Pubblicato il 28/05/2025

N. 00467/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00253/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di ES (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Yvonne Messi e Fabio Franchina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia di Tutela della Salute (ATS) di ER, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Piana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Azienda Socio Sanitaria Territoriale di ER Ovest, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

del verbale della Commissione Aziendale per l’Appropriatezza Farmaceutica dell’ATS ER del 20.12.2023, e della nota del direttore generale della stessa ATS del 27.2.2024, che dispongono a carico della ricorrente il rimborso della somma di euro 332.992,38, nonché di tutti gli atti ad essi preordinati e/o connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia di Tutela della Salute di ER;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2025 il dott. Alessandro Fede e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La dr.ssa -OMISSIS- è medico di medicina generale con ambulatorio nel Comune di Martinengo (BG).

2.- Con atto del 27.2.2024 l’ATS ER ha chiesto alla ricorrente di rimborsare al servizio sanitario nazionale la somma di euro 332.992,38 per la prescrizione - asseritamente indebita - del farmaco “ Pecfent 1 flacone spray nasale 100 mcg/erog ” ad un proprio paziente, negli anni 2018 e 2019, con riserva di “ procedere all’eventuale recupero delle somme relative alla prescrizione del farmaco ” negli anni successivi.

3.- Il procedimento ha avuto inizio con atto del direttore sanitario in data 23.12.2022, che ha comunicato alla ricorrente la risultanza, dall’elaborazione dei dati degli anni 2018/2019, di una “ iperprescrizione di FE ”, la quale ad avviso di ATS “ costituisce un danno erariale di cui la S.V. dovrà rispondere nelle competenti sedi ”, e l’ha invitata a formulare le proprie osservazioni.

4.- La dr.ssa -OMISSIS- ha presentato deduzioni, dapprima personalmente e poi con i suoi avvocati: in sintesi, ha rappresentato che la prescrizione del farmaco era riferita a un paziente giovane (41 anni) con altissimo dolore neuropatico, dietro indicazione di più medici specialisti e a seguito dell’esclusione di un nuovo intervento chirurgico da parte del neurochirugo.

5.- La questione è stata rimessa alla Commissione Aziendale per l’Appropriatezza Farmaceutica (“CAAF”), la quale si è riunita il 5.7.2023 e il 13.9.2023; in quest’ultima occasione la CAAF ha rilevato l’esistenza di numerosi “ elementi di complessità nella gestione della terapia ” del paziente che “ rendono difficile prendere una decisione ”, ha concluso nel senso che la dr.ssa -OMISSIS- abbia agito rispettando le prescrizioni della legge 38/2010 sull’accesso del paziente alle cure palliative e alla terapia del dolore, e ha evidenziato la necessità di domandare all’ufficio legale interno di ATS se fosse legittimo chiedere un parere alla Corte dei Conti sulla configurabilità di una colpa grave ai fini della sussistenza di un danno erariale.

6.- L’ufficio legale di ATS, investito di tale questione, ha risposto che non era possibile chiedere un parere alla sezione consultiva della Corte dei Conti, sia perché essa non può esprimersi su casi specifici ma solo su questioni generali, sia perché la consulenza deve essere resa in modo da non interferire con le funzioni requirenti e giudicanti della Corte dei Conti o di altra magistratura. Ha inoltre messo in luce che la “ Procedura aziendale sul controllo e la promozione dell’appropriatezza prescrittiva ”, approvata dall’ATS ER con delibera n. 920 in data 3.12.2019, prevede l’intervento della Corte dei Conti solo a posteriori , nel caso in cui il medico, una volta ricevuta la richiesta di rimborso, decida di non pagare: in tal caso l’ATS ER deve inviare una “ denuncia di danno erariale ” alla Procura regionale della Corte dei Conti, e solo qualora la Procura decidesse di esercitare l’azione di responsabilità amministrativa, e il relativo giudizio dovesse concludersi con una condanna del medico, l’ATS procederà alla riscossione delle somme.

