Pubblicato il 01/06/2022

N. 00930/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00087/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 87 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
OR.S.A. Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno e Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Monteroni di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Montello n. 13/A;
UNION 3 - Unione dei Comuni di Arnesano, Carmiano, Copertino, Lequile, Leverano, Monteroni di Lecce, Porto Cesareo e Veglie, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti

Generazione Nuova per Servizi Sociali Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso principale,

- della Determina del Comune di Monteroni di Lecce n. 201 del 10 dicembre 2021 (reg. gen. 948), pubblicata il 13 dicembre 2021, recante l’approvazione della proposta di aggiudicazione in favore della Generazione Nuova per Servizi Sociali Cooperativa Sociale (GENSS Coop Sociale, di seguito solo GENSS) della procedura aperta per l’affidamento in concessione, del Polo per l’infanzia servizi “Asilo Nido” (art. 53 R.R. Puglia n. 4/2007) e “Centro Ludico Prima Infanzia” (art. 90 R.R. Puglia n. 4/2007) presso immobile di proprietà comunale in comodato d’uso, per anni educativi cinque;

- della Determina del Comune di Monteroni n. 253 del 23 aprile 2021 recante l’indizione della gara e l’approvazione del bando, del disciplinare e dei rispettivi allegati, nonché la scelta delle modalità di espletamento della gara mediante la piattaforma telematica “Tuttogare” della Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) dell’Unione dei Comuni “ Union 3 ” ;

- di tutti i verbali di gara, con particolare riferimento al verbale n. 1 del 24 agosto 2021, nella parte in cui la P.A. ha ammesso alla fase successiva la GENSS e al verbale n. 2 del 06 ottobre 2021, nonché quelli ulteriori e non conosciuti sia del seggio che della commissione giudicatrice, in quanto non ancora ostesi;

- del prospetto di aggiudicazione;

- del provvedimento prot. n. 22120 del 3 novembre 2021 di diniego manifestato dal Comune di Monteroni a fronte dell’istanza di accesso agli atti inviata dalla O.R.SA. il 12 ottobre 2021, nonché il silenzio serbato rispetto alla reiterazione dell’istanza effettuata il 15 dicembre 2021;

ove occorrer possa:

- del bando di gara, del disciplinare e del capitolato speciale;

- della Determinazione n. 46 del 3 settembre 2021 anche di nomina della Commissione giudicatrice;

di ogni altro atto annesso, connesso, precedente e/o consequenziale ancorché non conosciuto;

per la declaratoria

- di inefficacia del contratto ex art. 122 c.p.a. ove nelle more stipulato;

e per l ’ accertamento e la condanna

- all’ostensione completa degli atti non concessi, con particolare riferimento a tutti i verbali del Seggio di gara e della Commissione giudicatrice nonché di tutta la documentazione amministrativa prodotta da GENNS, nonché del progetto tecnico e di ogni altra documentazione con l’adozione di tutte le misure ritenute più opportune a tutela del diritto della Ricorrente;

- al risarcimento dei danni patiti e patiendi in via prioritaria in forma specifica attraverso l’aggiudicazione della gara e la stipula del relativo contratto, con richiesta fin da ora di eventuale subentro;

- in via subordinata, nell’impossibilità di reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del danno per equivalente;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da OR.S.A. Società Cooperativa Sociale,

per l ’ annullamento,

degli atti indicati nel ricorso, in particolare il verbale n. 1 poi riverberatosi nell’aggiudicazione, laddove non ha determinato l’esclusione della GENNS, attraverso:

a ) l’integrazione dei vizi già riscontrati in sede di ricorso originario riguardo ai motivi sub I e sub II, inerenti rispettivamente alle ipotesi di esclusione del concorrente per violazione sia dell’art. 42 che dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis ), d) e f- bis ) del D. Lgs. n. 50/2016 e alla violazione del d.P.R. 62/2013 del D. Lgs. 165/2001 e dell’art. 63 del D. Lgs. n. 267/2000 e dell’art. 16 del regolamento del Consiglio Comunale e del Piano Triennale della Prevenzione della Corruzione e trasparenza del Comune di Monteroni di Lecce; nonché all’integrazione del motivo sub III relativo alla verifica di congruità dei costi della manodopera.

