.

Constatato che, a tutt'oggi, seppure più volte sollecitate, non sono pervenute al Comune di San Giorgio a Cremano comunicazioni in merito alla definizione della questione, né tanto meno i certificati di regolare esecuzione dei lavori eseguiti sui sottoservizi in prossimità del fabbricato in oggetto, e, dovendo necessariamente provvedere ad attuare tutte quelle opere rivolte alla tutela della pubblica e privata incolumità,

SI DIFFIDA

l'Ente d'Ambito SE VE e la Società GORI S.p.A., per le rispettive competenze, ad eseguire ad horas i lavori di ripristino del marciapiede per l'eliminazione dell'avvallamento, delle sconnessioni nella pavimentazione e dei distacchi presenti in corrispondenza del fabbricato dai quali si verificano le infiltrazioni ai piani seminterrati dello stesso stabile, precisando che, in caso di inottemperanza entro il termine di n. 7 giorni a decorrere dalla data di ricezione della presente, si provvederà ad emettere apposita ordinanza per l'esecuzione del lavori in danno”.

9.3. Ciò posto la censura è fondata.

Ed invero né dall’ordinanza gravata, né dalla precedente diffida che ne va ad integrarne per relationem la motivazione, si comprende a quale titolo l’Ente ricorrente sia stata ritenuto legittimato passivo rispetto all’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54 T.U.E.L.

Infatti, anche a volere ammettere che i lamentati dissesti derivassero dalla rottura della condotta idrica, il suddetto ordine non poteva essere impartito a parte ricorrente in quanto non proprietaria delle infrastrutture idriche - essendo la relativa proprietà del Comune - né gestore del servizio, affidato a Gori S.p.A..

Ed invero a norma dell’art. 153 comma 1 D.Lgs. 152/2006 “ Le infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali ai sensi dell'articolo 143 sono affidate in concessione d'uso gratuita, per tutta la durata della gestione, al gestore del servizio idrico integrato, il quale ne assume i relativi oneri nei termini previsti dalla convenzione e dal relativo disciplinare. Gli enti locali proprietari provvedono in tal senso entro il termine perentorio di sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, salvo eventuali quote residue di ammortamento relative anche ad interventi di manutenzione. Nelle ipotesi di cui all'articolo 172, comma 1, gli enti locali provvedono alla data di decorrenza dell'affidamento del servizio idrico integrato. Qualora gli enti locali non provvedano entro i termini prescritti, si applica quanto previsto dal comma 4, dell'articolo 172. La violazione della presente disposizione comporta responsabilità erariale ”.

A norma del comma 1 del richiamato art. 143 inoltre “ Gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di proprietà pubblica, fino al punto di consegna e/o misurazione, fanno parte del demanio ai sensi degli articoli 822 e seguenti del codice civile e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge ” (cfr. in relazione all’interpretazione del combinato disposto di tali articoli cfr. T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV Sent., 26/10/2009, n. 4896 secondo cui “ Ai sensi dell'art. 153, co. 1, del D.Lgs. n. 152/2006 "le infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali ai sensi dell'art. 143 sono affidate in concessione d'uso gratuita, per tutta la durata della gestione, al gestore del servizio idrico integrato". Oggetto di affidamento, normativamente previsto, sono pertanto soltanto "gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di proprietà pubblica" individuati dall'art. 143 citato. La nozione di proprietà pubblica di cui alla citata norma deve essere interpretata in senso letterale, non potendosi ricomprendere nel suo significato anche quei beni appartenenti a soggetti privati, affidatari di un servizio pubblico oppure partecipati, in misura anche totalitaria, da un soggetto pubblico. Trattandosi difatti del trasferimento coattivo di un bene da un soggetto ad un altro, quindi di una procedura di tipo ablatorio, non è possibile procedere ad interpretazioni estensive che determinino un sacrificio, in evidente violazione del principio di legalità, del diritto di proprietà di soggetti non contemplati espressamente dalla normativa)”.