7.- La CAAF, nella seduta del 20.12.2023, ha deliberato all’unanimità di chiedere alla dr.ssa -OMISSIS- il rimborso del costo del farmaco per le annualità 2018 e 2019, mentre si è riservata di decidere sulle annualità successive a seguito dell’eventuale valutazione della Corte dei Conti.

8.- Ne è seguita la richiesta alla ricorrente, avanzata dall’ATS ER con atto del 27.2.2024, di rimborsare al servizio sanitario nazionale la somma di euro 332.992,38 per la prescrizione – ritenuta indebita – del farmaco al suddetto paziente negli anni 2018 e 2019, con riserva di procedere all’eventuale recupero delle somme relative alla prescrizione del medesimo farmaco negli anni successivi.

L’atto si conclude da un lato facendo presente che “ nel caso la S.V. non provveda spontaneamente a risarcire il danno, il fatto verrà segnalato alla competente Procura presso la sezione giurisdizionale regionale della Corte dei Conti, affinché eserciti l’azione di responsabilità amministrativa prevista dalla vigente normativa ”, dall’altro lato avvertendo che “ avverso a tale provvedimento è proponibile ricorso giurisdizionale al TAR nel termine di 60 giorni dalla notifica del presente provvedimento, ovvero ricorso straordinario al Capo dello Stato nel termine di 120 giorni dalla stessa notifica ”.

9.- La dr.ssa -OMISSIS- ha impugnato il verbale della CAAF del 20.12.2023 e la nota del direttore generale dell’ATS del 27.2.2024, nonché tutti gli atti ad essi preordinati e/o connessi.

10.- ATS ER si è costituita resistendo al ricorso.

11.- Questo Tribunale, con ordinanza cautelare n. 149 del 10.5.2024, non impugnata, ha rigettato la domanda cautelare per difetto di periculum in mora in quanto, secondo la nota impugnata e la procedura aziendale sul controllo dell’appropriatezza prescrittiva, ATS non procederà alla riscossione della somma richiesta se non a seguito di una condanna della ricorrente da parte della Corte dei Conti.

12.- Depositate le memorie ex art. 73 c.p.a. e le repliche, all’udienza pubblica del 9.4.2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- È fondata, e assorbente, l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata dall’ATS ER.

2.- La controversia ha infatti ad oggetto una pretesa creditoria della medesima ATS nei confronti della ricorrente, medico di medicina generale convenzionato ai sensi dell’art. 8, comma 1, d.lgs. 502/1992, per avere, ad avviso di ATS, prescritto indebitamente ingenti quantità di farmaco FE a un proprio paziente negli anni 2018 e 2019 (con riserva di chiedere il rimborso anche per le prescrizioni degli anni successivi).

Nella sostanza, dunque, ATS ER addebita alla ricorrente una responsabilità per indebita prescrizione del farmaco, che si fonda sull’art. 1, comma 4, d.l. 323/1996, convertito con modificazioni in l. 425/1996, il quale, nella penultima proposizione, prevede che “ Il medico è tenuto a rimborsare al Servizio sanitario nazionale il farmaco indebitamente prescritto ”.

3.- Tale responsabilità può assumere i connotati o della responsabilità amministrativa per danno erariale, o della responsabilità civile, sicché concorrono la giurisdizione contabile e quella ordinaria.

4.- Infatti il rapporto tra il medico di medicina generale e l’ATS rientra nella categoria del rapporto di servizio, che costituisce il presupposto della responsabilità per danno erariale, devoluta alla giurisdizione contabile (cfr. ex multis Corte Conti, Lombardia, sez. reg. giurisd., 11.1.2018, nn. 1 e 2; Corte Conti, Campania, sez. reg. giurisd., 30.8.2013, n. 1027; Corte Conti, Umbria, sez. reg. giurisd., 28.6.2004, n. 275).