b ) la proposizione di un nuovo motivo, sub IV afferente a quanto emerso nell’offerta tecnica.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monteroni di Lecce e della Cooperativa Sociale Generazione Nuova per Servizi Sociali;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2022 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori avv. D. Mastrolia per la P.A. e avv. G. Di Pardo per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la O.R.S.A. Soc. Coop. Sociale impugnava gli atti con cui l’Amministrazione intimata aveva approvato la proposta di aggiudicazione in favore della Cooperativa Sociale Generazione Nuova per Servizi Sociali (di seguito solo GENSS) della procedura aperta per l’affidamento in concessione del Polo per l’infanzia servizi “ Asilo Nido ” e “ Centro Ludico Prima Infanzia ” presso un immobile di proprietà comunale in comodato d’uso, per cinque anni educativi.

1.1. Chiedeva in via cautelare la sospensione dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione impugnato e la declaratoria del suo diritto di accedere integralmente agli atti e alla documentazione di cui all’istanza del 12 ottobre 2021, reiterata il 15 dicembre 2021, con particolare riguardo alla documentazione amministrativa e all’intera offerta tecnica della aggiudicataria; nel merito, instava per l’annullamento degli atti gravati con condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni patiti e, in subordine, per l’annullamento dell’intera procedura di gara.

1.2. A sostegno del gravame, parte ricorrente deduceva le seguenti censure:

I. Violazione degli artt. 42 e 80, comma 5, lett. c-bis) - d) e f-bis) del D. Lgs. 50/2016. Violazione art. 35, comma 1 della Dir. UE 2014/23, art. 24, comma 1, Dir. UE 2014/24 e art. 42 comma 1 Dir. UE 2014/25. Violazione del protocollo di legalità del 2012 per la Provincia di Lecce. Violazione del principio della par condicio e del buon andamento della Pubblica Amministrazione. Violazione dell ’ art. 97 Cost.

II. Violazione dell ’ art. 42 del D. Lgs. 50/2016. Violazione del d.P.R. 62/2013 e del D. Lgs. 165/2001. Violazione dell ’ art. 63 del D. Lgs. 267/2000. Violazione dell ’ art. 16 del regolamento del Consiglio Comunale e del Piano Triennale della Prevenzione della Corruzione e Trasparenza del Comune di Monteroni di Lecce. Violazione del principio della par condicio e del buon andamento della Pubblica Amministrazione. Violazione dell ’ art. 97 Cost.

III. Violazione degli artt. 95 e 97 del D. Lgs. 50/2016 in merito al sub procedimento di verifica dell ’ anomalia. Violazione art. 9 del disciplinare. Carenza di motivazione. Violazione dell ’ art. 3 della legge n. 241/1990 ss.mm.ii. Eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria, per irragionevolezza, travisamento e illogicità. Violazione dell ’ art. 97 Cost.

1.3. Si costituivano in giudizio la società GENSS Coop. Sociale ed il Comune di Monteroni di Lecce, instando per il rigetto del ricorso e della presupposta istanza cautelare; l’Unione dei Comuni “UNION 3”, sebbene ritualmente evocata, non si costituiva in giudizio.

1.4. Con ordinanza n. 73/2022 del 4.2.2022, il Collegio prendeva atto della rinuncia all’istanza cautelare, fissando udienza pubblica per la trattazione del merito del ricorso.

1.5. Con motivi aggiunti ritualmente notificati e depositati il 28.2.2022, parte ricorrente – avendo nel frattempo avuto accesso alla documentazione per la quale aveva proposto istanza ex art. 116 c.p.a. – insisteva per l’annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore della GENNS, integrando i motivi di ricorso di cui al gravame principale e proponendo il seguente ulteriore ordine di censure:

IV. Violazione dell ’ art. 57, comma 4, della direttiva UE 24/2014. Violazione dell ’ art. 80, comma 5, lett. f-bis e/o lett. c-bis del d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, per illogicità, irragionevolezza e travisamento di documenti. Violazione del principio della par condicio, e del buon andamento dell ’ amministrazione. Violazione dell ’ art. 97 della Cost.

1.6. Previo deposito di memorie ex art. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 10 maggio 2022 la causa veniva trattenuta in decisione.

2. Il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla ricorrente sono infondati.

2.1. Con il primo ed il secondo dei motivi di ricorso - integrati dalle prime due doglianze dei successivi motivi aggiunti - che possono essere trattati congiuntamente per l’evidente connessione delle questioni in essi trattate, la società ricorrente censura gli atti impugnati in quanto, a suo dire, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara la società GENSS, in ragione di plurime violazioni di legge.

