Pubblicato il 16/05/2023

N. 00298/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00599/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 599 del 2022, proposto da
Allstar S.r.l. soggetta a direzione e controllo di Novomatic Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Dugato, Filippo Lattanzi e Sarah Parachini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Dugato in Bologna, via della Zecca n. 1;

contro

Comune di Rimini, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Benedetta Ricci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Leonardo Zanetti in Bologna, via Lodovico Savioli 11/A;

per l'annullamento

previa sospensiva

- della nota 30 giugno 2022 prot. 221142, con la quale l'Ufficio Impresa 4 del Dipartimento Città Dinamica e Attrattiva del Comune di Rimini ha riscontrato negativamente l'istanza di archiviazione del procedimento di chiusura della sala giochi presentata dalla Allstar il 18 maggio precedente, in quanto, sulla base delle operazioni di misurazione effettuate dalla Polizia Municipale il 28 giugno, è stato confermato che la distanza fra la sala dedicata al gioco in Rimini, via Italia n. 51/51A/51B e i luoghi sensibili .. è inferiore a metri lineari 500;

- del verbale delle operazioni effettuate il 28 giugno 2022 dagli agenti della Polizia Municipale presso la sala giochi di via Italia n. 51 per la misurazione del percorso pedonale più breve dalla sala giochi ai due luoghi sensibili, che avrebbero evidenziato il mancato rispetto da parte dell'esercizio dedicato di Via Italia del limite distanziale di 500 metri, riscontrando rispettivamente una distanza di 320 metri rispetto allo stadio del baseball e di 471 metri dalla sede della Cooperativa Cento Fiori;

- di ogni altro atto, connesso, presupposto o conseguenziale, anche non conosciuto, a quelli indicati sopra.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Rimini;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2023 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Espone l’odierna ricorrente di gestire da anni la sala Admiral ubicata a Rimini in via Italia n. 51/A destinata alla raccolta di scommesse per eventi sportivi e di gioco lecito.

Con nota del 20 gennaio 2020 l'Ufficio Impresa 4 del Dipartimento Città Dinamica e Attrattiva del Comune di Rimini comunicava alla ricorrente l’ordine di procedere entro 6 mesi alla chiusura dell’esercizio o alla delocalizzazione, in virtù delle delibere approvate dalla Giunta Regionale Emilia Romagna nn. 831/2017 e 68/2019 attuative delle disposizioni contenute nelle LR nn. 5/2013 e 18/2016 nonché della mappatura comunale in materia di limiti distanziali degli esercizi di gioco.

La sala giochi in questione infatti risultava posta a meno di 500 mt. di distanza da un impianto sportivo (lo stadio del baseball) da un istituto scolastico e da una residenza sanitaria assistenziale ovvero da luoghi definiti sensibili dalla suindicata normativa regionale.

Con nota del 6 aprile 2020 la ricorrente comunicava l’intenzione di delocalizzare l’esercizio presso altro immobile nel territorio comunale e la richiesta nelle more di proroga del termine di chiusura.

Con successiva nota del 26 ottobre 2020 All Star s.r.l. rappresentava di aver individuato nuovo immobile nel limitrofo comune di Misano Adriatico e con nota del 6 aprile 2021 avanzava nuova istanza di proroga, concessa dal Comune di Rimini.

Con istanza del 18 maggio 2022 la ricorrente avanzava istanza di archiviazione del procedimento di chiusura/delocalizzazione attivato nel 2020 motivata dall’asserita erroneità delle misurazioni originariamente effettuate dall’amministrazione comunale delle distanze dai luoghi sensibili allegando all’uopo perizia di proprio tecnico di fiducia.

Con nota del 30 giugno 2022 prot. 221142 l'Ufficio Impresa 4 del Dipartimento Città Dinamica e Attrattiva del Comune di Rimini riscontrava negativamente l'istanza alla luce delle operazioni di misurazione effettuate dalla Polizia Municipale il 28 giugno le quali hanno confermato la ricomprensione della sala Admiral nel raggio di 500 mt. da luoghi sensibili.