4.1.- Del resto la “ Procedura aziendale sul controllo e la promozione dell’appropriatezza prescrittiva ”, approvata dall’ATS ER con delibera n. 920 del 3.12.2019, è configurata proprio nell’ottica di far valere una responsabilità del medico per danno erariale. La delibera infatti, alle pagg. 8-10, prevede che: (a) l’ATS, ravvisata un’ipotesi di inappropriatezza prescrittiva, chieda al medico di fornire le proprie controdeduzioni entro trenta giorni; (b) se il medico fornisce informazioni insufficienti a giustificare la prescrizione, o non risponde nemmeno dopo un sollecito, il caso venga segnalato alla CAAF; (c) quest’ultima compia i necessari accertamenti, che possono concludersi con la decisione di procedere al recupero delle somme, e in tal caso chieda al Servizio Farmaceutico Territoriale di quantificare l’importo dovuto; (d) operata la quantificazione, il direttore generale di ATS chieda il rimborso al medico; (e) se il medico non accetta di pagare, il direttore generale invii una denuncia di danno erariale alla Procura regionale della Corte dei Conti.

4.2.- È questo il binario lungo il quale si è mossa ATS ER nella vicenda in esame. Infatti, con l’atto del direttore sanitario del 23.12.2022, l’ATS ha contestato alla ricorrente la “ iperprescrizione di FE ” per gli anni 2018/2019, affermando che essa “ costituisce un danno erariale di cui la S.V. dovrà rispondere nelle competenti sedi ”, e l’ha invitata a formulare le proprie osservazioni. Ricevute le osservazioni, è stata investita della questione la CAAF, che ha deliberato di chiedere alla ricorrente il rimborso del costo del farmaco per le due annate in questione, riservandosi di decidere sulle annualità successive a seguito dell’eventuale valutazione della Corte dei Conti. Ne è seguita la richiesta di rimborso, formulata alla ricorrente con atto del 27.2.2024, il quale si conclude facendo presente che “ nel caso la S.V. non provveda spontaneamente a risarcire il danno, il fatto verrà segnalato alla competente Procura presso la sezione giurisdizionale regionale della Corte dei Conti, affinché eserciti l’azione di responsabilità amministrativa prevista dalla vigente normativa ”.

5.- Con la responsabilità amministrativa, di cui si è appena detto, concorre la responsabilità civile, devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, come chiarito da Cass. civ., sez. lav., 8.12.2024, n. 31514.

Tale sentenza si è pronunciata sul ricorso di un medico di medicina generale avverso la sentenza del giudice civile che lo aveva condannato a rimborsare all’azienda sanitaria il costo dei farmaci da lui indebitamente prescritti, ricorso nel quale, con il primo motivo, il medico, qualificando la domanda iniziale dell’azienda sanitaria come azione di responsabilità per danno erariale ai sensi della legge n. 20/1994, innanzitutto lamentava “ il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, essendo la giurisdizione riservata alla Corte dei Conti ”, e in secondo luogo contestava al giudice di merito « di avere deciso su una domanda di risarcimento danni da inadempimento contrattuale, "ontologicamente" diversa rispetto a quella inizialmente proposta, ammettendo una inammissibile mutatio libelli ».

Ebbene, la citata sentenza ha preliminarmente precisato che “ il Collegio è delegato a trattare la questione di giurisdizione proposta con il primo motivo del presente ricorso in virtù del Decreto del Primo Presidente in data 10 settembre 2018 in quanto essa rientra, nell'ambito delle materie di competenza della sezione lavoro, tra le questioni indicate nel richiamato Decreto sulle quali si è consolidata la giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte ”.

Ciò precisato, la sentenza ha affermato che « il motivo è infondato, perché la Corte d'Appello ha dato atto che "l'azienda sanitaria nell'agire in primo grado aveva allegato che il Ba.Gi. era medico convenzionato con la ULSS 20, che tra gli obblighi della convenzione rientrava la prescrizione di farmaci rimborsabili dal servizio sanitario nazionale che fosse conforme alle condizioni e limitazioni previste dalla Commissione unica del farmaco (art. 1, comma 4, legge n. 323/96), e che a seguito di controlli avviati era stata accertata la eccessività prescrittoria realizzata dal Ba.Gi.".