Per quel che interessa rispetto all’ipotesi di specie la convenzione di servizio, richiamata dall’art. 153 Dlgs. 152/2006 dispone “ Con la presente convenzione l'Ente d'Ambito SE VE, costituito nell'Ambito Territoriale Ottimale , delimitato dalla Regione Campania con L.R. N. 14 del 21.05.97, comprendente 76 comuni fra le province di LI e Salerno, meglio risultante dalla planimetria allegata (sub 1), con sede in LI alla via S. Brigida n. 51, C.F. 94175870636, chiamato AUTORITA', rappresentato dal Presidente del Consiglio di Amministrazione, Sig. Alberto Irace, nato a [...] il [...], domiciliato per la carica presso la sede dell'Ente,

AFFIDA alla Società per Azioni a partecipazione pubblica, denominata G.O.R.I. S.p.A. "Gestione Ottimale Risorse Idriche" ….CHE ACCETTA il diritto esclusivo, salvo eccezioni regolate nella presente convenzione e nel relativo disciplinare, di esercitare la gestione del "Servizio Idrico Integrato" costituito dall'insieme delle captazioni, adduzioni, distribuzioni di acque ad usi civili, fognatura e depurazione delle acque reflue, nell'ambito territoriale innanzi detto.

Il Gestore provvede all'esercizio del S.I.I. secondo le norme contenute nella presente convenzione e nel disciplinare che ne costituisce parte integrante, in regime di affidamento a società a prevalente capitale pubblico.

Inoltre la suddetta convenzione, quanto agli obblighi del gestore, prevede, alla lett. B): Il gestore provvede alla manutenzione ordinaria degli impianti e delle opere oggetto del servizio, affinché gli stessi permangono sempre in piena efficienza.

La manutenzione straordinaria è regolata nel programma di interventi di cui all'art. 1 del disciplinare. Il Gestore è tenuto ad informare preventivamente l'Autorità dalle eventuali sopraggiunte necessità di esecuzione degli interventi di manutenzione straordinaria non previsti che determinano impegni finanziari tali da richiedere variazioni tariffarie; per essi, verificata la necessarietà e congruità con la presente convenzione l'Autorità presta assenso e tiene conto dei relativi costi nell'aggiornare annualmente le tariffe”.

Da tali previsioni si evince pertanto la responsabilità del gestore nell’effettuazione degli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria (previa, in relazione agli interventi di manutenzione straordinaria, la necessità di informativa all’A.T.O. ove gli stessi determinino impegni finanziari tali da richiedere variazioni tariffarie e il conseguente assenso dell’A.T.O.).

Non si comprende pertanto a quali titolo l’Ente ricorrente sia stato ritenuto legittimato passivo rispetto all’adozione della gravata ordinanza, non essendo esplicati i relativi presupposti.

Depone per contro nel senso dell’insussistenza di tale legittimazione la circostanza che deputata alla manutenzione (ordinaria e straordinaria nel senso dianzi indicato) fosse la Gori s.p.a.,, destinataria dei precedenti inviti ad intervenire.

9.4. Ciò senza mancare di rilevare che dall’ordinanza gravata e della previa diffida che ne va ad integrare il contenuto, non è dato evincere sulla base di quali risultanze istruttorie l’asserito dissesto fosse stato ritenuto eziologicamente dipendente dalla rottura di una condotta idrica di proprietà pubblica e non ad esempio - a volere ritenere che dipendesse comunque da una rottura di una condotta idrica - di proprietà privata, in quanto successiva al punto di consegna, dovendosi intendere, ai sensi della richiamata convenzione, per punto di consegna il punto ove la fornitura idrica viene trasferita dalla rete pubblica gestita dal gestore, di norma insistente su proprietà pubblica asservita, a quella dell’utente, di norma insistente su proprietà privata.

Infatti dagli atti depositati da parte ricorrente risulta che la stessa Gori s.p.a., pur avendo eseguito gli interventi avesse contestato anch’essa la propria legittimazione passiva (cfr al riguardo nota del 12/03/2018 con la quale la Gori s.p.a. rappresentava “ In riscontro alla vostra nota prot. n. 1208 del 07/03/2018 con la quale è stata trasmessa l'Ordinanza evidenziata in oggetto, con la presente si comunica, preliminarmente, che:

-nel tratto di marciapiede interessato dai cedimenti evidenziati nell'ordinanza in oggetto non vi sono infrastrutture…in gestione dello scrivente gestore;

-lo scrivente gestore ha già evidenziato in precedenza e da ultimo con nota prot. n. 56005 del 29/12/2017, allegata in copia alla presente, che non si riscontrano nessi di causalità tra il cedimento del tratto di marciapiede in argomento ed i precedenti interventi di manutenzione alla rete idrica pubblica ubicata sulla sede stradale di Via Manzoni;