2.2. La società ricorrente deduce anzitutto che la Sig.ra MA AN RE – Vicepresidente della cooperativa aggiudicataria con poteri di rappresentanza, nonché sorella del Presidente della stessa cooperativa, Mattia RE – è Consigliere Comunale e Vicepresidente del Consiglio Comunale di Monteroni di Lecce, oltre a svolgere attività preparatoria per le problematiche connesse alle attività inerenti le materie delle “Relazioni Istituzionali ed innovazione” e “Sanità e Igiene Pubblica” , e ad essere rappresentante del predetto Comune in seno al Consiglio dell’Unione dei Comuni “ UNION 3 ” (ossia l’Ente che ha indetto la gara de qua agitur ).

2.3. Ad avviso della ricorrente, sussisterebbe, pertanto, una correlazione diretta fra il procedimento di gara e specifici interessi privati, tale da configurare un’ipotesi di incompatibilità e di conflitto d’interesse, anche potenziale, e da determinare conseguentemente l’esclusione della cooperativa aggiudicataria dalla gara.

2.4. In particolare, nella prospettazione attorea, le sopra menzionate cariche elettive e deleghe amministrative di cui è titolare la Sig.ra RE – ove dichiarate dalla controinteressata – avrebbero dovuto indurre la P.A. a disporre l’esclusione della GENSS dalla gara, in virtù dell’art. 80, comma 5, lett. d ), che prevede l’esclusione del concorrente se “la partecipazione dell ’ operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell ’ articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile” , ossia in base ad una norma che la consolidata esegesi giurisprudenziale ritiene lato sensu di pericolo, precisando che il conflitto di interessi non è soltanto quello realmente accertato, ma anche quello potenzialmente esistente.

2.5. In tal senso, la società O.R.S.A. sostiene che, nella specie, il potenziale conflitto di interessi sarebbe identificabile “nella più possibile, anzi più che probabile, minaccia di non imparzialità e indipendenza di giudizio nella valutazione dei progetti, e nella possibile influenza esercitata sulla valutazione qualitativa dei progetti che notoriamente ha la caratteristica di essere altamente discrezionale” , rimarcando al riguardo che “GENSS ha conseguito tutti i 100 punti disponibili non essendo stata prevista un ’ assegnazione di punteggio per la parte economica” .

2.6. Parte ricorrente sostiene, inoltre, che la controinteressata – non avendo dichiarato siffatta causa di incompatibilità nella documentazione amministrativa prodotta in gara – doveva essere esclusa dalla gara anche per la ricorrenza delle fattispecie previste dall’art. 80, comma 5, lett. f- bis ) (presentazione di documentazione o di dichiarazioni non veritiere) e/o lett. c- bis ) (tentativo di indebita influenza del processo decisionale dell’Amministrazione, anche per aver fornito informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione).

2.7. La O.R.S.A. Soc. Coop. deduce pure la violazione del disposto dell’art. 63 del D. Lgs. n. 267/2000, disciplinante le cause di incompatibilità nell’assunzione di cariche elettive negli enti locali, oltreché dell’art. 16 del Regolamento del Comune di Monteroni e del Piano Triennale della Corruzione e Trasparenza adottato dalla stessa Amministrazione comunale, con particolare riferimento all’art. 6, rubricato “Situazioni di conflitto di interesse” di cui all’allegato “Codice di Comportamento Integrativo” .

3. Le censure, così compendiate, non sono meritevoli di positivo apprezzamento.

3.1. Ai sensi dell’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013 e dell’art. 42, commi 2 e 3, del D. Lgs. n. 50/2016, si ha conflitto di interesse tale da determinare l’esclusione di una concorrente dalla gara, quando il personale della stazione appaltante è nelle condizioni - giuridiche o di mero fatto - di influenzarne il risultato, avendo un qualsiasi interesse personale (che la norma qualifica come “finanziario, economico o altro” ), ovvero qualora verta comunque in una condizione di non neutralità rispetto all’esito del procedimento di selezione.