Con il ricorso in esame la ricorrente ha impugnato la suindicata nota unitamente al verbale della polizia municipale del 28 giugno 2022, deducendo unico motivo così riassumibile:

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 190 CODICE DELLA STRADA NONCHE’ DELL’ART. 6 COMMA 2BIS L REGIONALE N. 5/2013. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. PERPLESSITA’ ED IRRAGIONEVOLEZZA DELLA MOTIVAZIONE. ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO: posto che il provvedimento impugnato avrebbe carattere di conferma propria idonea a riaprire il termine per l’impugnazione del provvedimento del 20 gennaio 2020, sarebbe errata la misurazione effettuata dalla polizia municipale della distanza tra la sala giochi e lo stadio del baseball nella parte in cui prende utilmente in considerazione l’attraversamento pedonale in corrispondenza dell’incrocio tra via Scozia e la SS 9 che secondo anche perizia di parte non sarebbe idoneo a garantire l’incolumità dei pedoni in quanto privo di strisce pedonali e con semaforo ad esclusivo servizio del traffico veicolare. La giurisprudenza anche dell’adito Tribunale avrebbe infatti ritenuto che il calcolo della distanza deve essere effettuato nel rispetto oltre che del Codice della Strada delle comuni regole di prudenza esigibili a tutela della sicurezza dei pedoni, risultando l’attraversamento pedonale in questione benchè consentito ai sensi dell’art. 190 c. 2, Codice della Strada pericoloso. In via subordinata la misurazione comunale sarebbe errata anche nella parte in cui ha considerato il percorso interno al parcheggio della sala, anche qui invocandosi precedente dell’adito Tribunale secondo cui all’interno parcheggi valgono le regole che disciplinano la viabilità sulla strada ex art 190 Codice della Strada.

Si è costituito in giudizio il Comune di Rimini eccependo l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione dell’atto del 20 gennaio 2020 di portata direttamente lesiva dell’interesse azionato. Ha inoltre eccepito l’infondatezza nel merito dal momento che l’attraversamento pedonale, secondo la relazione della polizia municipale sarebbe pienamente consentito ai sensi dell’art. 190 c. 2 del Codice della Strada.

Alla camera di consiglio del 7 settembre 2022 con ordinanza n. 446/2022 la domanda incidentale cautelare è stata accolta “attesa la non completa correttezza della misurazione della distanza (secondo il criterio normativo del “percorso pedonale più breve”) effettuata dal Comune resistente della citata sala giochi rispetto allo stadio del baseball, quale luogo definito sensibile ai sensi del citato art 6 c. 2 -bis L.R. 5/2013; Considerato, infatti, che l’attraversamento pedonale in corrispondenza dell’incrocio tra via Scozia e la SS 9, completamente privo di strisce pedonali, benchè consentito ai sensi dell’art. 190 c. 3, Codice della Strada appare “prima facie” pericoloso anche nel rispetto delle comuni regole di prudenza esigibili e dunque non computabile ai fini del calcolo della distanza”.

In prossimità della trattazione nel merito del ricorso le parti hanno depositato memorie e documentazione.

La difesa comunale ha insistito nell’eccezione in rito di inammissibilità del ricorso non avendo parte ricorrente ritualmente impugnato né l’atto di mappatura comunale disposto con del. G.C 388/2019 nè la successiva intimazione di chiusura del 20 gennaio 2020. Nel merito ha evidenziato a comprova della non pericolosità dell’attraversamento pedonale l’assenza di incidenti rilevati nel periodo gennaio 2019 - luglio 2022.

La difesa delle ricorrente ha ribadito la propria tesi secondo cui tra due percorsi possibili alternativi vada preferito quello più sicuro per l’incolumità dei pedoni.

Alla pubblica udienza del 27 aprile 2023, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità del provvedimento del 30 giugno 2022 con cui il Comune di Rimini ha negativamente riscontrato l’istanza della ricorrente volta all’archiviazione del procedimento di chiusura della sala giochi Admiral attivato con istanza del 18 maggio 2022 motivata dall’erroneità della misurazione del limite distanziale di cui all’art 6 c. 2 bis della L.R. 5/2013 rispetto a luogo sensibile, costituito nella fattispecie dalla stadio del baseball.