-non è chiaro se il tratto di marciapiede oggetto dell'ordinanza sindacale in oggetto è una proprietà privata atteso che sullo stesso è apposto una indicazione marmorea indicante la sua natura privata (vedi foto 1 Allegato alla presente);

-il tratto di marciapiede è stato interessato tra il 2008 e il 2017 da interventi edilizi che hanno comportato una variazione dello stato dei luoghi ed in particolare una variazione altimetrica dello stesso (cfr nota GORI prot. n. 56005 del 29/12/201 M);

-che allo stato attuale il tratto di marciapiede oggetto di ordinanza, nonostante sia stato rappresentato, in considerazione dello stato di pericolo, la contingibilità e l'urgenza, non risulta transennato ed inibito al transito dall'Amministrazione comunale; cfr anche la successiva nota del 26 marzo 2018 con cui si rappresenta che “ In ogni caso, la G.O.R.I. S.p.A. dichiara che la realizzazione delle attività di verifica e degli interventi su indicati, non comporta alcuna ammissione e/o riconoscimento anche implicito di una sua eventuale astratta responsabilità e colpevolezza in ordine ai fatti di cui all'Ordinanza Sindacale in oggetto, ma l'impegno della scrivente società è assicurato al solo ed esclusivo fine di evitare l'insorgere di qualsivoglia ulteriore contenzioso nonché con l'ulteriore finalità di assicurare una leale collaborazione con il Comune e l'Ente d'Ambito, fermo restando la riserva di ribaltare a terzi responsabili, una volta individuati, i conseguenti costi che verranno sopportati” ed infine la successiva nota del 3/04/2018 con la quale, dopo aver dato degli accordi intercorsi in ordine all’esecuzione dei lavori di ripristino del marciapiede, si rappresenta “… In ogni caso, la GORI conferma le sue più ampie riserve in ordine all'Ordinanza Sindacale n. 23/2018 già formulate nella citata nota prot. n. 14008/2018 del 26/03/2018 e, con l'occasione, contesta e respinge l'affermazione riportata nel predetto provvedimento comunale concessorio/autorizzativo per cui «lo stato di pericolo per la pubblica e privata incolumità» è stato «determinato dai dissesti presenti sul marciapiede antistante il fabbricato del condominio "La Primula" di Via Manzoni n° 65 generati da pregresse copiose perdite dalla condotta idrica dell'acquedotto», ribadendo che la realizzazione dell'intervento in fieri da parte di questa Società non comporta alcuna ammissione e/o riconoscimento anche implicito di una sua eventuale astratta responsabilità e colpevolezza in ordine ai fatti di cui all'Ordinanza Sindacale n.23 del 6 marzo 2018, ma tali attività rappresentano unicamente l'impegno della GORI di evitare l'insorgere di qualsivoglia ulteriore contenzioso”.

9.5. Come noto e come già ritenuto dalla Sezione con la recente sentenza n. 06051 del 17/10/2018 “ L’ordinanza contingibile ed urgente presuppone peraltro anche un adeguato supporto istruttorio e motivazionale in ordine al suo presupposto soggettivo, in quanto per poter essere eseguita la stessa può dirigersi nei confronti dei privati solamente per la realizzazione di lavori sui beni di cui sono proprietari e che rientrano nella loro disponibilità. Tale strumento, invece, non può essere utilizzato per ordinare al privato l'esecuzione di lavori pubblici incombenti sull'ente proprietario della strada il quale, ove del caso, potrà ricuperare le spese sostenute nei confronti del soggetto responsabile del danno (in tal senso T.A.R. Campania, LI, sez. V, 16 aprile 2007, n. 3722; T.A.R. Liguria, sez. I, 19 aprile 2013, n. 702: T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 27/01/2016, n. 82) ”.

Tali assunti valgono peraltro anche nell’ipotesi in cui ad essere destinatario dell’ordinanza contingibile ed urgente sia un ente pubblico, dovendo la legittimazione passiva comunque trovare riscontro nella disponibilità del bene fonte del pericolo; da ciò la fondatezza del primo motivo di ricorso.

10. Peraltro, nonostante l’assorbenza di tale motivo, in considerazione di quanto statuito nella citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015 sull’obbligo di esaminare tutti i motivi di ricorso (salvo che ricorrano ipotesi di censure di carattere assorbenti ex lege o l’ipotesi in cui la parte abbia formulato alcuni motivi e/o domande in via meramente subordinata) si ritiene di dovere esaminare anche il secondo e terzo motivo di ricorso che, in quanto strettamente connessi, essendo fondati sull’insussistenza dei presupposti oggettivi per l’adozione di ordinanza contingibile ed urgente, possono essere esaminati congiuntamente.