3.2. A tali fini, il Codice degli appalti presume quali condizioni di conflitto di interesse le situazioni che comportino l’obbligo di astensione di cui all’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013 ( ovvero interessi propri o di parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi o persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale e così via ), la sussistenza delle quali comporta il dovere di segnalazione alla stazione appaltante ed il dovere di astenersi dalla partecipazione alla procedura di gara.

3.3. Nel caso di specie, reputa il Collegio che non sussistano i presupposti di applicazione della disciplina indicata, in quanto la Sig.ra RE – pur essendo, come detto, Vicepresidente del consorzio aggiudicatario e Consigliere Comunale del Comune di Monteroni di Lecce, oltreché rappresentante del predetto Comune in seno al Consiglio dell’Unione dei Comuni “UNION 3 – non ha potuto svolgere, né in astratto, né in concreto, alcuna funzione nella gestione amministrava della gara di appalto, spettante esclusivamente, ai sensi dell’art. 107, comma 3, lett. b ), D. Lgs. n. 267/2000 ai dirigenti comunali, in applicazione del fondamentale principio ex art. 4 D. Lgs. n. 165/2001 della netta separazione tra la funzione di indirizzo politico-amministrativo, di competenza degli organi di governo, e la gestione amministrativa.

3.4. Infatti, secondo condivisibile orientamento giurisprudenziale, le suddette norme in materia di conflitto di interessi, contenute nel citato art. 42 D. Lgs. n. 50/2016, si applicano solo ai lavoratori subordinati della stazione appaltante e ai soggetti esterni che per conto dell’Amministrazione committente hanno curato la predisposizione degli atti di gara, cioè anche ai dirigenti ed agli amministratori di tali soggetti esterni, e la loro violazione non richiede la dimostrazione del vantaggio conseguito, essendo poste a tutela del pericolo astratto e presunto della potenziale lesione dei principi di imparzialità e/o di parità di trattamento nei procedimenti di affidamento di appalti pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 3415 dell’11.7.2017; cfr. pure TAR Basilicata, n. 194 del 20.3.2018).

3.5. Del resto, tale netta separazione di funzioni risulta confermata anche dal fatto che il legislatore ha individuato nel Consiglio (nella sua generalità) l’organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo dell’Ente, segnando, però, al contempo, una competenza limitata ad una serie di atti fondamentali annoverati nell’art. 42, co. 2, T.U.E.L., tra i quali non si rinviene alcuna prerogativa del Consiglio Comunale idonea ad influenzare le scelte degli uffici amministrativi in materia di bandi e gare.

3.6. Dunque, nella specie non è ravvisabile alcuna omissione dichiarativa, considerato, peraltro, che negli atti di partecipazione alla gara la ditta aggiudicataria ha indicato nell’apposito modello che la carica di Vicepresidente del Consorzio GENNS è ricoperta dalla Sig.ra RE e considerato, altresì, che quest’ultima ha reso la dichiarazione circa l’insussistenza delle condizioni di esclusione previste dall’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016 (v. allegati 13-15 produzione documentale controinteressata – foliario del 19.4.2022).

4. Sotto altro profilo, si deve evidenziare che la causa di incompatibilità prevista dall’art. 63, comma 1, n. 2, del D. Lgs. n. 267/2000, invocata dalla ricorrente a sostegno delle proprie tesi, opera su un piano differente da quello considerato dall’art. 42 D. Lgs. n. 50/2016, giacché l’istituto della incompatibilità tende ad impedire, in linea generale, situazioni inconciliabili con il corretto espletamento del mandato elettivo e, dunque, riguardanti l’esercizio delle prerogative proprie della carica politica.

4.1. Nel caso all’esame, non è comunque neppure predicabile l’insorgere a carico della Sig.ra RE della detta specifica causa di incompatibilità.

4.2. Ed invero, il citato art. 63 T.U.E.L., al primo comma sub n. 2, dispone che “Non può ricoprire la carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, consigliere metropolitano, provinciale o circoscrizionale [ ... ] colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell ’ interesse del comune o della provincia, ovvero in società ed imprese volte al profitto di privati, sovvenzionate da detti enti in modo continuativo, quando le sovvenzioni non siano dovute in forza di una legge dello Stato o della regione, fatta eccezione per i comuni con popolazione non superiore a 3.000 abitanti qualora la partecipazione dell ’ ente locale di appartenenza sia inferiore al 3 per cento e fermo restando quanto disposto dall ’ articolo 1, comma 718, della legge 27 dicembre 2006, n. 296” .