Lamenta parte ricorrente, come visto, l’erroneità di tale calcolo poiché effettuato tenendo in considerazione passaggio pedonale (in corrispondenza dell’incrocio tra via Scozia e la SS 9) privo di strisce pedonali e con semaforo ad esclusivo servizio del traffico veicolare, ovvero passaggio consentito ai sensi dell’art. 190 c. 2 codice della strada ma pericoloso per i pedoni e dunque non computabile ai sensi dell’art. 6 c. 2-bis L.R. 5/2013 operante il riferimento al “percorso pedonale più breve”.

2.- Preliminarmente va esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa comunale.

2.1.- E’indubbio come la comunicazione effettuata dall’Amministrazione il 20 gennaio 2020 abbia contenuto direttamente lesivo, notiziandosi l’impresa ricorrente della collocazione dell’esercizio ad una distanza inferiore a luogo sensibile in base alla mappatura effettuata dalla stesso comune ed intimando seppur entro il termine di sei mesi di procedere alla chiusura o alla delocalizzazione dell’attività.

Invero nel procedimento delineato dall’art. 6 L.R. 5/2013 l’onere di impugnazione va affermato ancor prima in riferimento al presupposto atto di mappatura ai sensi della d.G.R.831/2017 dei luoghi sensibili ove vi sia prova della “piena conoscenza” non essendo sufficiente la comunicazione all’albo pretorio (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna sez. I, 2 novembre 2020, n. 704).

Trattasi infatti di atto amministrativo generale non già “contenente volizioni astratte esplicanti effetto lesivo solo al momento dell’adozione degli atti applicativi” - come affermato nella sentenza n. 60/2020 emessa dall’adito Tribunale - bensì “res melius perpensa” di atto scindibile in distinte ed autonome determinazioni, autonomamente lesive delle posizioni di ciascun titolare di sale giochi o scommesse ove emerga “icto oculi” la violazione dei predetti limiti di distanza, che secondo la richiamata normativa regionale preclude l’esercizio dell’attività se non a fronte della prevista possibilità di delocalizzazione (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna sez. I, 2 novembre, 2020 n. 704).

Nella scansione procedimentale delineata dall’art. 6 della legge regionale n.5/2013 la lesione dell’interesse dei titolari dei punti di raccolta di scommesse lecite alla prosecuzione dell’attività si colloca già in sede di concreta effettuazione della mappatura delle specifiche distanze da parte dei comuni, risultando i successivi provvedimenti di chiusura delle attività del tutto vincolati, consequenziali e senza alcuna nuova ponderazione di interessi, invero già compiuta a monte in tutto e per tutto dal legislatore regionale (vedi ancora T.A.R. Emilia-Romagna Bologna sez. I, 2 novembre 2020, n. 704).

2.2.- Tanto premesso va però rilevato come nel caso di specie a fronte di un provvedimento di chiusura pacificamente definitivo in quanto inoppugnato ed eseguito avendo la ricorrente optato per la consentita delocalizzazione (da prima nel territorio del medesimo comune e poi a Misano Adriatico) l’Amministrazione comunale in seguito all’istanza del 18 maggio 2022 ha riaperto l’istruttoria effettuando come richiesto nuove misurazioni e confermato all’esito il limite distanziale; in questo modo la ricorrente è stata rimessa in termine per quanto attiene l’aspetto tecnico della misurazione della distanza, avendo la nota del 30 giugno 2022 impugnata con il ricorso in esame inequivocabile natura di conferma propria.