In ciò i giudici del merito hanno correttamente ravvisato tutti gli elementi costitutivi necessari per qualificare la domanda in termini di azione risarcitoria da inadempimento contrattuale, senza alcuna violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, né del diritto al contraddittorio del convenuto, messo in condizione di conoscere fin dall'atto introduttivo tutti gli aspetti di fatto e di diritto sui quali difendersi (Cass. nn. 13920/2023; 10049/2022; 19186/2020; 7322/2019).

Quanto poi alla sovrapposizione rispetto all'azione di responsabilità erariale riservata alla cognizione della Corte dei Conti, deve essere qui ribadito il principio secondo cui "L'azione di responsabilità per danno erariale e quella di responsabilità civile promossa dalle singole amministrazioni interessate davanti al giudice ordinario restano reciprocamente indipendenti, anche quando investano i medesimi fatti materiali, essendo la prima volta alla tutela dell'interesse pubblico generale, al buon andamento della P.A. e al corretto impiego delle risorse, con funzione prevalentemente sanzionatoria, e la seconda, invece, al pieno ristoro del danno, con funzione riparatoria ed integralmente compensativa, a protezione dell'interesse particolare della amministrazione attrice" (Cass. S.U. n. 5978/2022, che riprende il principio già espresso da Cass. S.U. n. 4883/2019) ».

6.- Non sussiste, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo: né quella generale di legittimità, poiché l’ATS non ha inciso sfavorevolmente, con un atto d’imperio, sulla sfera giuridica della ricorrente, ma ha semplicemente lamentato una responsabilità della ricorrente, e tale addebito, da solo, non potrà in alcun modo costringere la ricorrente al pagamento, ma occorrerà a tale scopo una pronuncia di condanna del giudice ordinario o di quello contabile; né la giurisdizione esclusiva in materia di “ rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico ” ex art. 133, lett. i, c.p.a., poiché il rapporto tra il medico di medicina generale e l’ATS non è di lavoro subordinato (v., per citare solo due pronunce recenti, tra le molte conformi del giudice delle leggi e della Corte di Cassazione, Corte cost. 16.6.2023, n. 124 e Cass., sez. lav., 3.5.2025, n. 11630), né tantomeno è un rapporto di lavoro in regime di diritto pubblico.

6.1.- La ricorrente ha obiettato che l’ATS avrebbe esercitato il potere di sorveglianza nei confronti del medico convenzionato, potere che sarebbe stato definito “autoritativo” da Cass. civ., sez. un., 14.7.2022, n. 22207.