4.3. Senonché, viene in rilievo, nella specie, il successivo comma 2 dell’art. 63 citato, a mente del quale “L ’ ipotesi di cui al numero 2) del comma 1 non si applica a coloro che hanno parte in cooperative o consorzi di cooperative, iscritte regolarmente nei registri pubblici” .

4.4. Quest’ultima disposizione trova fondamento, come è evidente, nella funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata, espressamente riconosciuta e tutelata dall’art. 45 della nostra Costituzione; per tale motivo, nel testo dell’art. 63, sopra trascritto, la cooperativa è contrapposta alle “società ed imprese volte al profitto di privati” , le quali sono tenute in considerazione dal legislatore, proprio in quanto volte a realizzare lo scopo di lucro, che è visto come possibile fonte di un conflitto di interessi nell’esercizio dell’attività politica.

4.5. Né, in contrario, può essere invocato l’art. 16 del Regolamento del Comune di Monteroni o l’art. 6 del “Codice Integrativo” adottato dallo stesso Comune ex art. 54 D. Lgs. n. 165/2001, in quanto trattasi di disposizioni che – sebbene non riproducano completamente le sopra richiamate disposizioni di legge – devono naturalmente intendersi integrate dalla normativa statale, gerarchicamente sovraordinata.

4.6. Pare dirimente, in definitiva, che non possa ricorrere nel caso di specie alcuna ipotesi di conflitto di interesse e/o di incompatibilità in capo alla Sig.ra RE, tantomeno nell’esercizio dell’attività politica, essendo costei rappresentante di una cooperativa senza finalità di lucro.

5. Peraltro, ferma restando - come detto - l’inconfigurabilità nella vicenda amministrativa che ne occupa di una situazione “ in astratto ” riconducibile ad un potenziale conflitto di interessi, osserva il Collegio che la ricorrente non ha allegato, né tampoco dimostrato, alcuna circostanza specifica o elemento concreto, atto a dimostrare che la Sig.ra RE abbia posto in essere comportamenti di fatto volti ad acquisire conoscenza dell’andamento della gara de qua o ad esprimere in qualsiasi modo indicazioni volte ad influenzarne l’esito, oppure ancora ad assumere determinazioni volitive o di giudizio relative all’adozione degli atti propedeutici o istruttori o, infine, decisionali.

5.1. A tal proposito, non rileva la circostanza, addotta dalla ricorrente, che nella valutazione dell’offerta tecnica la Commissione giudicatrice abbia attribuito alla controinteressata il punteggio massimo conseguibile, poiché – come rilevato dalle parti resistenti (con argomentazione rimasta incontestata dalla ricorrente) – detto punteggio (100 punti) è frutto del meccanismo di riparametrazione assegnato alle migliorie tecniche, ai sensi dell’art. 9.5.1 del disciplinare di gara, il quale prevede:

“[I^ riparametrazione] Al fine di non alterare i pesi stabiliti tra i vari criteri, se nel singolo criterio nessun concorrente ottiene il punteggio massimo, tale punteggio viene riparametrato. La c.d. “riparametrazione di 1° livello” ordinariamente si applica ai criteri di natura qualitativa (dunque, di default, a tutti quelli previsti dalla griglia di valutazione di cui al TITOLO 4 e oggetto del confronto a coppie) nonché a quei criteri di natura quantitativa, la cui formula non consenta la distribuzione del punteggio massimo. La Stazione Appaltante procederà ad assegnare al concorrente che ha ottenuto il punteggio più alto su un singolo criterio il massimo punteggio previsto per lo stesso e alle altre offerte un punteggio proporzionale decrescente .

[Facoltativo: II^ riparametrazione] Se nel punteggio tecnico complessivo nessun concorrente ottiene il punteggio massimo pari a 100, in ogni caso il relativo punteggio non sarà ulteriormente riparametrato” .

5.2. Nelle proprie memorie difensive, parte ricorrente ha prospettato l’argomento secondo cui l’ingerenza sull’operato dell’Amministrazione e sul personale dell’Ente deriverebbe dal fatto che il soggetto che ricopre una carica politica in un’entità territoriale “ piccola ” come un Comune, potrebbe esercitare «un ’ influenza perlomeno indiretta sull ’ operato dell ’ Amministrazione e sul personale dell ’ Ente, costituito normalmente da “elettori”, a prescindere dai compiti svolti e dal diretto inserimento nei ruoli occupazionali dell ’ Ente» .