Per giurisprudenza del tutto pacifica l'atto 'meramente confermativo', espressione di lata discrezionalità amministrativa, risulta interlocutorio, inidoneo in quanto tale a ledere la sfera giuridica del destinatario, essendo dunque privo di spessore provvedimentale nonché insuscettibile, sul piano processuale, di essere impugnato autonomamente. Viceversa, l'atto di conferma in senso proprio viene adottato dall'Amministrazione all'esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi in gioco, essendo connotato anche da una nuova motivazione. In particolare, non può per certo considerarsi 'meramente confermativo' l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al primo provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, mediante la rivalutazione degli interessi e lo svolgimento di un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto, può in effetti condurre ad un atto 'propriamente confermativo', in grado - come tale - di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e, dunque, suscettibile di autonoma impugnazione. In altri termini, gli atti meramente confermativi, a differenza di quelli di conferma, si connotato per la ritenuta insussistenza, da parte dell'Amministrazione, di valide ragioni di riapertura del procedimento conclusosi con la precedente determinazione; mancando detta riapertura e la conseguente nuova ponderazione degli interessi coinvolti, nello schema tipico dei c.d. provvedimenti di secondo grado, essi sono insuscettibili di autonoma impugnazione per carenza del carattere autonomamente lesivo (Consiglio di Stato, sez. IV, 3 giugno 2021 n. 4237; id., 29 marzo 2021 n. 2622; Cons. St., sez. V, 8 novembre 2019 n. 7655; id., 17 gennaio 2019 n. 432; id., sez. III, 27 dicembre 2018 n. 7230; id., sez. IV, 12 settembre 2018 n. 5341; id., sez. VI, 10 settembre 2018 n. 5301; id., sez. III, 8 giugno 2018 n. 3493; id., sez. V, 10 aprile 2018 n. 2172; id., 27 novembre 2017 n. 5547; id., sez. IV, 27 gennaio 2017 n. 357; id., 12 ottobre 2016 n. 4214; id., 29 febbraio 2016 n. 812; Cons. St., sez. V, 4 ottobre 2021 n. 6606).

Nella fattispecie è evidente che l’Amministrazione comunale non si è limitata a confermare “sic et simpliciter” l’atto di chiusura della sala giochi Admiral (come invero avrebbe potuto fare) ma ha riesaminato il calcolo della distanza alla luce dei nuovi elementi evidenziati dalla ricorrente tra cui la perizia del arch. Scaratti riesercitando il potere amministrativo e di fatto riaprendo i termini per l’impugnativa.

2.3.- L’eccezione dunque non merita adesione ed il ricorso è ammissibile.

3.- Venendo al merito il ricorso è fondato.

4.- Ad avviso della ricorrente il calcolo del “percorso pedonale più breve” non può non tener contro delle esigenze di sicurezza dei pedoni presidiate dall’art. 190 del Codice della Strada, si che in ipotesi come nel caso di specie di attraversamento pedonale privo delle strisce pedonali e con semaforo soltanto veicolare tale attraversamento, benché normativamente consentito, sarebbe pericoloso e dunque non computabile. Al contrario secondo il Comune di Rimini per dirigersi verso la sala giochi in questione si potrebbe transitare comunque anche in assenza di tali caratteristiche, come consentito dall’art 190 comma 2 del Codice della Strada.

4.1.- Ritiene il Collegio di poter condividere l’assunto di parte ricorrente.

4.2. - Anzitutto ai sensi del comma 2 bis dell’art. 6 L.R. 5/2013 “Sono vietati l'esercizio delle sale da gioco e delle sale scommesse di cui agli articoli 1, comma 2, e 6, comma 3-ter, della presente legge, i punti di raccolta delle scommesse (c.d. corner) di cui all'articolo 38, commi 2 e 4, del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223 , nonché la nuova installazione di apparecchi per il gioco d'azzardo lecito di cui all'articolo 110, comma 6, del R.D. n. 773 del 1931, in locali che si trovino a una distanza inferiore a cinquecento metri, calcolati secondo il percorso pedonale più breve, dai seguenti luoghi sensibili: gli istituti scolastici di ogni ordine e grado, i luoghi di culto, impianti sportivi, strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o sociosanitario, strutture ricettive per categorie protette, luoghi di aggregazione giovanile e oratori”.

La norma posta a base dei provvedimenti impugnati individua dunque quale criterio di calcolo della distanza quello del “percorso pedonale più breve” senza ulteriori specificazioni.

La d.G.R. n. 831/2017 recante modalità applicative del divieto alle sale gioco e sale scommesse e alla nuova installazione di apparecchi per il gioco d'azzardo lecito, ha precisato che la misurazione vada effettuata dall’ingresso considerato come principale rispettivamente della sala giochi o della sala scommesse o dall’esercizio in cui l’apparecchio è installato e quello del luogo sensibile.