Tale obiezione, tuttavia, non coglie nel segno. Quella sentenza, infatti, si è limitata a ribadire l’affermazione tralatiziamente ripetuta dalla giurisprudenza della Cassazione in moltissime pronunce, a partire dagli anni ’80 del secolo scorso, secondo la quale l’ente pubblico non esercita nei confronti del medico convenzionato “ alcun potere autoritativo, all’infuori di quello di sorveglianza ”. Questa espressione, menzionando i poteri autoritativi, non fa riferimento ai poteri pubblicistici di incidere sfavorevolmente in maniera unilaterale sulla sfera giuridica dei privati al fine di soddisfare un interesse pubblico, ma intende richiamare i poteri direttivi, di controllo e disciplinari che spettano al datore di lavoro nei confronti del lavoratore subordinato, e che connotano il vincolo di subordinazione. Pertanto la suddetta espressione non va affatto intesa nel senso che il potere di sorveglianza dell’ente pubblico nei confronti del medico convenzionato sia un potere pubblicistico, bensì nel senso che si tratta pur sempre di un potere privatistico, l’unico - tra quelli del datore di lavoro - al quale il medico convenzionato soggiaccia: il che porta alla conclusione, consolidata da un quarantennio, secondo la quale il rapporto dell’ente pubblico con il medico convenzionato non è di subordinazione, ma di parasubordinazione. Chiara conferma di quanto appena detto si trae dalla lettura di Cass., sez. un., 26.6.1986, n. 4256, che si colloca temporalmente agli inizi di quell’orientamento tralatizio, e che ha chiarito meglio il principio, poi ripetuto più sinteticamente dalla giurisprudenza successiva; tale sentenza ha infatti affermato che “ La forma di collaborazione continuativa e coordinata, prestata dai medici convenzionati a favore delle U.S.L., può essere ricondotta nello schema di rapporto parasubordinato, prevista dall'art. 409 n. 3 c.p.c. per l'essenziale ragione che manca in essa l'indefettibile elemento della subordinazione, e cioè quel vincolo di natura personale, che assoggetta il prestatore d'opera al potere direttivo del datore di lavoro con conseguente limitazione della sua libertà: elemento che, mentre da una parte è ritenuto decisivamente caratterizzante ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro subordinato, dall'altra, ove sussistente, determinerebbe l'effettivo inserimento dello stesso prestatore nella struttura pubblicistica del datore di lavoro, soggetto di diritto pubblico. Mentre, in fatti, l'ente pubblico non esercita nei riguardi del professionista alcun potere autoritativo all'infuori della sorveglianza richiesta dall'esecuzione del contratto e delle regole generali in materia di prestazione d'opera autonoma, manca nel prestatore un vincolo di assoggettamento gerarchico, concretantesi in adempimento di direttive di superiori gerarchici, che ineriscono di volta in volta nell'intrinseca esecuzione delle prestazioni professionali ”.

6.2.- La ricorrente ha inoltre obiettato, al fine di affermare la giurisdizione del giudice amministrativo, che il giudizio della CAAF è discrezionale, ed è stato emesso all'esito di una sequela di atti avente la forma e i contenuti del procedimento amministrativo, disciplinata da un regolamento ad hoc .

Nemmeno questa obiezione ha fondamento, perché né la natura discrezionale del giudizio sull’inappropriatezza della prescrizione del farmaco, né la procedimentalizzazione dell’iter che ha portato alla richiesta di rimborso, né la circostanza che tale iter sia disciplinato da un regolamento interno dell’ATS ER, sono elementi idonei a rivelare l’esercizio di un potere pubblicistico, tale da fondare la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo. I suddetti elementi, infatti, sono del tutto compatibili anche con l’esercizio di un potere privatistico, giacché pure un tale potere può essere caratterizzato da valutazioni discrezionali sull’esistenza dei presupposti per il suo esercizio (si pensi, per fare solo un esempio, al potere di provocare la risoluzione di diritto del contratto, mediante diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c., in presenza di un inadempimento della controparte ritenuto di non “ scarsa importanza ”, ai sensi dell’art. 1455 c.c.), e può essere regolato nelle sue modalità di esercizio da una disciplina interna dell’ente pubblico che lo esercita. In altri termini, non hanno importanza la discrezionalità e la procedimentalizzazione, in sé considerate, ma piuttosto la natura del potere esercitato.

7.- Le spese possono essere compensate, perché la richiesta di rimborso dell’ATS ER datata 27.2.2024 si conclude con l’erroneo avvertimento che “ avverso a tale provvedimento è proponibile ricorso giurisdizionale al TAR nel termine di 60 giorni dalla notifica del presente provvedimento, ovvero ricorso straordinario al Capo dello Stato nel termine di 120 giorni dalla stessa notifica ”, e questo può avere indotto – o quantomeno contribuito a indurre – in errore parte ricorrente sulla giurisdizione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di ES (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando la giurisdizione al giudice contabile e a quello ordinario.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità e di ogni altro dato idoneo a identificare la ricorrente.

Così deciso in ES nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Alessandro Fede, Referendario, Estensore

Beatrice Rizzo, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Fede	Angelo Gabbricci

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.