5.3. Reputa il Collegio che – sebbene non sia inverosimile che un ridotto contesto ambientale comporti rapporti non formalizzati o non formalizzabili tra impiegati degli uffici e amministratori locali – elevare tale (mera) possibilità a prova “ presuntiva ” di un condizionamento ambientale equivarrebbe ad introdurre nell’ordinamento degli Enti locali una altrettanto “ presuntiva ” regola di sospetto, tale da addossare non già al ricorrente l’onere della prova positiva della sussistenza di un condizionamento, ma all’Ente convenuto l’onere di offrire la prova negativa opposta, ossia di dimostrare la correttezza dell’operato dell’ufficio (ammesso che la “ presunzione ” di condizionamento consenta una prova contraria, che in realtà sarebbe diabolica in quanto, in simili casi, il sospetto è sollevato a prova di sé stesso).

5.4. Vero è che la sussistenza di un conflitto di interessi, nella P.A., va valutata in ordine alla mera “potenzialità” della sua manifestazione e delle conseguenze in ordine al pregiudizio non solo alla correttezza sostanziale della valutazione amministrativa, ma anche in ordine alla “percepibilità” di una illecita ingerenza: ma tale condizione di potenzialità è riferibile sempre, in stretta correlazione soggettiva, al personale amministrativo che, in quanto portatore dell’interesse, è nelle condizioni (giuridiche o di mero fatto) di alterare l’esito della gara, non potendo pretendersi che tale contesto venga esteso per una sorta di “contagio ambientale” anche ai componenti degli organi politici dell’Amministrazione.

6. Quanto al terzo ordine di censure, per come integrato dai motivi aggiunti, la difesa attorea asserisce che l’aggiudicazione sarebbe viziata ed illegittima, per non avere la P.A. effettuato la verifica dell’anomalia dell’offerta, oltreché per non aver quantomeno verificato la congruità dei costi della manodopera indicati dalla GENSS e per non aver accertato la insufficiente indicazione dei costi della sicurezza.

6.1. Nella prospettazione attorea, trattandosi di un servizio ad “alta intensità di manodopera” , il fatto di non dover produrre un’offerta basata anche sull’elemento prezzo non comporta che essa non possa essere ugualmente incongrua, atteso che un operatore ben potrebbe formulare un progetto “ faraonico ” e quindi ottenere il massimo punteggio, ma poi - in quanto particolarmente oneroso - non poterlo attuare, o comunque eseguirlo in maniera diversa anche con compressione dei costi, a discapito de diritti dei lavoratori.

6.2. Le doglianze sono prive di pregio per le ragioni appresso esplicitate.

6.3. Osserva in proposito il Collegio che l’art. 8.1.2. del disciplinare (rubricato “Ribasso percentuale sull ’ ammontare complessivo stimato dell ’ appalto” ) prevede “Ai sensi dell ’ art. 95, comma 7, del D. Lgs. n.2016 e s.m.i. l ’ elemento relativo al costo assume la forma di un costo fisso, sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi. Pertanto, nella presente procedura di gara non è prevista la produzione di un ’ offerta economica basata sull ’ elemento prezzo. Ciò in ragione del fatto che il costo-base dei servizi promana dall ’ applicazione di tariffe a misura, computate sui giorni di effettiva presenza presso il Centro Diurno dei minori fruitori e, dunque, l ’ elemento prezzo costituisce un ’ invariante rispetto alle specificità dei modelli gestionali e dei progetti tecnici sulla cui articolazione i Concorrenti sono chiamati a compararsi . […]; c) l ’ offerta può essere comunque corredata dall ’ indicazione dei costi della art. 95 D. Lgs. n. 50/2016 manodopera e dei costi aziendali interni della sicurezza ai sensi dell ’ art. comma 10 del D. Lgs. 50/16” .

6.4. Il successivo art. 9.5.5 (rubricato “Verifica di congruità dell ’ offerta” ) prevede che “Al ricorrere dei presupposti di cui all ’ art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l ’ offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della Commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse” .