Frequentemente il legislatore usa invero richiamarsi al criterio del percorso pedonale più breve, ad es. in tema di distanze tra locali destinati alla vendita dei tabacchi (T.A.R. Lombardia Brescia sez. II, 29 giugno 2020, n. 497) o tra farmacie ( ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 7 maggio 2021, n. 5374) dovendosi tener conto dei percorsi di regolare attraversamento delle sedi stradali, non potendosi effettuare detta misurazione basandosi sulla trasgressione, seppure non necessariamente pericolosa, da parte del pedone delle norme del codice della strada per addivenire ad una abbreviazione del percorso (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 7 maggio 2021, n.5374).

4.3. - L’art. 190 del codice della strada stabilisce a sua volta che “ (1.) I pedoni devono circolare sui marciapiedi, sulle banchine, sui viali e sugli altri spazi per essi predisposti; qualora questi manchino, siano ingombri, interrotti o insufficienti, devono circolare sul margine della carreggiata opposto al senso di marcia dei veicoli in modo da causare il minimo intralcio possibile alla circolazione. Fuori dei centri abitati i pedoni hanno l'obbligo di circolare in senso opposto a quello di marcia dei veicoli sulle carreggiate a due sensi di marcia e sul margine destro rispetto alla direzione di marcia dei veicoli quando si tratti di carreggiata a senso unico di circolazione. Da mezz'ora dopo il tramonto del sole a mezz'ora prima del suo sorgere, ai pedoni che circolano sulla carreggiata di strade esterne ai centri abitati, prive di illuminazione pubblica, è fatto obbligo di marciare su unica fila. (2.) I pedoni, per attraversare la carreggiata, devono servirsi degli attraversamenti pedonali, dei sottopassaggi e dei sovrapassaggi. Quando questi non esistono, o distano più di cento metri dal punto di attraversamento, i pedoni possono attraversare la carreggiata solo in senso perpendicolare, con l'attenzione necessaria ad evitare situazioni di pericolo per sé o per altri. (3.) È vietato ai pedoni attraversare diagonalmente le intersezioni; è inoltre vietato attraversare le piazze e i larghi al di fuori degli attraversamenti pedonali, qualora esistano, anche se sono a distanza superiore a quella indicata nel comma 2.”

4.4.- Come di recente affermato dall’adito Tribunale Amministrativo ii fini del calcolo del percorso pedonale più breve di cui all’art 6 comma 2 bis L.R. 5/2013 per il calcolo della distanza delle sale giochi e/o scommesse dai luoghi sensibili ivi indicati occorre dunque tener conto delle norme di tutela della sicurezza dei pedoni evincibili dal Codice della Strada oltre che dalle comuni regole di prudenza esigibili, non potendosi effettuare la misurazione basandosi sulla trasgressione, seppure non necessariamente pericolosa, da parte del pedone delle norme del codice della strada per addivenire ad una abbreviazione del percorso (T.A.R. Emilia - Romagna Bologna sez. I, 7 marzo 2022, n. 242).

Alla luce del soprarichiamato principio l’attraversamento pedonale in corrispondenza dell’incrocio tra la via Scozia e la SS 9 per quanto normativamente consentito appare sicuramente nella fattispecie per cui è causa pericoloso; oltre alla mancanza di strisce pedonali e alla presenza di semaforo dedicato solo al traffico veicolare, il tracciato stradale (SS n.9) è costituito da ben quattro corsie di marcia ed interessato da un rilevante traffico di veicoli anche pesanti, senza mezzi dissuasivi della velocità, come si evince dalla documentazione anche video depositata in giudizio.

Va dunque confermato il principio già espresso dall’adito Tribunale secondo cui in “subiecta materia” un attraversamento pedonale non può essere utilizzato per abbreviare la distanza tra due luoghi dovendosi effettuare il calcolo in funzione di un tragitto che preservi efficacemente la sicurezza di pedoni e automobilisti, senza metterne in pericolo l’incolumità, nel quadro di una normativa regionale in tema di c.d. distanziometro volta proprio alla tutela della salute collettiva contro la ludopatia ( ex multis Corte Costituzionale 14 febbraio 2020, n. 20; id., 13 novembre 2019, n. 233; T.A.R. Lombardia Brescia sez. II, 2 febbraio 2021, n.111).

5.- Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso è fondato e va accolto con l’effetto dell’annullamento del provvedimento impugnato.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite attesa la particolarità del caso di specie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia - Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Amovilli	Andrea Migliozzi

IL SEGRETARIO