11. Anche tali motivi sono fondati.

11.1. E’ noto come l'adozione di un'ordinanza sindacale contingibile e urgente presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da un'istruttoria adeguata e da una congrua motivazione, in ragione delle quali si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale, nella quale la contingibilità deve essere intesa come impossibilità di fronteggiare l'emergenza con i rimedi ordinari, in ragione dell'accidentalità, imprescindibilità ed eccezionalità della situazione verificatasi e l'urgenza come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile (ex multis T.A.R. Campania LI Sez. V, 24-03-2017, n. 1624).

Inoltre sebbene il collegio aderisca a quell’ordinamento giurisprudenziale secondo il quale ai fini dell'esercizio legittimo del potere di ordinanza sindacale contingibile e urgente ex art. 54, d.lgs. n. 267 del 2000 ciò che rileva è l'attualità della situazione di pericolo al momento dell'adozione del provvedimento sindacale e l'idoneità del provvedimento a porvi rimedio, mentre è irrilevante che la fonte del pericolo risalga nel tempo (cfr. Tar Piemonte, sez. I, 8 aprile 2011, n. 376; Tar Lecce, I, n. 2085/2011; TAR Veneto, sez. Il, 18 marzo 2013, n. 406; in senso analogo C. d. S., V, n. 7411/2010), nell’ipotesi di specie né dall’atto impugnato, né dalla diffida richiamata sono evincibili i profili fondanti la sussistenza della necessità e dell’urgenza attuale di intervenire a difesa degli interessi pubblici da tutelare, necessità per contro affermata in via meramente apodittica (cfr in senso contrario, in ordine all’insussistenza del pericolo quella parte della nota di Gori s.p.a. del 12/03/2018 sopra riportata secondo la quale “ allo stato attuale il tratto di marciapiede oggetto di ordinanza, nonostante sia stato rappresentato, in considerazione dello stato di pericolo, la contingibilità e l'urgenza, non risulta transennato ed inibito al transito dall'Amministrazione comunale” ).

11.2. Pertanto, non essendo evincibili dalla motivazione dell’ordinanza gravata i presupposti per il ricorso allo strumento extra ordine, il Comune avrebbe dovuto intervenire con i rimedi ordinari, applicando alla fattispecie de qua quanto previsto dall’art. 32 commi 2 e 4 D.Lgs. 285/1992, come dedotto da parte ricorrente nel terzo motivo di ricorso (2. Salvo quanto è stabilito nell'art. 33, coloro che hanno diritto di attraversare le strade con corsi o condotte d'acqua hanno l'obbligo di costruire e di mantenere i ponti e le opere necessari per il passaggio e per la condotta delle acque; devono, altresì, eseguire e mantenere le altre opere d'arte, anche a monte e a valle della strada, che siano o si rendano necessarie per l'esercizio della concessione e per ovviare ai danni che dalla medesima possono derivare alla strada stessa. Tali opere devono essere costruite secondo le prescrizioni tecniche contenute nel disciplinare allegato all'atto di concessione rilasciato dall'ente proprietario della strada e sotto la sorveglianza dello stesso. ..4. L'ente proprietario della strada, nel caso che i soggetti di cui ai commi 1 e 2 non provvedano a quanto loro imposto, ingiunge ai medesimi l'esecuzione delle opere necessarie per il raggiungimento delle finalità di cui ai precedenti commi. In caso di inottemperanza vi provvede d'ufficio, addebitando ai soggetti obbligati le relative spese ”).

12. Il ricorso va pertanto accolto, con conseguente annullamento dell’atto gravato.

13. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, tenuto conto del comportamento dell’Amministrazione resistente che non ha inteso costituirsi, non controdeducendo alle doglianze attoree.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza del Sindaco di San Giorgio a Cremano n. 23 del 06/03/2018;

Condanna il Comune di San Giorgio a Cremano alla refusione delle spese di lite nei confronti di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre ad oneri accessori, se dovuti, come per legge ed oltre alla refusione di quanto anticipato a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in LI nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Santino Scudeller, Presidente

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

Maria Grazia D'Alterio, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Santino Scudeller

IL SEGRETARIO