6.5. Dal chiaro tenore letterale delle suddette disposizioni della lex specialis di gara emerge nettamente che la stazione appaltante non aveva alcun obbligo di procedere con la verifica dell’anomalia dell’offerta, e ciò perché nella presente fattispecie, incentrata sui soli aspetti qualitativi dell’offerta, manca del tutto il criterio quantitativo del prezzo, sicché l’offerta non è assoggettabile a verifica di anomalia ai sensi dell’art. 97, comma 3, Codice Appalti (in tal senso, lo stesso disciplinare di gara precisa “Al ricorrere dei presupposti di cui all ’ art. 97, comma 3, del Codice” ).

6.6. Conseguentemente, la stazione appaltante non aveva alcun obbligo di verificare la congruità dei costi della manodopera, non essendovi una norma regolamentare che lo prevedesse espressamente a pena di esclusione e risultando, al contrario, che il disciplinare riteneva “irrilevanti” i costi per la manodopera (ossia “gli elementi di cui all ’ art. 95 comma 10 del Codice” ), tanto da considerare la relativa indicazione meramente facoltativa e non obbligatoria.

6.7. In tal senso, si è condivisibilmente affermato che: “Non può essere disposta l ’ esclusione dalla gara di una ditta che non ha indicato nella propria offerta economica l ’ ammontare dei costi/oneri sia per la sicurezza che per la manodopera, così come richiesto dall ’ art. 95, comma 10, del d. lgs. 50/2016, nel caso di gara concernente un contratto attivo, ossia una concessione di un bene e di un ’ attività pubblica avente per corrispettivo un aggio e quale criterio di scelta quello del massimo rialzo ex art. d.lgs. 50/2016 (nella specie si trattava di una gara per la concessione della gestione biennale di parcheggi pubblici a pagamento). Infatti, trattandosi di una concessione di servizi e non di un contratto passivo di appalto per lavori, servizi o forniture, si deve rilevare che la diversa struttura giuridica del negozio non comporta la dovuta applicazione della norma di cui all ’ art. 95, comma 10, dello stesso d. lgs. 50/2016, vista l ’ evidente differenza strutturale ed il peso economico assunto nei secondi dal costo del lavoro” (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 giugno 2020, n. 4034).

6.8. Da ciò consegue, quale naturale precipitato logico, che – non essendo la concorrente onerata di indicare i costi del lavoro – nella specie non sussistesse neppure l’obbligo di indicare i costi della sicurezza, sicché la mancata o insufficiente indicazione degli stessi non avrebbe potuto comportare in ogni caso l’esclusione del concorrente.

7. Con l’ultima censura dei motivi aggiunti, la società O.R.S.A. ritiene illegittima la aggiudicazione della gara in favore della GENSS, in quanto la stessa doveva essere esclusa dalla gara, per aver reso, nell’offerta tecnica, dichiarazioni non veritiere in ordine all’apporto di due professioniste e di un’istituzione educativa di cui, in realtà, non ha acquisito la disponibilità, in tal modo influenzando la decisione della Stazione appaltante.

7.1. La censura si appalesa anch’essa infondata.

7.2. I dati erronei, di cui si duole la ricorrente, attengono a componenti dell’offerta tecnica, che possono influire sulla corretta attribuzione del punteggio di gara, e non già sulla partecipazione del concorrente in gara, non venendo, quindi, in rilievo il disposto dell’art. 80, comma 5, lett. f- bis o lett. c- bis del D. Lgs. n. 50/2016.

7.3. Nel caso in esame, peraltro lo specifico criterio di valutazione previsto dal disciplinare di gara ( sub punto “B10”) prevedeva l’assegnazione di n. 4 punti, ma la parte ricorrente non ha chiarito quale diverso punteggio avrebbe dovuto conseguire l’aggiudicataria in esito al meccanismo di riparametrazione previsto dalla lex specialis di gara e, soprattutto, non vi è la c.d. “prova di resistenza”, cioè non è dato sapere se - ricalcolato detto punteggio - la ricorrente avrebbe potuto aspirare all'aggiudicazione dell'appalto.

8. Da quanto sopra, discende dunque l’infondatezza dei mezzi di gravame proposti dalla ricorrente e della connessa domanda risarcitoria, per difetto dei relativi presupposti, i quali vanno, dunque, respinti.

9. Considerata la complessità e la novità delle questioni trattate, le spese di lite possono essere eccezionalmente compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Andrea Vitucci, Primo Referendario

Nino Dello Preite, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nino Dello Preite	Antonella Mangia

IL SEGRETARIO